CE-05001-23-31-000-2008-00780-01(1154-11)-2012

LISTIS CONSORTE NECESARIO - Marco normativo y jurisprudencial /

LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Objeto / MINISTERIOS DE HACIENDA Y

CREDITO PUBLICO, Y DE LA PROTECCION SOCIAL - Llamamiento en

garantía / OBLIGACIONES DE CARACTER LABORAL - Hospital Rafael Uribe Uribe ESE Conforme al Decreto 2605 de 2008, se infiere que los Ministerios de Hacienda y Crédito Público, y de la Protección Social, son las Entidades a través de las cuales la Nación asumió unas obligaciones de carácter laboral (entre otras) a cargo de la E.S.E. Rafael Uribe Uribe, de donde puede surgir una responsabilidad en contra de la Nación - Ministerio de Hacienda, al tener que situar unos dineros para que la Empresa Social del Estado cumpla a cabalidad con las deudas de carácter laboral, lo cual deberá determinarse en la sentencia que dirima la controversia.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 77 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 78 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 55 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 56 /

CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 57

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil doce (2012).

Radicación número: 05001-23-31-000-2008-00780-01(1154-11)

Actor: RAIMUNDO PUPO LARA

Demandado: HOSPITAL RAFAEL URIBE URIBE ESE - EN LIQUIDACION LITISCONSORTE NECESARIO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público contra el Auto de 6 de diciembre de 2010, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, mediante el cual, efectuó el llamamiento en garantía del impugnante.

LA DEMANDA El señor Raimundo Pupo Lara por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, pretende la nulidad del Oficio ADM-58-2008 de 9 de enero de 2008, proferido por el apoderado general de la FIDUPREVISORA S.A. Liquidadora del Hospital Rafael Uribe Uribe, mediante el cual, negó el reconocimiento y pago de los beneficios Convencionales adquiridos durante el periodo comprendido entre el 1° de noviembre de 2004 a 14 de agosto de 2007.1 Como consecuencia de lo anterior, solicitó se ordene a la demandada reconocerle y pagarle la reliquidación de los salarios y prestaciones sociales legales y extralegales prevista en la Ley y en el Acuerdo Convencional, incluyendo el incremento adicional sobre el salario básico por servicios prestados, a la seguridad social, vacaciones, primas técnica, de vacaciones y servicios, por el periodo comprendido entre el 1º de noviembre de 2004 y el 14 de agosto de 2007,

en los términos de los artículos 40, 41ª, 48, 49, 50, 92 y siguientes de la Convención Colectiva; dando cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. (Fls. 142-145) AUTO APELADO El Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, mediante Auto de 21 de agosto de 2009 (Fls. 186-189), aceptó el llamamiento en garantía del Ministerio de Hacienda y Crédito Público como lo pidió el Ministerio de la Protección Social, con la siguiente fundamentación: El artículo 1° del Decreto 2605 de 2008, dispuso que “la Nación asumiría el valor de las obligaciones laborales reconocidas insolutas a cargo de la Empresas Sociales del Estado Rafael Uribe Uribe en Liquidación a partir de la terminación de la existencia legal de ésta. (…)” Una vez revisadas las actuaciones surtidas en el presente proceso se evidenció que la petición del Ministerio de la Protección Social, es procedente y dispuso la 1 Hace referencia al aumento salarias (Art. 39), incremento adicional sobre salarios básicos (Art. 40), intereses a la cesantía (Art. 62), recompensa por servicios – antigüedad (Art. 72), pensión de jubilación (Arts. 98 y 101), bonificación por jubilación (Art. 103), etc. vinculación de las personas que no fueron citadas en la demanda a fin de lograr la integración del contradictorio con ellas, y llamó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Lo anterior por considerar que no es posible adoptar una decisión de mérito sin su

comparecencia en el proceso y lo citó para integrar el contradictorio, toda vez que podría verse afectado en alguna medida con las resultas del proceso. EL RECURSO DE APELACIÓN El Ministerio de Hacienda y Crédito Público por intermedio de apoderado, impugnó el anterior proveído (Fls. 196-203) en procura de obtener la revocatoria del Auto argumentando lo siguiente: El Ministerio no es sujeto de la relación sustantiva que se plantea en este proceso, pues no existe norma, acto o contrato que se la atribuya, ni de forma directa o indirecta. La obligatoriedad de los créditos laborales o pasivos pensionales de los ex empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, es de quienes podrían resultar obligados a responder por su eventual prosperidad son en principio quienes fueron sus empleadores y, en su defecto quienes hoy los sustituyan o tengas a cargo sus obligaciones. En el presente caso el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en ningún momento ha sido empleador del demandante, ni sucesor, ni sustituto del Instituto de Seguro Social, ni de la Empresa Social del Estado Liquidada, puesto que conforme al Decreto 2605 de 2008 las obligaciones de índole laboral que estaban reconocidas por el Liquidador de la E.S.E. Rafael Uribe Uribe y que para ese momento se encontraban insolutas fueron cubiertas con recursos que la Nación asumió, según lo ordenado en el artículo 32 del Decreto Ley 254 de 2000, sin que en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se den los supuestos para integrar la demanda como litis consorte necesario.

Aduce que desconoce las razones por las cuales el Ministerio de la Protección Social solicitó su vinculación como litis consorcio necesario por pasiva, porque el Decreto 260 de 16 de julio de 2008 no previó que el Ministerio de Hacienda debiera asumir estas obligaciones, porque únicamente debía girar los recursos a FIDUAGRARIA, nunca para asumir las obligaciones laborales que con esos recursos se pagarían. Previo a resolver se, CONSIDERA: El presente asunto se contrae a establecer si es procedente la solicitud de llamamiento en garantía que hace el Ministerio de la Protección Social, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Marco Normativo y Jurisprudencial del Litisconsorte Necesario Para tal efecto es preciso tener en cuenta que los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, respecto de los actos y hechos que dan lugar a responsabilidad, disponen: “Artículo 77. Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones. Artículo 78. Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le

corresponde.” Posteriormente con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, el artículo 90, con relación a la responsabilidad patrimonial del Estado estableció: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de un de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.” Al existir un nuevo ordenamiento de carácter Constitucional, un sector de la jurisprudencia consideró que los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo habían sido derogados, mientras que otro consideró que continuaban vigentes. Es así como la Sala Plena de esta Corporación en Auto de fecha 27 de enero de 1995, expediente No. AR-008, dijo: “[...] si se tiene en cuenta que esta acción, cuando se ejerce en forma independiente o su objetivo no ha sido materia de llamamiento en garantía en el proceso condenatorio de la entidad pública, debe entenderse como acción íntimamente ligada o derivada de la acción que culminó con la citada condena y reparación del daño antijurídico imputable a la autoridad pública como conclusión de cualquiera de las acciones contempladas en los artículos 85, 86 y 87, o sea, en las de nulidad y restablecimiento del derecho, de reparación directa y en la contractual, respectivamente.” La Sección Segunda del Consejo de Estado, en Auto de 15 de octubre de 2000, expediente 2246-00, M.P. Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora, sostuvo que el

llamamiento en garantía cuyo objeto es exigir de un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, es una figura procesal aplicable a las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho. Al respecto indicó: “(…) El llamamiento en garantía aparece descrito en el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 267 del C.C.A. La figura jurídica, en nuestro caso, citada tiene por objeto la intervención del funcionario público para se convierta en parte, haciendo valer dentro del mismo proceso su derecho de defensa, porque existe una relación legal que lo vincula. Se afirma que existe una relación legal porque tanto la Constitución como la Ley otorgan este vínculo jurídico, como consecuencia lógica de la responsabilidad civil, porque, “el particular que ostenta la condición de servidor público tiene el deber general de no dañar el patrimonio estatal, ni ningún otro. Esto es, la defensa de derechos de otros particulares, ni la del Estado. Si incumple ese deber, por dolo o culpa grave, debe responder, resarciendo el perjuicio que corresponda y en la proporción justa y equitativa a que equivalga su participación en el daño. Dicha responsabilidad del agente público, aparece determinada, en varias normas jurídicas existentes aún antes de nuestra actual carta política, como son los artículos 77 y 78 del C.C.A., establecido por el Decreto 01 de 1984, (…) Lo dicho cobra mayor relevancia porque el artículo 90 de la Carta Política estableció perentoriamente que las entidades deberán repetir por las conductas dolosas o gravemente culposas de sus agentes.

Es decir, la figura del llamamiento en garantía resulta adecuada para los fines perseguidos por la ley e invocados por el Ministerio Público, cual es la búsqueda de una co-responsabilidad por la expedición ilegal del acto administrativo. (…) En el mismo sentido conviene aclarar que el artículo 217 del C.C.A., que habla sobre el llamamiento en garantía se refiere al título de los ‘procesos especiales’, es decir, no se refiere a todos los procesos establecidos en el Código Contencioso Administrativo y en todo caso, dicha enumeración es enunciativa, por tanto la no inclusión del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho es intrascendente. Empero, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 85 del C.C.A., sí es procedente llamar en garantía al funcionario que expidió el acto o está comprometido con la decisión que se tomó con el acto administrativo, como ya lo ha reconocido la Sala Plena de esta Corporación en Auto de fecha 27 de enero de 1995, expediente no. AR-008, Consejero Ponente Dr. Yesid Rojas Serrano. (…)” Por su parte los artículos 55, 56 y 57 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, establecen: “ART. 55.- Requisitos de la denuncia. El escrito de denuncia deberá contener:

1. El nombre del denunciado y el de su representante si aquél no puede comparecer por sí al proceso.

2. La indicación del domicilio del denunciado, o en su defecto, de su

residencia, y la de su habitación u oficina y los de su representante, según fuere el caso, o la manifestación de que se ignoran, lo último bajo la gravedad del juramento, que se entiende prestado por la sola presentación del escrito.

3. Los hechos en que se basa la denuncia y los fundamentos de derecho que se invoquen.

4. La dirección de la oficia o habitación donde el denunciante y su apoderado recibirán notificaciones personales.

ART. 56.- Trámite y efecto de la denuncia. Si el juez halla procedente la denuncia, ordenará citar al denunciado y señalará un término de cinco días para que intervenga en el proceso; si no residiere en la sede del juzgado, el término se aumentará hasta por diez días. El auto que acepte o niegue la denuncia es apelable. La citación se hará mediante la notificación del auto que acepte la denuncia, en la forma establecida para el admisorio de la demanda, y el proceso se suspenderá desde la admisión de la denuncia hasta cuando se cite al denunciado y haya vencido el término para que éste comparezca; la suspensión no podrá exceder de noventa días. El denunciado podrá presentar en un solo escrito contestación a la demanda y a la denuncia, y en el mismo solicitar las pruebas que pretenda hacer valer. Surtida la citación, se considerará al denunciado litisconsorte del denunciante y tendrá las mismas facultades de éste. En la sentencia se resolverá, cuando fuere pertinente, sobre la relación sustancial que existe entre denunciante y denunciado, y acerca de las indemnizaciones o restituciones a cargo de éste.

ART. 57.- Llamamiento en garantía. Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamamiento se sujetará a lo dispuesto en los dos artículos anteriores.” Caso Concreto En el sub-lite, se observa que las pretensiones de la demanda son de carácter laboral causadas con ocasión de la prestación del servicio del actor en la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe Liquidada, durante el periodo comprendido entre 1° de noviembre de 2004 a 14 de agosto de 2007. La Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe (suprimida),2 era una Entidad Pública adscrita al Ministerio de la Protección Social, según dan cuenta los artículos 41, 42 y 61 de la Ley 489 de 1998.3 2 Por Decreto 405 de 2007, se dispuso la supresión de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe y en el artículo 4° dispuso la liquidación. 3 Ley 489 de 29 de diciembre de 1998, ‘Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones’, en los artículos 41, 42 y 61, prevé:

“ARTICULO 41. ORIENTACION Y CONTROL. La orientación, control y evaluación general de las actividades de los organismos y entidades administrativas corresponde al Presidente de la República y en su respectivo nivel, a los ministros, los directores de departamento administrativo, los superintendentes, los gobernadores, los alcaldes y los representantes legales de las entidades descentralizadas y sociedades de economía mixta de Mediante el Decreto Ley 254 de 21 de febrero de 2000, se expidió el régimen para la liquidación de las Entidades Públicas del orden Nacional, que en numeral 5° y parágrafo del artículo 32, con relación al pago de las obligaciones, dispuso: “Corresponderá al liquidador cancelar las obligaciones pendientes a cargo de la masa de la liquidación, previa disponibilidad presupuestal, con el fin de realizar su liquidación progresiva; para ello se tendrán en cuenta las siguientes reglas: (…)

5. Para el pago del pasivo se tendrá en cuenta la caducidad y la prescripción de las obligaciones, contenidas en las normas legales vigentes.

PARAGRAFO-Las obligaciones de la entidad en liquidación, incluyendo los pasivos laborales, se cancelarán con el producto de las enajenaciones, con observancia de las normas legales y presupuestales del caso, teniendo en cuenta la prelación de créditos. Los pasivos laborales incluirán el valor correspondiente al cálculo actuarial del pasivo pensional, el cual se entregará a la entidad que deba asumir el pago de las pensiones y de bonos pensionales, si hubiere lugar a ello, con la preferencia reconocida por las normas vigentes sobre obligaciones laborales. cualquier nivel administrativo.

En el orden nacional, los ministros y directores de departamento administrativo orientan y coordinan el cumplimiento de las funciones a cargo de las superintendencias, las entidades descentralizadas y las sociedades de economía mixta que les estén adscritas o vinculadas o integren el Sector Administrativo correspondiente. ARTICULO 42. SECTORES ADMINISTRATIVOS. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El Sector Administrativo está integrado por el Ministerio o Departamento Administrativo, las superintendencias y demás entidades que la ley o el Gobierno Nacional definan como adscritas o vinculadas a aquéllos según correspondiere a cada área. ARTICULO 61. FUNCIONES DE LOS MINISTROS. Son funciones de los ministros, además de las que les señalan la Constitución Política y las disposiciones legales especiales, las siguientes: a) Ejercer, bajo su propia responsabilidad, las funciones que el Presidente de la República les delegue o la ley les confiera y vigilar el cumplimiento de las que por mandato legal se hayan otorgado a dependencias del Ministerio, así como de las que se hayan delegado en funcionarios del mismo; b) Participar en la orientación, coordinación y control de las superintendencias, entidades descentralizadas y sociedades de economía mixta, adscritas o vinculadas a su Despacho, conforme a las leyes y a los respectivos estatutos; c) Dirigir y orientar la función de planeación del sector administrativo a su cargo; d) Revisar y aprobar los anteproyectos de presupuestos de inversión y de funcionamiento y el prospecto de utilización de los recursos del crédito público que se contemplen para el sector a su cargo;

e) Vigilar el curso de la ejecución del presupuesto correspondiente al Ministerio; f) Suscribir en nombre de la Nación y de conformidad con el Estatuto General de Contratación y la Ley Orgánica de Presupuesto, los contratos relativos a asuntos propios del Ministerio previa delegación del Presidente de la República; g) Dirigir las funciones de administración de personal conforme a las normas sobre la materia; h) Actuar como superior inmediato, sin perjuicio de la función nominadora, de los superintendentes yrepresentantes legales de entidades descentralizadas adscritas o vinculadas. PARAGRAFO. La representación de la Nación en todo tipo de procesos judiciales se sujetará a lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo y a las disposiciones especiales relacionadas.” En caso de que los recursos de la liquidación de un establecimiento público o de una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional no societaria sean insuficientes, las obligaciones laborales estarán a cargo de la Nación o de la entidad pública del orden nacional que se designe en el decreto que ordene la supresión y liquidación de la entidad. Para tal efecto se deberá tomar en cuenta la entidad que debía financiar la constitución de las reservas pensiónales. Así mismo, de acuerdo con lo dispuesto por el parágrafo 6º del artículo 1º de la Ley 573 de 2000, la Nación podrá asumir o garantizar obligaciones de las entidades públicas del orden nacional, incluidas las derivadas de las cesiones de activos, pasivos y contratos que haya realizado la entidad en liquidación, actuaciones que no causarán el impuesto de timbre siempre y cuando se realicen entre entidades públicas. (…)” (Se destaca)

El Decreto 2605 de 16 de julio de 2008, por el cual, el Gobierno Nacional asume unas obligaciones y dictó otras disposiciones, al respecto indicó lo siguiente: “Artículo 1°. En virtud del presente decreto la Nación asume el valor de las obligaciones laborales reconocidas insolutas a cargo de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe en liquidación, a partir de la terminación de la existencia legal de ésta, respecto del valor de la normalización pensional aprobado por la entidad ante la cual se surtió dicho mecanismo y respecto de las obligaciones laborales reconocidas por el agente liquidador, incluidas las obligaciones laborales extemporáneas y las obligaciones laborales clasificadas en el pasivo cierto no reclamado, así como los procesos jurídicos laborales. La asunción de los pasivos laborales incluye los aportes a la seguridad social sólo por concepto de pensiones y de salud. Esta asunción excluye cualquier otra obligación de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe en liquidación que esté determinada o pueda determinarse. Parágrafo. Los recursos para el pago de las obligaciones laborales que asume la Nación de conformidad con el presente artículo serán girados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la entidad fiduciaria contratada por la entidad en liquidación, de conformidad con el artículo 35 del Decreto-Ley 254 de 2000 modificado por el artículo 19 de la Ley 1105 de 2006, para lo cual en el contrato de fiducia mercantil se incluirán las previsiones correspondientes. Los recursos de la normalización pensional serán girados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la entidad con la cual se realice dicho

mecanismo.” (Se destaca) Conforme a la normatividad que se analiza, se puede concluir, que:  La Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe era una Entidad Pública, adscrita al Ministerio de la Protección Social.  El Ministerio de la Protección Social por disposición legal, suscribió el contrato de liquidación de la renombrada Empresa Social del Estado con FIDUPREVISORA S.A., y además le realizó la supervisión e interventoria.  La Nación a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público asumió el pasivo laboral de la Empresa Social del Estado, pasivo en el cual están comprometidas taxativamente las deudas relativas a los procesos judiciales laborales.  El Ministerio de Hacienda y Crédito Público tuvo a su cargo la obligación de colocar los recursos de la normalización pensional entregados al Instituto de Seguros Sociales, por virtud de lo cual, el ISS asumió la carga pensional de la E.S.E. Rafael Uribe Uribe.  Asumió igualmente el Ministerio de Hacienda y Crédito Público los recursos destinados a la Fiducia Mercantil con la cual se pagarían otras obligaciones reconocidas por el Liquidador, como las que deriven de procesos laborales y los aportes a Seguridad Social en Salud y Pensiones. En esas condiciones conforme al Decreto 2605 de 2008, se infiere que los Ministerios de Hacienda y Crédito Público, y de la Protección Social, son las Entidades a través de las cuales la Nación asumió unas obligaciones de carácter laboral (entre otras) a cargo de la E.S.E. Rafael Uribe Uribe, de donde

puede surgir una responsabilidad en contra de la Nación - Ministerio de Hacienda, al tener que situar unos dineros para que la Empresa Social del Estado cumpla a cabalidad con las deudas de carácter laboral, lo cual deberá determinarse en la sentencia que dirima la controversia. Finalmente dirá la Sala que revisado el escrito de llamamiento en garantía presentado por el Ministerio de la Protección Social, visible a folio 169 se observa que re- úne a cabalidad los requisitos del artículo 55 del Código de Procedimiento Civil, como quiera que indica claramente el nombre del llamado, su dirección, los hechos en que basa la denuncia y los fundamentos de derecho, así como también la dirección de la oficina o habitación donde el denunciante y su apoderado pueden recibir las notificaciones personales. Así las cosas, la Sala observa que el criterio ya expuesto, es aplicable al caso sub-examine, por lo que confirmará el Auto apelado que accedió al llamamiento en garantía del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, solicitado por el Ministerio de la Protección Social de confirmad con lo expuesto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, RESUELVE CONFÍRMASE el Auto de 21 de agosto de 2009, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, que accedió al llamamiento en garantía del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de conformidad con lo expuesto en esta providencia. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PÁEZ GARARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Relatoría: JORM/Lmr.