CE-05001-23-31-000-2008-00816-01(AC)-2008

MINISTERIO DE EDUCACION - No es competente para decidir sobre pensiones En primer lugar y teniendo en cuenta el escrito de oposición del Ministerio de Educación Nacional, que señala su falta de legitimación en la causa por pasiva, la Sala advierte que en efecto, de conformidad con las disposiciones normativas que rigen la materia y en especial, la Ley 715 de 2001 fijó las competencias de las entidades territoriales para la prestación de los servicios de salud y educación y trasladó a su responsabilidad la vinculación del personal y la administración de los mismos, por tanto el Ministerio no es competente para atender las pretensiones de la tutela, por ello, se le desvinculará. MINIMOVITAL - Se vulnera cuando no se paga oportunamente las mesadas De manera reiterada, la Sala ha sostenido que se vulnera el derecho fundamental al mínimo vital cuando no se paga oportuna o completamente la mesada pensional. En casos como el presente, el acto administrativo que le reconoció y ordenó pagar la pensión a la actora fue condicionado y es el funcionario que lo expidió quien debe ejecutarlo, previa verificación del cumplimiento de la condición suspensiva que le impuso, a instancias de la interesada. DERECHO DE PETICION - Se vulnera cuando no se da respuesta oportuna Nota de Relatoría.- sobre el derecho al mínimo vital Comoquiera que el 12 de febrero de 2008, la actora solicitó a la Administración su inclusión en nómina de pensionados previa reliquidación de la pensión, la Sala advierte que a partir del día siguiente a su recibo con la correspondiente documentación que acredite el derecho, la Administración disponía de cuatro (4) meses para responderla de acuerdo con el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, lo

cual no ocurrió, motivo por el cual la señora Agudelo Zuluaga acude a la acción de tutela, razón suficiente para amparar el derecho fundamental de petición y en conexidad el derecho a la seguridad social que adquiere la calidad de fundamental, cuando su vulneración afecta derechos constitucionales fundamentales como la salud, el mínimo vital y la subsistencia digna, como ocurre en este caso.

Nota de Relatoría: Sentencias AC-00104 del 12 de mayo de 2005, AC-00261 del 4 de agosto de 2005, AC-02128 del 22 de septiembre de 2005, AC-02677 del 27 de octubre de 2005, AC-01424 del 3 de noviembre de 2005, AC-01430 del 7 de diciembre de 2005, AC-01767 del 7 de diciembre de 2005 y AC-02688 del 13 de diciembre de 2005, con Ponencia de Ligia López Díaz.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá D. C, tres (3) de septiembre de dos mil ocho (2008) Radicación número: 05001-23-31-000-2008-00816-01(AC)

Actor: GEMA INES AGUDELO ZULUAGA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL , CAJA DE PREVISION

SOCIAL Y EL MUNICIPIO DE MEDELLIN FALLO Se decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 10 de julio de 2008 del Tribunal Administrativo de Antioquia que NEGÓ POR IMPROCEDENTE la tutela instaurada.

ANTECEDENTES

a. La Solicitud La señora Gema Inés Agudelo Zuluaga, en escrito del 24 de junio de 2008 (fs. 1 a 9) interpuso acción de tutela contra el Ministerio de Educación Nacional, la Caja Nacional de Previsión Social y el Municipio de Medellín, para la protección de sus derechos fundamentales a la vida, salud, seguridad social, mínimo vital y dignidad, presuntamente vulnerados con base en los siguientes hechos: Laboró como Auxiliar Administrativo Nivel 5120-07 descentralizado del Ministerio de Educación Nacional en la ciudad de Medellín durante 37 años, en los liceos Javier A. Londoño y Marco Fidel Suárez, 30 años y 7 años, respectivamente. Mediante la Resolución N° 10281 del 15 de mayo de 2002 (fs. 15 a 18), el Subdirector General de Prestaciones Económicas de CAJANAL reconoció y ordenó pagar una pensión mensual vitalicia por vejez en cuantía de $338.154,18 efectiva a partir del 1° de agosto de 2001 y señaló que la peticionaria debía demostrar el retiro definitivo del servicio para el disfrute de esta pensión. Trabajó hasta el 17 de enero de 2008 cuando le fue aceptada la renuncia del cargo por el Secretario de Educación de Medellín (fs. 10 y 11). En virtud de ello, el 12 de febrero de 2008 solicitó a CAJANAL su inclusión en la nómina de pensionados por el retiro del servicio (f. 25). Ante la omisión de responder, pues la Administración no expidió resolución alguna en donde ordenara el pago de las prestaciones sociales ni la pensión

de jubilación, en escrito del 8 de mayo de 2008 reiteró nuevamente su petición, la cual tampoco fue resuelta. Sostuvo que desde que recibió su último salario no ha devengado suma alguna por concepto de pensión pese a tenerla reconocida hace varios años y para evitar la suspensión del servicio médico del cual requiere1, ha pagado las cuotas de afiliación a la salud en la EPS COMFENALCO, ha tenido que adquirir obligaciones con el sistema financiero, tal como lo prueba con los documentos que aportó (fs. 12 y 19), vive sola y no tiene otra fuente de ingreso, situaciones con base en las cuales aduce la vulneración de sus derechos fundamentales. Con el ejercicio de esta acción de tutela, pretende: “…se ordene sea incluida en la nómina de pensionados y se me ordene el pago de las mesadas atrasadas correspondientes a los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio y se me siga pagando puntualmente mi mesada pensional en la cuantía que me corresponde, además me sean liquidadas y pagadas mis prestaciones sociales a las que tengo derecho. Igualmente, se asuma por parte de las entidades accionadas el pago de la cuota correspondiente a la salud, con el fin de que el servicio se siga prestando porque como lo anoté, estoy enferma y requiero de los cuidados de salud para curar mis dolencias.” b. La Oposición La Apoderada Judicial del Municipio de Medellín, en escrito del 2 de julio de 2008 (fs. 34 y 35), sobre la situación jurídica del personal vinculado al Municipio de Medellín del servicio educativo que correspondía al Ministerio

1 La actora refirió que padece un problema en los discos intervertebrales por cambios osteocondrósicos: “canal cervical estrecho comprimiendo el cordón medular especialmente en el nivel C5-C6” (fs. 13 y 14). de Educación Nacional dijo que fue incorporado en forma provisional a la planta de personal docente, directivo docente y administrativos financiada con los recursos del sistema general de participaciones. Sin embargo, no es el municipio el encargado de asumir el pago de la pensión de vejez, sino a la Caja Nacional de Previsión Social donde se encuentra afiliada. En relación con las cesantías indicó que la actora está afiliada al Fondo Nacional de Ahorro y debe dirigirse a él para obtener su pago. De acuerdo con lo anterior, señaló que el Municipio tiene falta de legitimación en la causa por pasiva. Finalmente, en cuanto al pago de las demás prestaciones sociales que reclama la actora, señaló que mediante comunicación del 2 de abril de 2008 (f. 38), la Administración le dio respuesta definitiva, algunas positivas y otras negativas, por las razones que allí le indicó. La Asesora de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional, en escrito vía fax del 3 de julio de 2008 (fs. 46 y 47) solicitó desvincular a esa entidad, pues teniendo en cuenta el alcance de las disposiciones normativas que rigen la materia y de acuerdo a los hechos concretos de la tutela, la posible violación de los derechos fundamentales de la accionante no provienen de esa entidad, pues al Ministerio no le compete el pago de su pensión de jubilación.

La Caja Nacional de Previsión Social guardó silencio. c. La Providencia Impugnada El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia del 10 de julio de 2008 (fs. 50 a 56), NEGÓ POR IMPROCEDENTE la tutela, luego de considerar que lo procedente es solicitar la reliquidación de la pensión para permitir a la Administración un pronunciamiento en este sentido, antes de acudir a solicitar la protección de sus derechos fundamentales por esta vía. Precisó la finalidad del amparo y dedujo que de acuerdo a su residualidad y subsidiariedad, la actora debe solicitar a CAJANAL la reliquidación de la pensión que “de no llevarse a cabo… se vería afectada en su mínimo vital y recibiría una pensión calculada para unas condiciones de vida que no corresponden a la realidad, contrariando así, los objetivos que las normas constitucionales y legales aplicables sobre su caso particular”. Para el Tribunal, la actora cuenta con otro mecanismo idóneo y eficaz que desplaza a la tutela. Para sustentar su dicho, refirió la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional relativa a la improcedencia de esta acción por la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para la protección de derechos fundamentales y finalmente concluyó que en el sub lite, no procede ni como mecanismo transitorio pues no se probó el perjuicio irremediable. d. La Impugnación La actora IMPUGNÓ la anterior providencia, reiterando los argumentos de hecho y de derecho expuestos en el escrito inicial (fs. 61 a 65). Solicitó

revocar la sentencia impugnada y acceder a las súplicas de la acción de tutela instaurada, dada la grave afectación de su mínimo vital como quiera que lleva más de 7 meses sin sueldo y sin pensión, pese a que el disfrute de la segunda se condicionó al retiro, el cual ya se verificó mediante petición que dirigió y la Administración no actuó. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. El objeto de esta acción es la protección de los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social, al mínimo vital y a la dignidad que la señora Gema Inés Agudelo Zuluaga considera vulnerados por parte del Ministerio de Educación Nacional, la Caja Nacional de Previsión Social y el Municipio de Medellín. En concreto, pretende el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales por su calidad de empleada administrativa de la planta global docente del Municipio de Medellín y el pago de la pensión, esto es, su inclusión en nómina de pensionados, toda vez que mediante la Resolución

N° 10281 del 15 de mayo de 2002, el Subdirector General de Prestaciones Económicas de CAJANAL le reconoció y ordenó pagar una pensión mensual vitalicia por vejez en cuantía de $338.154,18 efectiva a partir del 1° de agosto de 2001, pero la condicionó al retiro definitivo del servicio, el cual se verificó el 17 de enero de 2008. De acuerdo con lo anterior y toda vez que se relatan varios hechos y se involucran varias accionadas, la Sala resolverá la acción de tutela de acuerdo con la facultad interpretativa de que goza el juez constitucional para no hacer nugatorios los derechos fundamentales de las personas y en especial de aquellas, que tienen una protección reforzada como la actora2 que a la fecha cuenta con casi 63 años de edad3. En primer lugar y teniendo en cuenta el escrito de oposición del Ministerio de Educación Nacional, que señala su falta de legitimación en la causa por pasiva, la Sala advierte que en efecto, de conformidad con las disposiciones normativas que rigen la materia y en especial, la Ley 715 de 2001 fijó las competencias de las entidades territoriales para la prestación de los servicios de salud y educación y trasladó a su responsabilidad la vinculación del personal y la administración de los mismos, por tanto el Ministerio no es competente para atender las pretensiones de la tutela, por ello, se le desvinculará. 2 Cfr. Constitución Política, artículo 46; Decreto 2591 de 1991, artículos 3° y 4°. 3 De conformidad con la copia simple de la cédula de ciudadanía (f. 28), la actora nació el 20 de

septiembre de 1945 en Medellín (Antioquia). En segundo lugar, en cuanto a la pretensión de obtener el pago de las prestaciones sociales, incluidas las cesantías que reclama, tal como lo manifestó el Municipio de Medellín, mediante oficio del 2 de abril de 2008 (f. 38) dirigido a la actora, en atención a la misiva del 14 de marzo de 2008 (f. 26), la Secretaría de Educación le indicó: “En cuanto a sus cesantías le recordamos que usted está afiliada al Fondo Nacional del Ahorro, entidad a la cual mes a mes se le realizaron las consignaciones de sus cesantías; por lo tanto es allí donde debe solicitar el pago respectivo. Referente a la homologación le informamos que sólo se autorizó la nivelación para el mes de marzo del personal activo a la fecha y usted ya se había retirado; sin embargo en el momento en que se faculte a la oficina de nómina para el pago del retroactivo, usted estará incluida en el mismo. Las vacaciones y Prima de vacaciones que no percibió el último año de labor, se encuentran en trámite de pago y en el momento mismo que se obtenga la disponibilidad presupuestal se le llamara para que firme notificación de reconocimiento. Como es de su conocimiento por haber solicitado una licencia no remunerada por 37 días y según el decreto 451 de 1984, la bonificación por servicios prestados no se puede reconocer de manera proporcional, solamente se paga por cada año de servicio cumplido y en su caso no aplica.” Considera la Sala que la respuesta trascrita satisface el objeto de lo solicitado en el derecho de petición, sin perjuicio de que la accionante pueda no compartir su contenido.

En tercer lugar y toda vez que de conformidad con el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, se presumen veraces los hechos aducidos en la tutela cuando el informe no es rendido por la accionada dentro del plazo correspondiente, la Sala tendrá por ciertos los invocados en contra de la Caja Nacional de Previsión Social y en especial:

1. Mediante la Resolución N° 10281 del 15 de mayo de 2002, el Subdirector General de Prestaciones Económicas de CAJANAL le reconoció y ordenó pagar una pensión mensual vitalicia por vejez en cuantía de $338.154,18 efectiva a partir del 1° de agosto de 2001 y señaló que la peticionaria debía demostrar el retiro definitivo del servicio para el disfrute de la pensión ahí reconocida (fs. 15 a 18).

2. Ante el retiro definitivo del servicio de la señora Agudelo Zuluaga por renuncia aceptada por el Secretario de Educación de Medellín a partir del 17 de enero de 2008 (fs. 10 y 11), el 12 de febrero de 2008 la actora solicitó a CAJANAL su inclusión en la nómina de pensionados (f. 25).

3. La acción de tutela se presentó personalmente ante el Tribunal Administrativo de Antioquia el 25 de junio de 2008 (f. 9), fecha para la cual, la Administración no había dado respuesta positiva ni negativa a la anterior petición.

De manera reiterada4, la Sala ha sostenido que se vulnera el derecho fundamental al mínimo vital cuando no se paga oportuna o completamente la mesada pensional5. En casos como el presente, el acto administrativo

que le reconoció y ordenó pagar la pensión a la actora fue condicionado y es el funcionario que lo expidió quien debe ejecutarlo, previa verificación del cumplimiento de la condición suspensiva que le impuso, a instancias de la interesada. Comoquiera que el 12 de febrero de 2008 (f. 25) la actora solicitó a la Administración su inclusión en nómina de pensionados previa reliquidación de la pensión, la Sala advierte que a partir del día siguiente a su recibo con la correspondiente documentación que acredite el derecho, la Administración disponía de cuatro (4) meses para responderla de acuerdo con el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, lo cual no ocurrió, motivo por el cual la señora Agudelo Zuluaga acude a la acción de tutela, razón suficiente para amparar el derecho fundamental de petición y en conexidad el derecho 4 Sentencias AC-00104 del 12 de mayo de 2005, AC-00261 del 4 de agosto de 2005, AC-02128 del 22 de septiembre de 2005, AC-02677 del 27 de octubre de 2005, AC-01424 del 3 de noviembre de 2005, AC-01430 del 7 de diciembre de 2005, AC-01767 del 7 de diciembre de 2005 y AC-02688 del 13 de diciembre de 2005, con Ponencia de Ligia López Díaz. 5 Salvo que se demuestre lo contrario, por regla general, la fuente de ingreso de los ex trabajadores es, en principio, la mesada pensional. a la seguridad social que adquiere la calidad de fundamental, cuando su vulneración afecta derechos constitucionales fundamentales como la salud,

el mínimo vital y la subsistencia digna, como ocurre en este caso. Conforme a lo anterior, la Sala revocará la providencia impugnada, amparará los citados derechos de la señora Gema Inés Agudelo Zuluaga vulnerados por la Caja Nacional de Previsión Social y le ordenará que en el término máximo de cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación de este fallo, resuelva lo que en derecho corresponda en relación con la petición presentada por la actora el 12 de febrero de 2008 (f. 25), sobre la reliquidación de la pensión previamente reconocida, de acuerdo al ingreso base de cotización y en consecuencia, su inclusión en nómina de pensionados, pues para la fecha de interposición de esta acción de tutela, ya había vencido el término de cuatro (4) meses de que disponía para resolver de fondo la petición, de conformidad con el artículo 9° de la Ley 797 de 2003. Adicionalmente y por las razones anotadas, desvinculará del trámite de esta acción de tutela al Ministerio de Educación Nacional y denegará la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Municipio de Medellín. Por lo anterior, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: REVÓCASE la sentencia del 10 de julio de 2008 de la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones aquí expuestas. En su lugar se dispone:

1. AMPÁRASE el derecho fundamental de petición y en conexidad el

derecho a la seguridad social que adquiere la calidad de fundamental de la señora Gema Inés Agudelo Zuluaga vulnerado por la Caja Nacional de Previsión Social. En consecuencia:

2. ORDNÉNASE al Jefe de Prestaciones Económicas de CAJANAL en Medellín que, en el término máximo de cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación de este fallo, resuelva lo que en derecho corresponda en relación con la petición presentada por la actora el 12 de febrero de 2008 (f. 25), sobre la reliquidación de la pensión previamente reconocida, de acuerdo al ingreso base de cotización y en consecuencia, su inclusión en nómina de pensionados, pues para la fecha de interposición de esta acción de tutela, ya había vencido el término de cuatro (4) meses de que disponía para resolver de fondo la petición, de conformidad con el artículo 9° de la Ley 797 de 2003.

3. DESVINCÚLASE de esta acción de tutela al Ministerio de Educación Nacional. DENIÉGASE en cuanto al Municipio de Medellín, por las razones expuestas en la parte motiva.

4. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA LIGIA LÓPEZ DÍAZ – Presidente de la Sección –

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ