CE-05001-23-31-000-2008-01047-01(1460-12)-2012

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS - Naturaleza jurídica / TRABAJADOR OFICIAL - Cambio de naturaleza de la vinculación / EMPLEADO PUBLICO - Nueva vinculación a las empresas sociales del estado En el año 1992 se dio otro cambio fundamental en la naturaleza del Instituto, pues de conformidad con lo ordenado por el Decreto 2148 de 1992, se convirtió en una Empresa Industrial y Comercial del Estado. Esta condición determinó que luego, con ocasión del estudio de constitucionalidad del parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-579 de 1996, declarara la inexequibilidad de dicha categoría en una empresa que, como se anotó, pasó a ser Industrial y Comercial del Estado, cuyo régimen determina que por regla general los servidores vinculados son trabajadores oficiales. Hasta aquí, entonces, es claro que la accionante, por la fecha en que se vinculó al I.S.S., ostentó la condición de trabajador oficial. Sin embargo, mediante el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003 se escindió el Instituto de Seguros Sociales, la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las clínicas y centros de atención ambulatoria (artículo 1º) y se crearon 7 Empresas Sociales del Estado, como entidades descentralizadas del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de Protección Social (artículo 2º). Una de ellas fue precisamente la demandada en el presente asunto, la E.S.E. Rafael Uribe Uribe. Fue por esta razón, que con la

entrada en funcionamiento de la E.S.E., la situación laboral de la actora se modificó sustancialmente, pues a partir de allí pasó a ser considerada como empleada pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003. Asimismo, la referida incorporación a la nueva planta de personal, fue automática y sin solución de continuidad, al tenor de lo estipulado en el artículo 17 ibídem. EMPLEADO PUBLICO Y TRABAJADOR OFICIAL - Diferencia / EMPLEADO PUBLICO - No puede beneficiarse de la convención colectiva De acuerdo con lo expuesto, la Sala considera que los beneficios derivados de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y el sindicato de trabajadores SINTRASEGURIDAD, debieron extenderse hasta el 31 de octubre de 2004, fecha en que terminó la vigencia de la misma. Lo anterior, considerando que al mutar la naturaleza jurídica de los trabajadores a empleados públicos y pasar a ser parte de la planta de personal de una empresa social del Estado, no le siguen siendo aplicables las disposiciones del derecho colectivo del trabajo y, por tanto, no pueden válidamente invocar la prórroga automática de la convención a que hace mención el artículo 478 C.S.T., que prevé que si dentro de los 60 días anteriores al vencimiento de su término de expiración las partes o una de ellas no hubiere manifestado por escrito su voluntad de darla por terminada, la convención se entiende prorrogada por períodos sucesivos de seis meses en seis meses; ni mucho menos pueden acudir a la denuncia de la convención por ser empleados públicos y estar vinculados a una entidad pública diferente a la que

suscribió la convención colectiva que pretende siga siendo aplicable. PRESTACIONES SOCIALES E INDEMNIZACION - Reliquidación / RELIQUIDACION - No tiene sustento jurídico / INDEMNIZACION POR SUPRESION DE CARGO - Debe sujetarse a la normatividad legal aplicable Fluye, sin equívoco alguno, que los derechos salariales y prestacionales reclamados a partir del 1º de noviembre de 2004, no tienen sustento alguno; y, en consecuencia no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demandante, pues la liquidación de sus prestaciones sociales, así como la indemnización por supresión del cargo debió sujetarse, como en efecto se hizo, a la normatividad legal aplicable. En este acápite de las consideraciones es preciso indicar que, si bien es cierto la actora refiere que tiene derecho a la reliquidación de sus prestaciones, con aplicación del instrumento de negociación colectiva, también lo es que en los hechos de la demanda manifestó expresamente que la E.S.E. accionada, mediante Resolución de No. 672 de 15 de abril de 2008, le reconoció “las prestaciones sociales definitivas e indemnización”, por lo cual, se concluye que los derechos convencionales que le hubieren podido asistir, ya fueron objeto de reconocimiento y, por lo tanto, la pretensión en ese sentido se encuentra satisfecha.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil doce (2012)

Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01047-01(1460-12)

Actor: NORA ESPERANZA COLMENARES LLANES

Demandado: ESE RAFAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACION, MINISTERIO DE

HACIENDA Y CREDITO PUBLICO, MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL

Y FIDUAGRARIA S.A.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la Sentencia de 8 de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Nora Esperanza Colmenares Llanes inicialmente contra la E.S.E. Rafael Uribe Uribe en liquidación, y por escrito de aclaración y reforma de la demanda a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Ministerio de la Protección Social y Fiduagraria S.A1. LA DEMANDA NORA ESPERANZA COLMENARES LLANES en ejercicio de la acción de 1 Escrito de aclaración Fls. 25 a 31 nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Antioquia, declarar la nulidad parcial del siguiente acto: - Resolución No. 672 de 15 de abril de 2008, expedida por el Apoderado General Liquidador y Representante Legal de la ESE Rafael Uribe Uribe en Liquidación, en la que se estableció el monto de liquidación de prestaciones sociales definitivas e indemnización de un servidor público de la ESE. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó: - Reajustar las prestaciones sociales y demás conceptos reconocidos, así

como el reajuste convencional de la indemnización reconocida. - Reconocer y pagar la indemnización moratoria por los salarios adeudados por la entidad demandada. - Reajustar los respectivos conceptos en la forma prevista en el artículo 178 del Decreto 01 de 1984. - Dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. - Condenar en costas a la entidad demandada. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: La señora Nora Esperanza Colmenares Llanes, laboró primero para el ISS y luego para la ESE Rafael Uribe Uribe desde el 14 de septiembre de 1996 hasta el 30 de junio de 2008, desempeñando el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales, código 4056, grado 21, 8 horas, siendo inscrita en el escalafón de carrera administrativa como funcionario de la seguridad social, inscripción que hasta la fecha no ha sido cancelada. El 26 de junio de 2003, tuvo la calidad de trabajador oficial al pertenecer al ISS; para la fecha del retiro era empleado público, dada la naturaleza jurídica de la ESE Rafael Uribe Uribe. La ESE Rafael Uribe Uribe en liquidación fue creada mediante Decreto No. 1750 de 2003 como una categoría especial de entidades públicas descentralizadas del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrita al Ministerio de la Protección Social. Mediante Decreto No. 3674 de 19 de octubre de 2006, el Presidente de la República en uso de las facultades conferidas en el artículo 189 de la

Constitución, determinó la modificación de la estructura de la entidad demandada y por Resoluciones Nos. 3675 de la misma fecha y 3041 de 10 de agosto de 2007, se decretó y ordenó la supresión de una serie de cargos de empleados públicos y de trabajadores oficiales. A través del Decreto No. 405 de 14 de febrero de 2007 el Gobierno Nacional decidió suprimir y liquidar la ESE Rafael Uribe Uribe, disponiendo en el artículo 4º que el liquidador será la Fiduciaria la Previsora S.A.- FIDUPREVISORA S.A., siendo expedido el acto administrativo atacado. El 18 de julio de 2008, mediante comunicación suscrita por el apoderado General Liquidador y Representante Legal de la ESE Rafael Uribe Uribe en liquidación se le informó a la actora la supresión del cargo y por ello la desvinculación a partir del 18 de julio de 2008. Para la fecha en que se produjo la escisión del ISS, las relaciones laborales con sus trabajadores estaban regidas por una Convención Colectiva de Trabajo, la última de las cuales fue suscrita por SINTRASEGURIDADSOCIAL, inicialmente hasta el 31 de octubre de 2004 y para la fecha en que se produjo el retiro de la demandante estaba vigente dicha convención. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto No. 1750 de 2003, la parte accionante quedó incorporada automáticamente en la ESE Rafael Uribe Uribe, y por lo tanto, en virtud del mismo decreto su vinculación laboral ha de entenderse sin solución de continuidad pero con el carácter de empleado público,

entendiéndose la sustitución patronal entre el ISS y la ESE Rafael Uribe Uribe, con todas las consecuencias legales que en materia laboral implica y respetando los derechos adquiridos de conformidad con el artículo 18 del señalado precepto. A su turno, la Corte Constitucional mediante las Sentencias C-314 y C-349 de 2004, indicó que se debían respetar los derechos adquiridos de los trabajadores cuya vinculación había cambiado a la de empleados públicos, hasta la vigencia de la Convención. La ESE cuando interpretó lo establecido por la Corte Constitucional, concedió a la parte demandante el reconocimiento de algunos derechos contenidos en la Convención Colectiva, indicando que para la fecha en que se produjo la desvinculación de la actora se encontraba vigente ésta y que dicho estatuto normativo era de plena aplicación al mismo. Para la expedición del acto atacado, la entidad demandada no tuvo en cuenta lo establecido en la Convención Colectiva de Trabajo por cuanto: (I) desconoció algunos factores salariales para proceder a la liquidación definitiva de las prestaciones sociales; y (II) olvidó dar aplicación a la tabla convencional para liquidar la indemnización cuando se produce el retiro sin justa causa. Además la entidad demandada desconoció la totalidad del tiempo servido y el promedio salarial real que de acuerdo con la Ley debe aplicar. A partir del 31 de octubre de 2004, la entidad no le reconoció a la actora “ninguno de esos derechos, en la cuantía y forma establecidos en la Convención Colectiva”, teniendo notable incidencia en la liquidación definitiva de las prestaciones sociales y de la indemnización por despido.

La ESE determinó cancelar el pago único en cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia C314 de 2004, aceptando de esta manera la vigencia de la Convención Colectiva. La vía gubernativa se encuentra agotada al tenor de lo establecido por los artículos 51, 62 y 63 del C.C.A. que no exigen la interposición del recurso de reposición, único procedente contra los actos acusados. Algunas personas ex funcionarios de la ESE Rafael Uribe Uribe, quienes al igual que la parte demandante, fueron vinculadas sin solución de continuidad en virtud de la escisión del ISS y habiendo demandado por el reconocimiento de la jubilación estipulada en el artículo 98 de la Convención Colectiva les fue reconocido el 100% de la pensión y la bonificación convencional por sus derechos convenidos en ella. Igualmente en el escrito de aclaración y reforma presentado y admitido mediante Auto de 4 de agosto de 2010 por el Tribunal Administrativo de Antioquia2, señaló además los siguientes hechos: Por medio del Contrato de Fiducia Mercantil 018 de 2008 suscrito entre la extinta ESE Rafael Uribe Uribe y Fiduagraria se contrató la administración del patrimonio autónomo por ésta creada, y en la cláusula cuarta determinó que una vez extinta la entidad fideicomitente, esta calidad la ostentaría el Ministerio de la Protección Social. El 18 de julio de 2008 se aprobó el acta final del proceso liquidatorio de la ESE Rafael Uribe Uribe, suscrita entre el Ministerio de la Protección Social y el apoderado General liquidador. Concluido el proceso desaparece la personería

2 Folios 33 y 34 del expediente. jurídica de la ESE. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 4, 25, 39, 53, 55, 93, 94, 189 y 209. Del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 467, 478 y 479. De la Ley 489 de 1998, el artículo 52. De la Ley 573 de 2000, el artículo 1. Del Decreto 254 de 2000, el artículo 33. Del Código de Procedimiento Civil, el artículo 60. La Convención Colectiva del Trabajo suscrita entre el I.S.S. y su sindicato de trabajadores. La entidad demandada al realizar estos reconocimientos, desconoce que la Constitución se inspiró entre otros valores en la justicia, el trabajo, el orden social justo, pues no hay nada más injusto que no cancelar de manera plena las obligaciones laborales. El no reconocimiento de la Convención Colectiva de Trabajo vulnera el derecho de asociación sindical de la parte demandante. La entidad demandada no tuvo en cuenta la tabla indemnizatoria señalada en el artículo 5º de la Convención Colectiva de Trabajo, norma vigente teniendo en cuenta que a la fecha de presentación de la demanda ninguna de las partes firmantes de la Convención la han denunciado en los términos de la Ley, por lo que se debe entender prorrogada de 6 en 6 meses. El Gobierno Nacional al expedir el Decreto No. 1750 de 2003, con base en las facultades otorgadas por la Ley 790 de 2002, lo pretendido es mantener al ISS como Empresa Industrial y Comercial del Estado en su carácter de aseguradora y

crear unas entidades independientes y autónomas encargadas de la prestación del servicio, que son precisamente las siete Empresas Sociales del Estado que se crearon como consecuencia de la escisión, una de las cuales es la ESE Rafael Uribe Uribe. La Corte Constitucional mediante la Sentencia C-314 de 2004 declaró inexequible el aparte transitorio del artículo 18 que definía el concepto de derecho adquirido por considerarlo restrictivo, y por tanto, violatorio del artículo 53 de la Carta Política, criterio reiterado por la misma Corporación mediante la sentencia C349 de 2004. El argumento de la Corte en la citada sentencia determinó el derecho que tienen los servidores públicos incorporados automáticamente a las ESEs, al ser indemnizados al momento de su retiro por supresión del cargo, en atención al régimen especial generado como consecuencia del cambio de naturaleza. Se desconocieron las directrices jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional en relación con la vigencia de la convención colectiva cuya aplicación se invoca, toda vez que como el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 fue declarado parcialmente inexequible, se concluye que esta circunstancia “genera a favor de la demandante claros derechos emanados de la Convención Colectiva de Trabajo, durante el término que ésta se encuentre vigente”. La indemnización por supresión del cargo y las prestaciones sociales reconocidas a la demandante debieron liquidarse al tenor de lo dispuesto por la Convención Colectiva, pues la misma se ha venido prorrogando automáticamente, y por lo tanto, continúa vigente. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA De acuerdo con la sentencia de primera instancia, el Ministerio de Protección

Social, Fiduagraria S.A., y la E.S.E. Rafael Uribe Uribe en Liquidación no ejercieron su derecho de contradicción frente a la acción incoada. Por su parte, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, presentó escrito de contestación de la demanda, en los siguientes términos (fls. 37 a 47): Solicitó desestimar las pretensiones teniendo en cuenta que la entidad tiene obligaciones de carácter laboral únicamente con los funcionarios de su planta de personal, de la cual no ha formado parte la señora Nora Esperanza Colmenares, además no tiene relación causa efecto con la expedición de las disposiciones cuya nulidad se demanda, en relación de que no existe ni existió ningún vinculo jurídico, legal, reglamentario, contractual o laboral con la demandante. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, está facultado exclusivamente para ejercer funciones asignadas expresamente por la Constitución y la Ley, tal como lo define el artículo 5º de la Ley 489 de 1998 y el Decreto 4712 de 2008, dentro de las cuales no está definir controversias entre ex trabajadores de otras entidades públicas como el ISS y la ESE Rafael Uribe Uribe, actualmente suprimida y liquidada. Frente a los hechos manifestó que no le constan dado que se refieren a circunstancias particulares que se dieron entre el ISS, la ESE Rafael Uribe Uribe y la señora Nora Esperanza Colmenares y nada tienen que ver con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Señaló que los servidores públicos adscritos a las ESE que adquirieron la categoría de empleados públicos y perdieron la de trabajadores oficiales,

dilapidaron con ello el derecho para presentar pliegos de peticiones y negociar convenciones colectivas de trabajo. La Convención Colectiva entre el ISS y Sintraseguridadsocial fue suscrita el 31 de octubre de 2001 y el alcance de aplicación de ésta lo determina la Ley dentro de una misma empresa, en este caso, el ISS nunca se refiere a la posibilidad de aplicar una Convención Colectiva de Trabajo a empleados de otra empresa, es decir las ESEs. La sustitución patronal no aplica entre entidades del Estado. Esta es una figura exclusiva del derecho privado, por lo tanto no podía extenderse la Convención del ISS en las ESEs. Como excepciones se proponen las siguientes: (i) falta de agotamiento de la Vía Gubernativa; (ii) falta de legitimidad en la causa por pasiva, por cuanto no existe nexo causal entre el actuar del Ministerio y el restablecimiento deprecado; (iii) inexistencia de solidaridad o vínculo entre la ESE Rafael Uribe Uribe en liquidación y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público; y (iv) Excepción Genérica. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante Sentencia de 8 de marzo de 2012, negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos (fls. 190 a 199): La Resolución No. 672 de 15 de abril de 2008, emitida por la apoderada General Liquidadora y Representante Legal de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, le reconoció a la señora Nora Esperanza Colmenares Llanes la suma de tres millones trescientos noventa y cuatro mil novecientos once pesos

($3.394.911.00) por concepto de prestaciones sociales definitivas y la suma de veintitrés millones setecientos ochenta y siete mil setenta y cinco pesos ($23.787.075.00) por concepto de indemnización. La demandante tenía la condición de funcionaria de la seguridad social y la naturaleza del cargo mutó a la trabajadora oficial. Luego mediante el Decreto No. 1750 de 2003, el Gobierno Nacional ordenó la escisión del ISS y creó siete Empresas Sociales del Estado, entre ellas la ahora demandada. Asimismo, se dispuso la incorporación automática de los servidores públicos del Instituto a la planta de personal de las referidas Empresas, por lo cual variaba su régimen laboral, previendo que, en adelante, tendrían la condición de empleados públicos. Entre tanto, de conformidad con diversas sentencias proferidas por la Corte Constitucional, resulta válido afirmar que el cambio en la naturaleza de la vinculación no conllevó a que los antiguos trabajadores del ISS fueran excluidos de los beneficios de la convención colectiva por el tiempo en que la misma conservara su vigencia, pues se trataba de derechos adquiridos. En este orden de ideas, en consonancia con las directrices jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado, con posterioridad a la vigencia de la Convención, esto es el 31 de octubre de 2004, los empleados públicos no podían beneficiarse de las disposiciones convencionales. Siendo ello así, la accionante no tiene derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales en los términos solicitados. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión del A quo,

exponiendo los motivos de inconformidad que a continuación se indican (fls. 201 a 209): La Convención cuya aplicación se invoca se encuentra vigente como consecuencia de las prórrogas automáticas y, por lo tanto, existen derechos adquiridos objeto de protección constitucional. El acto acusado se encuentra viciado de nulidad por falsa motivación y desviación de poder, habida cuenta que en el reconocimiento y pago de la indemnización por supresión del cargo de la actora, no se tuvo en cuenta por parte de la ESE Rafael Uribe Uribe los derechos Convencionales adquiridos con la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el ISS y Sintraseguridadsocial, inicialmente desde el 1º de noviembre de 2001 hasta el 31 de octubre de 2004 prorrogada y vigente a la fecha, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Señaló que el acto administrativo atacado, configura una desviación de poder, en la medida en que las autoridades administrativas del ISS, como la de la ESE Rafael Uribe Uribe ejercieron su potestad desconociendo el fin propuesto por la Ley respecto a los derechos convencionales adquiridos reivindicados por la Corte Constitucional en las sentencias C-314, C-349 de 2004 y T-1166 de 2008. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES El problema jurídico por resolver se contrae a determinar si la demandante tiene derecho a la reliquidación de sus prestaciones sociales y de la indemnización por supresión del cargo, al amparo de la Convención Colectiva invocada.

Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: - La Coordinadora de Talento Humano de la ESE Rafael Uribe Uribe en liquidaciónFiduprevisora S.A., certificó (fl. 21): “La señora Nora Esperanza Colmenares Llanes, identificada con la cédula de ciudadanía número 30024351, está vinculado (sic) a la planta de personal de la ESE Rafael Uribe Uribe en Liquidación en el cargo de AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES, Código 4056, Grado 21, Jornada Laboral 8 y tiene la calidad de EMPLEADO PÚBLICO, labora

en CAMPO VALDES.

Laboró en el ISS desde el 14 de septiembre de 1996 hasta el 25 de junio de 2003. A partir del 26 de junio de 2003, fue incorporado (a) a la planta de personal de la Empresa y actualmente percibe un salario básico mensual de UN MILLÓN DOSCIENTOS SETENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS CON 00 CENTAVOS M.C.($1.273.655) (…)”. - Mediante la Resolución No. 672 de 15 de abril de 2008, expedida por el Apoderado General Liquidador y Representante Legal de la ESE Rafael Uribe Uribe en Liquidación, se le reconoció a la actora la suma de $26.598.764, “por concepto de prestaciones sociales definitivas e indemnización por desvinculación”. Para el efecto, se esgrimieron las siguientes consideraciones (fls. 17 a 20): “Que a COLMENARES LLANES NORA ESPERANZA, identificado (a) con

la cédula de ciudadanía No. 30.024.351 se le pagará por concepto de liquidación de prestaciones definitivas de la relación laboral, la suma de $3.394.911, discriminada de la siguiente manera: CONCEPTO VALOR Prima de servicios $599.868 01/07/2007 A 30/05/2008 Indemnización de vacaciones $1.135.911 09/05/2007 A 30/05/2008 Prima vacacional $723.197 09/05/2007 a 30/05/2008 Bonificación por recreación $90.099 09/05/2007 a 30/05/2008 Prima de navidad $591.620 01/01/2008 a 30/05/2008

NOTA DÉBITO ASIGNACIÓN $0

BASICA

NOTA DEBITO PRIMA $0

INDIVIDUAL X

COMPENSACIÓN

Cesantías $254.216

TOTAL $3.394.911

Por concepto de indemnización la suma de:

FECHA FECHA DÍAS NO TOTAL TOTAL VALO

DE DE LABORA TIEMPO A DÍAS A R

INGRE RETIRO DOS INDEMNIZ INDEMNIZ INDE

SO AR AR MNIZ

ACIÓ N 14/09/1 30/05/200 60 11 - 6 465,00 $23.7 996 8 87.07

5 Factores para el cálculo de la indemnización Anual Doceava Asignación Básica mensual $1.090.540 Prima individual de compensación $183.115 Subsidio de Alimentación 0 Auxilio de Transporte 0 Bonificación de Servicios $421.780 $35.148 Prima de Servicios $651.481 $54.290 Prima de Vacaciones $681.547 $56.796

Prima de Navidad $1.377.414 $114.784 Horas Extas $0

SALARIO BASE $1534.673

TOTAL INDEMNIZACIÓN $23.787.075

Establecido lo anterior, la Sala procede al estudio del asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) De la naturaleza de la vinculación de la accionante; ii) Empleados públicos y trabajadores oficiales; derechos adquiridos al cambiar de régimen; y, iii) Del caso concreto. i) De la naturaleza de la vinculación de la accionante . El Instituto de Seguros Sociales fue creado en el año 1946, a través de la Ley 90 de 26 de diciembre del mismo año, como una entidad autónoma con personería jurídica y patrimonio propio, con el objeto de dirigir y vigilar los seguros sociales3, los cuales fueron señalados por el artículo 1º para cubrir los siguientes riesgos: enfermedades no profesionales y maternidad; invalidez y vejez; accidentes de trabajo y enfermedades profesionales; y, muerte. Los trabajadores vinculados a dicha entidad, a su turno, de conformidad con lo establecido en el artículo 4º del Decreto 2324 de 1948, ostentaron la condición de trabajadores particulares. Posteriormente, a través del Decreto 433 de 27 de marzo de 19714, se dispuso que el I.S.S. era una entidad de derecho social, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio e independiente, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social5. Dicho cambio de naturaleza generó, con la expedición del Decreto 1654 de 1977, la existencia en dicha

institución de una categoría especial de empleados denominados “funcionarios de la seguridad social”, correspondientes a aquellos que desempeñaran cargos asistenciales y administrativos6. En el año 1992 se dio otro cambio fundamental en la naturaleza del Instituto, pues de conformidad con lo ordenado por el Decreto 2148 de 1992, se convirtió en una Empresa Industrial y Comercial del Estado. Esta condición determinó que luego, con ocasión del estudio de constitucionalidad del parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-579 de 1996, declarara la inexequibilidad de dicha categoría en una empresa que, como se anotó, pasó a ser Industrial y Comercial del Estado, cuyo régimen determina que por regla general los servidores vinculados son trabajadores oficiales. Hasta aquí, entonces, es claro que la accionante, por la fecha en que se vinculó al I.S.S., ostentó la condición de trabajador oficial. Sin embargo, mediante el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003 se escindió el Instituto de Seguros Sociales, la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las clínicas y centros 3 Artículo 8º del referido cuerpo normativo. 4 Por el cual se reorganiza el Instituto Colombiano de Seguros Sociales. 5 Artículo 9º. 6 Posteriormente, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 413 de 1980, existió la condición de empleados públicos y funcionarios de la seguridad social. de atención ambulatoria (artículo 1º) y se crearon 7 Empresas Sociales del Estado, como entidades descentralizadas del nivel nacional, con personería

jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de Protección Social (artículo 2º). Una de ellas fue precisamente la demandada en el presente asunto, la E.S.E. Rafael Uribe Uribe. Fue por esta razón, que con la entrada en funcionamiento de la E.S.E., la situación laboral de la actora se modificó sustancialmente, pues a partir de allí pasó a ser considerada como empleada pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003. Asimismo, la referida incorporación a la nueva planta de personal, fue automática y sin solución de continuidad, al tenor de lo estipulado en el artículo 17 ibídem. Frente a este aspecto cabe resaltar que la consagración de dicha regla, esto es, que la naturaleza de la vinculación es la propia de un empleado público, es consonante con el régimen que a partir de la Ley 100 de 1993, concordante con las Leyes 10 de 1990 y 489 de 1998, ya que reconoce que la asignación de trabajadores oficiales es excepcional y se reserva a personal encargado de desempeñar cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, siendo los demás servidores empleados públicos, pues éstos son los únicos que pueden ocupar un empleo de carrera o de libre nombramiento y remoción. ii) Empleados públicos y trabajadores oficiales; derechos adquiridos al cambiar de régimen. La distinción entre empleados públicos y trabajadores oficiales tuvo su origen legal

en la Ley 4 de 19137 que definió a los primeros como “todos los individuos que desempeñan destinos creados o reconocidos por las leyes. Lo son igualmente los que desempeñan destinos creados por ordenanzas, decretos y acuerdos válidos”. Posteriormente, el Decreto 2127 de 1945, que reglamentó la Ley 6ª del mismo 7 Código de Régimen Político y Municipal año, permitió la vinculación a la administración a través de un contrato de trabajo en las actividades de “construcción o sostenimiento de las obras públicas o de empresas industriales, comerciales, agrícolas o ganaderas que se exploten con fines de lucro, o de instituciones idénticas a las de los particulares o susceptibles de ser fundadas y manejadas por estos en la misma forma”. Más adelante, el Decreto Ley 3135 de 1968 y su Decreto Reglamentario 1848 de 1969, efectuaron la distinción entre empleados públicos y trabajadores oficiales, siendo parte ambas categorías de los denominados “empleados oficiales”, hoy “servidores públicos” por virtud del artículo 123 de la C.P. Al definir su campo de aplicación, el precitado Decreto 1848 disp