CE-05001-23-31-000-2008-01068-01(0173-12)-2012

TRABAJADORES OFICIALES – Cambio de naturaleza a empleado público. No aplicación de convención colectiva. Derechos adquiridos Lo anterior, considerando que al mutar la naturaleza jurídica de los trabajadores a empleados públicos y pasar a ser parte de la planta de personal de una empresa social del Estado, no le siguen siendo aplicables las disposiciones del derecho colectivo del trabajo y, por tanto, no pueden válidamente invocar la prórroga automática de la convención a que hace mención el artículo 478 C.S.T., que prevé que si dentro de los 60 días anteriores al vencimiento de su término de expiración las partes o una de ellas no hubiere manifestado por escrito su voluntad de darla por terminada, la convención se entiende prorrogada por períodos sucesivos de seis meses en seis meses; ni mucho menos pueden acudir a la denuncia de la convención por ser empleados públicos y estar vinculados a una entidad pública diferente a la que suscribió la convención colectiva que pretende siga siendo aplicable. La prórroga automática contenida en el artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social, no encuadra dentro de dicho concepto de derecho adquirido pues ella es una mera posibilidad que ante la actitud pasiva de las partes el instrumento convencional sigue vigente y, en consecuencia, no puede sostenerse que los trabajadores oficiales al 25 de junio de 2003 tenían un verdadero derecho adquirido a que se prorrogara el término de la convención. Adicionalmente a ello, no puede perderse de vista que para el 31 de octubre de 2004 la mayoría de trabajadores de la E.S.E., dentro de los cuales se encuentra la accionante, ostentaban la condición de empleados públicos

y por lo tanto no podían denunciar la convención, suscribir una nueva o convocar un tribunal de arbitramento.

FUENTE FORMAL: CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO Y DE SEGURIDAD SOCIAL – ARTICULO 478 / DECRETO 1750 DE 2003 / LEY 4 DE 1913 / DECRETO 2127 DE 1945 / LEY 6 DE 1945 / LEY 3135 DE 1968 / DECRETO 1848 DE 1969

SUPRESION DE CARGO – Madre cabeza de familia. Protección reforzada. Permanencia en el servicio hasta la liquidación En este orden de ideas, en el Sub lite se encuentra acreditado que la accionante tenía derecho a permanecer en el servicio hasta la fecha efectiva de liquidación de la E.S.E. Rafael Uribe Uribe, lo cual tuvo lugar el 18 de julio de 2008, en los términos del Decreto 2349 de 2008. A su turno, se observa que a la accionante se le respetó dicha prerrogativa, por cuanto su desvinculación ocurrió en la mencionada fecha y, por lo tanto, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar en este aspecto, pues, desde el marco constitucional y legal fijado para la protección de las madres cabeza de familia, es válido sostener que su estabilidad en el empleo no es absoluta y que, en casos como el que nos ocupa, no puede extenderse al punto de ordenar un reintegro al servicio cuando la entidad empleadora ya no existe.

FUENTE FROMAL: LEY 790 DE 2002 – ARTICULO 12 / LEY 812 DE 2003 –

ARTICULO 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., cinco (5) de julio de dos mil doce (2012).

Radicación número: 05001-23-31-000-2008-01068-01(0173-12)

Actora: MARIA CARIDAD RINCON ESTRADA

Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Y OTROS AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la Sentencia de 13 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Instituto de Seguros Sociales y negó las pretensiones de la demanda incoada por María Caridad Rincón Estrada contra la Nación – Ministerio de la Protección Social – Ministerio de Hacienda y Crédito

Público – E.S.E. Rafael Uribe Uribe – FIDUAGRARIA S.A. LA DEMANDA MARÍA CARIDAD RINCÓN ESTRADA en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Antioquia declarar la nulidad de los siguientes actos1: - Resolución No. 596 de 15 de abril de 2008, suscrita por el Apoderado General Liquidador de la E.S.E. Rafael Uribe Uribe en Liquidación que le reconoció a la actora sus prestaciones sociales definitivas y la indemnización por supresión del cargo.

• “Resolución del 9 de junio de 2008; por medio de la cual se adiciona la Resolución 596 del 15 de abril de 2008”. 1 La accionante presentó escrito de corrección de la demanda (fls. 211 a 220). - Resolución No. 1320 de 14 de julio de 2008, proferida por el Apoderado General Liquidador de la E.S.E. demandada, que realizó “un ajuste aritmético a las resoluciones que reconocieron prestaciones sociales e indemnizaciones a los funcionarios de la ESE RAFAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACIÓN que terminaron su vínculo en razón de la culminación del proceso liquidatorio”.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, elevó las siguientes: a) Pretensiones principales. - Inaplicar el Decreto 405 de 2007, “en la parte pertinente a la declaratoria de supresión del cargo de la Sra. MARÍA CARIDAD RINCÓN ESTRADA, específicamente donde se da por terminado su vínculo laboral”. - Reintegrar a la demandante al cargo que venía desempeñando al momento de su retiro del servicio o a otro de igual o superior categoría. - Pagar los salarios y prestaciones sociales causados desde el 19 de julio de 2008, fecha de la desvinculación, hasta cuando se haga efectivo el reintegro. b) Pretensiones subsidiarias. - Inaplicar el artículo 14 del Decreto 405 de 2007. - Reajustar la indemnización reconocida por supresión del cargo, en los términos del literal d) del artículo 5° de la Convención Colectiva suscrita

entre el ISS y su sindicato de trabajadores. - Reliquidar las prestaciones sociales reconocidas a través de las Resoluciones demandadas, con fundamento en la mencionada Convención Colectiva. - Pagar todos los derechos convencionales a partir del 1 de noviembre de 2004 hasta la fecha del retiro del servicio, tales como: subsidio familiar, subsidio de transporte, subsidio de alimentación, primas convencionales y de vacaciones “más el tiempo completo no reconocido por vacaciones”, incremento adicional sobre los salarios básicos, prima de vacaciones, prima de servicios. - Indexar el valor de las condenas. - Pagar los intereses y sanciones moratorias a que haya lugar. - Pagar la condena en costas que se le imponga. - Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y siguientes del C.C.A. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: La señora María Caridad Rincón Estrada se vinculó al I.S.S., mediante contrato de trabajo, el 15 de mayo de 1997. Entre el I.S.S. y su sindicato de trabajadores se suscribió una Convención Colectiva con una vigencia general hasta el 31 de octubre de 2004 y con vigencias especiales a mayor término; además, actualmente se encuentra vigente por no haber sido denunciada. El I.S.S. se escindió mediante el Decreto 1750 de 2003, dando lugar a la creación de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, a la cual la accionante quedó incorporada automáticamente, como empleada pública, y sin solución de continuidad. Sin embargo, al momento de producirse la mencionada escisión, la actora ostentaba la condición de trabajadora oficial y, por lo tanto, era beneficiaria de la

Convención Colectiva. A su turno, la Corte Constitucional, mediante las Sentencias C-314 y C-349 de 2004, indicó que se debían respetar los derechos adquiridos de los trabajadores cuya vinculación había cambiado a la de empleados públicos, hasta la vigencia de la Convención. El Decreto 405 de 2007 ordenó la supresión de la E.S.E. demandada; como consecuencia, el cargo que ocupaba la accionante fue suprimido a partir del 18 de julio de 2008, pues, por tratarse de una madre cabeza de familia, se le permitió continuar laborando hasta la culminación de la liquidación de la entidad. A su vez, esta situación condujo al pago de prestaciones sociales definitivas e indemnización, mediante los actos acusados; empero, para su liquidación no se tuvieron en cuenta los parámetros fijados por la Convención Colectiva invocada. Además, a la demandante se le debía respetar la estabilidad laboral prevista por el artículo 5° del referido instrumento de negociación. Igualmente, debe tenerse en cuenta que la actora es madre cabeza de familia y, por lo tanto, ella y su núcleo familiar tienen derecho a una protección constitucional reforzada. En efecto, “tiene bajo su absoluta y exclusiva responsabilidad a 2 hijas menores de edad”. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, el preámbulo y los artículos 13, 25, 42, 43, 44 y 53. Del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 467, 478 y 479. Del Código Contencioso Administrativo, el artículo 85.

De la Ley 82 de 1993, el artículo 2°. Del Decreto 1750 de 2003, los artículos 17 y 18. La Convención Colectiva del Trabajo suscrita entre el I.S.S. y su sindicato de trabajadores. La demandante consideró que los actos acusados estaban viciados de nulidad, por las siguientes razones: El Gobierno Nacional “con las medidas tomadas desde la escisión del ISS, las creaciones de las ESE (s) como la Rafael Uribe Uribe, ha incumplido “la obligación del Estado de garantizar de manera reforzada, o sea con una mayor intensidad que a los demás servidores públicos, la permanencia y estabilidad de las madres cabeza de familia en sus empleos”. En efecto, a la madres cabeza de familia se les debe garantizar su estabilidad en el empleo y, por lo tanto, se les debe ubicar “ya sea en el ISS que todavía existe, o en la nueva EPS que pregonaron tanto su creación, en aras de no violentarles el derecho fundamental a la igualdad con respecto a los funcionarios cabeza de familia que aún laboran en el ISS.”. Mediante el Decreto 1750 de 2003 se dispuso la escisión del I.S.S., dando lugar a la creación de varias Empresas Sociales del Estado, entre ellas la E.S.E. Rafael Uribe Uribe. A su vez, los antiguos trabajadores se incorporaron a las nuevas entidades sin solución de continuidad, pero cambiando su tipo de vinculación a la de empleados públicos. Entre tanto, a través de las Sentencias C-314 de 2004 y C-349 de 2004, la Corte Constitucional expresó que el cambio de naturaleza en el vínculo laboral no conllevaba a la pérdida de los derechos adquiridos al amparo de

la Convención Colectiva. Así las cosas, a la demandante se le debieron liquidar sus prestaciones sociales y la indemnización por retiro del servicio con fundamento en la Convención Colectiva, por cuanto la misma se encuentra vigente como consecuencia de sus prórrogas consecutivas, toda vez que no fue objeto de denuncia. De otro lado, es preciso resaltar que en este caso se desconoció que la Ley 790 de 2002 en ningún momento pretendió suprimir o liquidar el ISS; sin embargo, mediante los decretos que decretaron su escisión y la posterior liquidación de las Empresas Sociales creadas a partir de dicha reestructuración se incumplió el objetivo del legislador y, por lo tanto, se evidencia desviación de poder en el transcurso de dicho proceso. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Las entidades demandadas presentaron escrito de contestación a la demanda, así: - La Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. – FIDUAGRARIA S.A. ejerció su derecho de contradicción frente a la acción incoada, en los siguientes términos (fls. 107 a 116): En el presente caso no existió vínculo contractual ni legal y reglamentario entre la actora y FIDUAGRARIA S.A., pues esta sociedad únicamente administra el patrimonio autónomo creado por la E.S.E. Rafael Uribe Uribe en liquidación, entidad a la cual la interesada prestó los servicios sobre los que edifica sus pretensiones. Además, a la demandante se le reconocieron los emolumentos salariales y prestacionales a que tenía derecho como consecuencia de la terminación del vínculo laboral.

Como excepciones se proponen: a) falta de competencia, pues la demandante no agotó vía gubernativa respecto de la Fiduciaria demandada; b) inexistencia de la demandada, toda vez que el Decreto 405 de 2007 ordenó la supresión y liquidación de la E.S.E. Rafael Uribe Uribe, a su vez, dicho proceso culminó el 18 de julio de 2008; c) inexistencia de relación contractual o negocial entre la parte demandante y FIDUAGRARIA S.A.; d) falta de legitimación en la causa por pasiva; e) compensación; f) buena fe; g) prohibición legal en el sentido que un fiduciario responda con recursos propios por las obligaciones a cargo de los fidecomisos que administra y/o de los fideicomitentes respectivos; h) prescripción de la acción. - El Ministerio de Protección Social, se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos (fls. 166 a 192): De conformidad con el Decreto 1750 de 2003, el I.S.S. se escindió para dar paso a la creación de varias Empresas Sociales del Estado, cuyo personal tiene la condición de empleados públicos.

Ahora bien, la Convención Colectiva a la que alude la demandante, vigente para los años 2001 a 2004, fue suscrita por el I.S.S. y su sindicato de trabajadores, decisión en la cual no tuvo injerencia el Ministerio de Protección Social por tratarse de instituciones autónomas y que actuaron dentro de su órbita de competencias. En este orden de ideas, dicha Convención no puede extenderse a los empleados de la E.S.E. Rafael Uribe Uribe, puesto que no fue parte dentro del proceso de

negociación colectiva. Además, dicha clase de instrumento es ajeno a la figura del empleado público, por ostentar un vínculo legal y reglamentario con la administración. Igualmente, es preciso resaltar que la vigencia de la mencionada Convención culminó el 31 de octubre de 2004 y, por lo tanto, sus beneficios salariales y prestacionales únicamente podrían aplicarse hasta dicha fecha. Tampoco es posible ordenar el reintegro de la accionante, pues la E.S.E. Rafael Uribe Uribe fue suprimida. En efecto, la protección especial a las madres cabeza de familia es viable “mientras no se haya terminado la existencia jurídica de la entidad, pues, de lo contrario, se torna improcedente alguna pretensión de reintegro”. Como excepciones se proponen las siguientes: (i) falta de integración del contradictorio o falta de conformación del litis consorcio necesario, porque en este caso se debió demandar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público; (ii) falta de legitimidad en la causa por pasiva, por cuanto no existe nexo causal entre el actuar del Ministerio y el restablecimiento deprecado, por lo que no puede endilgársele responsabilidad alguna; (iii) inexistencia de la facultad y deber jurídico del Ministerio para reliquidar indemnizaciones por supresión del cargo o prestaciones sociales con fundamento en una Convención Colectiva; (iv) inexistencia de la obligación; (v) inepta demanda por imposibilidad jurídica de reintegro frente a una entidad liquidada; y, (vi) prescripción. - El Instituto de Seguros Sociales ejerció su derecho de defensa en los siguientes términos (fls. 204 a 206):

Los actos administrativos acusados se presumen legales, fueron expedidos de conformidad con la Constitución y la Ley, por funcionario competente, en forma regular, con respeto al derecho de defensa y sin desviación de poder.

Como excepciones se proponen: a) falta de legitimación en la causa por pasiva; b) caducidad de la acción; c) prescripción; y, d) compensación.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante Sentencia de 13 de septiembre de 2011, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Instituto de Seguros Sociales y negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos (fls. 493 a 505): En el presente caso no se configura la excepción de falta de integración de litis consorcio necesario, toda vez que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público también fue vinculado al proceso. Sin embargo, se encuentra probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva en relación con el I.S.S., “puesto que al escindirse la prestación de servicios de salud del ISS y crearse empresas sociales del Estado para asumir esta función, cada una de estas empresas, entre ellas, la Rafael Uribe Uribe, asumió las obligaciones laborales del mencionado Instituto”. Mediante el Decreto 1750 de 2003, el Gobierno Nacional ordenó la escisión del ISS y creó siete Empresas Sociales del Estado, entre ellas la ahora demandada. Asimismo, se dispuso la incorporación automática de los servidores públicos del Instituto a la planta de personal de las referidas Empresas, por lo cual variaba su régimen laboral, previendo que, en adelante, tendrían la condición de empleados

públicos. Entre tanto, de conformidad con diversas sentencias proferidas por la Corte Constitucional, resulta válido afirmar que el cambio en la naturaleza de la vinculación no conllevó a que los antiguos trabajadores del ISS fueran excluidos de los beneficios de la convención colectiva por el tiempo en que la misma conservara su vigencia, pues se trataba de derechos adquiridos. En este orden de ideas, con posterioridad a la vigencia de la Convención, los empleados públicos no podían beneficiarse de las disposiciones convencionales. Siendo ello así, la accionante no tiene derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales definitivas en los términos solicitados. El Decreto 405 de 2007 ordenó la liquidación de la E.S.E. Rafael Uribe Uribe así como la supresión de los cargos adscritos a dicha entidad; igualmente, se previó que los empleados serían indemnizados. Al respecto, el Consejo de Estado ha precisado que dicha indemnización debe hacerse al tenor de lo dispuesto por el Gobierno Nacional y no conforme a la Convención Colectiva, pues en este caso el retiro no acaeció sin justa causa sino como consecuencia del referido proceso de reestructuración. Por estas mismas razones tampoco procede el reintegro previsto en el referido instrumento de negociación. Adicionalmente, en torno a la protección especial de la demandante por ser madre cabeza de familia, se observa que “su vinculación laboral se respetó hasta la terminación del proceso de liquidación de la E.S.E. Rafael Uribe Uribe, más allá la mencionada empresa no estaba obligada a mantenerla en la entidad ante la imposibilidad jurídica de hacerlo, pues ya había culminado su proceso de

liquidación”. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación contra la decisión del A quo, exponiendo los motivos de inconformidad que a continuación se indican (fls. 507 a 519): En el Sub lite no se podía declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del I.S.S., pues desde el comienzo la demandante trabajó en dicho Instituto y, por lo tanto, también está llamado a atender las pretensiones de contenido laboral elevadas mediante la presente acción. En este caso se encuentra probada la desviación de poder, pues el Gobierno Nacional pretendió eliminar derechos convencionales so pretexto de crear unas Empresas Sociales del Estado. Es decir, que dicha reestructuración únicamente persiguió fines económicos desconociendo el interés general y la protección que se debe otorgar al trabajo. Así las cosas, los mandatos constitucionales deben primar al momento de desatar la controversia, por lo cual se debe concluir que los ex funcionarios del I.S.S. tienen derecho al reconocimiento de los beneficios convencionales, pues la Convención cuya aplicación se invoca se encuentra vigente como consecuencia de las prórrogas automáticas y, por lo tanto, existen derechos adquiridos objeto de protección constitucional. Adicionalmente, en el presente asunto a la actora se le vulneró el derecho a la igualdad, pues a otros empleados en sus mismas condiciones sí se les reconocieron las prestaciones sociales y la indemnización con fundamento en la Convención Colectiva. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto solicitando se confirme la sentencia impugnada, con base en las siguientes

consideraciones (fls. 529 a 536): En el Sub lite no puede ordenarse el reintegro de la accionante, toda vez que la entidad a la cual prestaba sus servicios fue suprimida y liquidada. En lo que concierne a las demás entidades accionadas, la demandante no agotó vía gubernativa en torno a este aspecto, es decir que no es posible ordenarles la reubicación deprecada, pues las Empresas Sociales del Estado son entes autónomos y no tienen la potestad de trasladar sus obligaciones laborales a otros órganos del Estado. Tampoco hay lugar a acceder a la reliquidación prestacional reclamada, ya que los servidores adscritos a las Empresas Sociales del Estado ostentan la condición de empleados públicos y, en consecuencia, no pueden beneficiarse de Convenciones Colectivas de Trabajo. De igual modo, la indemnización por supresión del cargo se rige por las normas expedidas por el Gobierno Nacional, por cuanto en este caso no se evidenció un despido sin justa causa, sino una desvinculación por supresión de la entidad empleadora. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES El problema jurídico por resolver se contrae a determinar si la demandante tiene derecho al reintegro al servicio o a la reliquidación de sus prestaciones sociales definitivas y de la indemnización por supresión del cargo, al amparo de la Convención Colectiva invocada. Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: - El 31 de octubre de 2001, el Instituto de Seguros Sociales suscribió con el

Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social Convención Colectiva de Trabajo, que se depositó en la misma fecha, cuya vigencia corresponde al período comprendido entre el 1 de noviembre de 2001 y el 31 de octubre de 20042 (fls. 306 y 308 a 379). - De conformidad con la certificación expedida por la Coordinadora de Talento Humano de la E.S.E. Rafael Uribe Uribe en Liquidación, en consonancia con la Resolución No. 596 de 15 de abril de 2008, se encuentra acreditado que la accionante laboró en el I.S.S. desde el 15 de mayo de 1997 hasta el 25 de junio de 2003; igualmente, a partir del 26 de junio de 2003 fue incorporada a dicha Empresa Social en la cual laboró hasta el 18 de julio de 2008 (fls. 3 a 6 y 26). - El 15 de abril de 2008, mediante la Resolución No. 596, el Apoderado General Liquidador de la E.S.E. Rafael Uribe Uribe le reconoció a la actora las sumas de $3.739.946, por concepto de liquidación de prestaciones sociales definitivas, y, $25.177.655, a título de indemnización (fls. 3 a 6). De acuerdo con los anexos, los cuales en los términos del acto en referencia hacen parte integrante del mismo, a la interesada se le reconocieron: a) Prestaciones sociales definitivas:

CONCEPTO VALOR PRIMA DE SERVICIOS $663.543 01/07/2007 A 30/05/2008

INDEMNIZACIÓN DE VACACIONES $1.256.485 15/05/2007 A 30/05/2008

PRIMA VACACIONAL $787.397 15/05/2007 A 30/05/2008

BONIFICACIÓN POR RECREACIÓN $97.948 2 Información extraída del instrumento de negociación colectiva, el cual es concordante con los datos suministrados por la Coordinadora del Grupo de Archivo Sindical - Ministerio de la Protección Social (fl. 306). 15/05/2007 A 30/05/2008

PRIMA DE NAVIDAD $654.419 01/01/2008 A 30/05/2008

NOTA DEBITO ASIGNACIÓN BÁSICA $0

NOTA DEBITO PRIMA INDIVIDUAL Y $0

COMPENSACIÓN

CESANTÍAS $280.154

TOTAL $3.739.946

b) Indemnización:

FECHA FECHA DÍAS NO TOTAL VALOR

TIEMPO A

INGRESO RETIRO LABORADOS INDEMNIZACIÓN INDEMNIZAR 15/05/1997 30/05/2008 0 AÑOS – $25.177.655

MESES 11 – 0 - El 14 de julio de 2008, a través de la Resolución No. 1320, el Apoderado General Liquidador de la E.S.E. Rafael Uribe Uribe en Liquidación, realizó “un ajuste aritmético a las resoluciones que reconocieron prestaciones sociales e indemnizaciones a los funcionarios de la ESE RAFAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACIÓN que terminaron su vínculo en razón de la culminación del proceso liquidatorio”; para el efecto, se tuvo en cuenta que la primera liquidación se realizó tomando como fecha de retiro el 30 de mayo de 2008; sin embargo, como el vínculo se extendió hasta el 18 de julio del mismo año, momento en que se liquidó

definitivamente la entidad, resultaba procedente reliquidar las prestaciones y la indemnización reconocidas con inclusión de los nuevos tiempos laborados por los empleados (fls. 52 a 60). Establecido lo anterior, la Sala procede al estudio del asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) De la naturaleza de la vinculación de la accionante; ii) Empleados públicos y trabajadores oficiales; derechos adquiridos al cambiar de régimen; y, iii) Del caso concreto. i) De la naturaleza de la vinculación de la accionante. El Instituto de Seguros Sociales fue creado en el año 1946, a través de la Ley 90 de 26 de diciembre del mismo año, como una entidad autónoma con personería jurídica y patrimonio propio, con el objeto de dirigir y vigilar los seguros sociales3, los cuales fueron señalados por el artículo 1º para cubrir los siguientes riesgos: enfermedades no profesionales y maternidad; invalidez y vejez; accidentes de trabajo y enfermedades profesionales; y, muerte. Los trabajadores vinculados a dicha entidad, a su turno, de conformidad con lo establecido en el artículo 4º del Decreto 2324 de 1948, ostentaron la condición de trabajadores particulares. Posteriormente, a través del Decreto 433 de 27 de marzo de 19714, se dispuso que el I.S.S. era una entidad de derecho social, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio e independiente, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social5. Dicho cambio de naturaleza generó, con la expedición del Decreto 1654 de 1977, la existencia en dicha

institución de una categoría especial de empleados denominados “funcionarios de la seguridad social”, correspondientes a aquellos que desempeñaran cargos asistenciales y administrativos6. En el año 1992 se dio otro cambio fundamental en la naturaleza del Instituto, pues de conformidad con lo ordenado por el Decreto 2148 de 1992, se convirtió en una Empresa Industrial y Comercial del Estado. Esta condición determinó que luego, con ocasión del estudio de constitucionalidad del parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-579 de 1996, declarara la inexequibilidad de dicha categoría en una empresa que, como se 3 Artículo 8º del referido cuerpo normativo. 4 Por el cual se reorganiza el Instituto Colombiano de Seguros Sociales. 5 Artículo 9º. 6 Posteriormente, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 413 de 1980, existió la condición de empleados públicos y funcionarios de la seguridad social. anotó, pasó a ser Industrial y Comercial del Estado, cuyo régimen determina que por regla general los servidores vinculados son trabajadores oficiales. Hasta aquí, entonces, es claro que la accionante, por la fecha en que se vinculó al I.S.S., ostentó la condición de trabajadora oficial. Sin embargo, mediante el Decreto 1750 de 26 de junio de 2003 se escindió el Instituto de Seguros Sociales, la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las clínicas y centros de atención ambulatoria (artículo 1º) y se crearon 7 Empresas Sociales del Estado, como entidades descentralizadas del

nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de Protección Social (artículo 2º). Una de ellas fue precisamente la demandada en el presente asunto, la E.S.E. Rafael Uribe Uribe. Fue por esta razón, que con la entrada en funcionamiento de la E.S.E., la situación laboral de la actora se modificó sustancialmente, pues a partir de allí pasó a ser considerada como empleada pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003. Asimismo, la referida incorporación a la nueva planta de personal, fue automática y sin solución de continuidad, al tenor de lo estipulado en el artículo 17 ibídem. Frente a este aspecto cabe resaltar que la consagración de dicha regla, esto es, que la naturaleza de la vinculación es la propia de un empleado público, es consonante con el régimen que a partir de la Ley 100 de 1993, concordante con las Leyes 10 de 1990 y 489 de 1998, ya que reconoce que la asignación de trabajadores oficiales es excepcional y se reserva a personal encargado de desempeñar cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, siendo los demás servidores empleados públicos, pues éstos son los únicos que pueden ocupar un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción. ii) Empleados públicos y trabajadores oficiales; derechos adquiridos a l cambiar de régimen. La distinción entre empleados públicos y trabajadores oficiales tuvo su origen legal

en la Ley 4 de 19137 que definió a los primeros como “todos los individuos que desempeñan destinos creados o reconocidos por las leyes. Lo son igualmente los que desempeñan destinos creados por ordenanzas, decretos y acuerdos válidos”. Posteriormente, el Decreto 2127 de 1945, que reglamentó la Ley 6ª del mismo año, permitió la vinculación a la administración a través de un contrato de trabajo en las actividades de “construcción o sostenimiento de las obras públicas o de empresas industriales, comerciales, agrícolas o ganaderas que se exploten con fines de lucro, o de instituciones idénticas a las de los particulares o susceptibles de ser fundadas y manejadas por estos en la misma forma”. Más adelante, el Decreto Ley 3135 de 1968 y su Decreto Reglamentario 1848 de 1969, efectuaron la distinción entre empleados públicos y trabajadores oficiales, siendo parte ambas categorías de los denominados “emple