CE-05001-23-31-000-2009-00120-01(AC)-2009

EXAMEN DE RETIRO DEL SERVICIO MILITAR – Obligatoriedad / EXAMEN DE RETIRO DEL SERVICIO MILITAR – Es un derecho no una prestación / EXAMEN DE RETIRO DEL SERVICIO MILITAR – Es deber de la entidad velar por su realización / DEBIDO PROCESO ADMINSITRATIVO – Se vulnera por la negativa de la administración de realizar el examen médico de retiro El Decreto 1796 de 2000, "Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública…." en su artículo 8 establece los exámenes para retiro, su obligatoriedad y el término para su realización. De conformidad con la normatividad en cita el tutelante por ser soldado retirado del Ejército tiene derecho a que se le practique el examen médico de retiro con el fin de que se establezcan las posibles lesiones sufridas en el servicio y se determine la pérdida de la capacidad laboral por la prestación del mismo para efectos de determinar si es procedente o no el reconocimiento de alguna prestación. En este orden de ideas no es de recibo aplicar el artículo 47 del Decreto 1796 de 2000, que establece el término de prescripción de las prestaciones a las que se refiere la normatividad en cita pues el examen de retiro no puede ser considerado como una prestación sino como un derecho que tienen los retirados del servicio. La culpa por la omisión del examen médico de retiro no puede atribuírsele sólo al funcionario retirado sino que también es deber de la entidad, en todos los casos,

velar porque el mismo se realice tal y como lo hace en el caso del examen de ingreso en el que realiza una valoración completa que incluye el estado de salud mental. La negativa de la realización del examen médico de retiro vulnera el debido proceso administrativo consagrado en la ley, pues el mismo no puede ser considerado como una prestación a la que se le pueda aplicar término de prescripción, sino que es un derecho que tienen todos los funcionarios de la Fuerza Pública que estén en situación de retiro.

NOTA DE RELATORIA: Sobre examen médico de retiro de las fuerzas militares, CE, S1, Rad. AC-00553, 2007/11/22, M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta; CE, S3, Rad. AC-2177, 2002/02/14, M.P. María Elena Giraldo Gómez. Sobre debido proceso administrativo, CC, Rad. T-103/06, 2006/02/16, M.P. Marco Gerardo

Monroy Cabra; CC, Rad. T048/08, 2008/01/24, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1796 DE 2000, ARTICULO 8; DECRETO 1796 DE 2000, ARTICULO 47.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil nueve (2009) Radicación número: 05001-23-31-000-2009-00120-01(AC)

Actor: LUIS DAVID MEJIA CASTAÑEDA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL ACCION DE TUTELA Decide la Sala la impugnación propuesta por el demandante contra la providencia de 17 de febrero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó la tutela incoada por LUIS DAVID MEJIA CASTAÑEDA contra el

Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad. PRETENSIONES Y HECHOS DE LA TUTELA El señor Luis David Mejia Castañeda, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad con el fin de que se le amparen sus derechos a la seguridad social, salud, integridad física, trabajo y mínimo vital. Como consecuencia de lo anterior pretende que se ordene al Ministerio de Defensa realizarle el examen médico de retiro, convocar a Junta Médico Laboral para valorar su estado de salud y prestarle los servicios médicos que requiera. Hechos en que fundamenta las pretensiones: El 11 de marzo de 2004, mientras desempeñaba sus labores de soldado regular del Batallón de Ingenieros No. 4, Bello, Antioquia, otro soldado del batallón lo atacó con un arma blanca a la altura del cuello por lo que tuvo que ser llevado al Hospital Pablo Tobón donde le diagnosticaron lo siguiente: “herida por arma cortante en el cuello a nivel de la zona 1-2 con sangrado moderado… una de aproximadamente 2cm con sangrado escaso y la otra de aproximadamente 10cm con sangrado moderado”. Luego de la lesión fue dado de baja del Ejército sin que se le hubiera realizado

una Junta Médico Laboral previa para determinar su pérdida de capacidad laboral, perdiendo la posibilidad de obtener una indemnización y de recibir la atención médica necesaria para su rehabilitación. Luego de su retiro a solicitado reiteradamente la realización de los exámenes médicos que requiere sin obtener respuesta positiva, por el contrario recibe evasivas. Las lesiones sufridas le han ocasionado depresiones que le impiden su desarrollo laboral y por ende una difícil situación económica. Atendiendo lo dispuesto en el Decreto 1796 de 2000, solicitó en varias ocasiones la realización de su examen médico el cual no ha sido posible por omisión de las entidades encargadas que se aprovechan de su posición dominante para violar los derechos fundamentales de quienes sirvieron a la Institución. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Antioquia negó la tutela incoada (fls. 38 a 46). Transcribió los artículos del Decreto 1796 de 2000 en los que se regula las causales de convocatoria de Junta Médico Laboral y la prescripción de las prestaciones establecidas en dicha normatividad para concluir que el actor no demostró haberse presentado dentro del término señalado para la realización del examen. Citó apartes de una sentencia del Consejo de Estado en la que se concluyó que la entidad no tiene la obligación de citar al interesado para la realización del examen médico de retiro sino que es él quien debe acudir a la oficina de sanidad para tal efecto. Lo que pretende el actor es revivir los términos para la realización del examen médico de retiro luego de cuatro años de su desacuartelamiento sin que se

evidencie omisión o vulneración de derecho fundamental alguno por parte de la entidad demandada. IMPUGNACION El actor impugnó el anterior proveído (fl. 57). No es cierto que por su culpa se le haya dejado de practicar la Junta Médico Laboral porque desde el momento de su retiro ha presentando múltiples solicitudes en tal sentido sin recibir respuesta positiva. Transcribió apartes de una sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la que se ordenó la realización de Junta Médico Laboral a un ex soldado a quien no se le realizó examen de retiro por negligencia de la entidad y la prestación de los servicios médicos que requiera para su recuperación. Manifestó que la condición de soldado regular o conscripto que presta servicio militar obligatorio merece un tratamiento especial por parte del Estado máxime si se tiene en cuenta que ingresó en perfectas condiciones de salud y salió lesionado sin ni siquiera recibir un tratamiento médico adecuado. CONSIDERACIONES Problema Jurídico Consiste en determinar si el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional está vulnerando los derechos a la seguridad social, salud, trabajo y mínimo vital del señor LUIS DAVID MEJIA CASTAÑEDA, al negarle la realización del examen médico de retiro y la convocatoria a Junta Medico Laboral. De lo probado en el proceso Según el informe administrativo por lesiones proferido por el Teniente Coronel Comandante del Batallón de Ingenieros No. 4, fechado 5 de abril de 2004, el 11 de marzo de ese año el soldado Luis David Mejía Castañeda fue atacado por uno

de sus compañeros con un arma blanca haciéndole una cortada a la altura del cuello con el fin de robarle el fusil. Cuando la guardia reaccionó capturó al soldado agresor y evacuó al herido al Hospital Pablo Tobón (fl.11). De folios 12 a 15 obran los informes rendidos por el Hospital Pablo Tobón Uribe con ocasión del servicio médico prestado al soldado Luis David Mejía Castañeda por herida en el cuello causada con arma cortante a nivel de zona 1-2 “aceptables condiciones generales”. A folio 21 del expediente obra oficio No. 464642 de 20 de agosto de 2008, proferido por el Director de Sanidad del Ejército, por medio del cual le da respuesta al derecho de petición presentado por el actor en mayo de ese año (fl.20), informándole que su retiro del Ejército Nacional se produjo en 2004 sin que hubiera hecho presencia en algún dispensario de sanidad militar para definir su situación militar por lo que en aplicación de los artículos 8 y 47 del Decreto 1796 de 2000, que establecen el examen médico de retiro y la prescripción de las prestaciones no es posible convocar a Junta Médico Laboral. Contestación de la acción El Director de Sanidad del Ejército solicitó negar la tutela incoada por no existir violación de derecho fundamental alguno (fls. 32 a 37). Manifestó que el tutelante tenía el deber de acercarse a las dependencias de Sanidad con el fin de manifestar su interés en el trámite de sus exámenes psicofísicos de retiro y la convocatoria de Junta Médico Laboral de forma concomitante con el retiro y no

dejar pasar más de 4 años para reclamar asistencia médica por su presunto mal estado de salud. El proceso de exámenes psicofísicos de retiro comienza con la presentación del retirado en la Sección de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad con el fin de radicar ficha médica o pliego de antecedentes de retiro y convocar a Junta Médico Laboral quien es la que decide si el interesado se encuentra apto o no para el retiro. Análisis de la Sala Según las pruebas allegadas al proceso, el accionante, solicitó al Ministerio de Defensa Nacional la realización del examen médico de retiro omitido al momento de la baja ocurrida el 7 de abril de 2004 y la realización de la Junta Médico Laboral que determine la pérdida de la capacidad laboral y el posible otorgamiento de una indemnización como consecuencia de las secuelas siquiátricas dejadas por el ataque ocasionado por un compañero soldado en marzo de ese año. El Decreto 1796 de 2000, "Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993" en su artículo 8 establece los exámenes para retiro, su obligatoriedad y el término para su realización con el siguiente tenor literal:

“EXAMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación.”. Respecto de la realización de la Junta Médico Laboral que califica el estado de salud del funcionario que se retira, los artículos 15 y 16 ibidem, establecen: “ARTICULO 15. JUNTA MEDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICIA. Sus funciones son en primera instancia: 1 Valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas. 2 Clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite. 3 Determinar la disminución de la capacidad psicofísica. 4 Calificar la enfermedad según sea profesional o común. 5 Registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el Informe Administrativo por Lesiones. 6 Fijar los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello. 7 Las demás que le sean asignadas por Ley o reglamento.

ARTICULO 16. SOPORTES DE LA JUNTA MEDICO-LABORAL MILITAR O

DE POLICIA. Los soportes de la Junta Médico-Laboral serán los siguientes: a. La ficha médica de aptitud psicofísica. b. El concepto médico emitido por el especialista respectivo que especifique el diagnóstico, evolución, tratamiento realizado y secuelas de las lesiones o afecciones que presente el interesado. c. El expediente médico - laboral que reposa en la respectiva Dirección de Sanidad. d. Los exámenes paraclínicos adicionales que considere necesario realizar. e. Informe Administrativo por Lesiones Personales. PARAGRAFO. Una vez recibidos los conceptos médicos definitivos que determinen las secuelas permanentes, la Junta Medico Laboral se deberá realizar a más tardar dentro de los noventa (90) días siguientes.”. De conformidad con la normatividad en cita el tutelante por ser soldado retirado del Ejército tiene derecho a que se le practique el examen médico de retiro con el fin de que se establezcan las posibles lesiones sufridas en el servicio y se determine la pérdida de la capacidad laboral por la prestación del mismo para efectos de determinar si es procedente o no el reconocimiento de alguna prestación. En este orden de ideas no es de recibo aplicar el artículo 47 del Decreto 1796 de 2000, que establece el término de prescripción de las prestaciones a las que se refiere la normatividad en cita pues el examen de retiro no puede ser considerado como una prestación sino como un derecho que tienen los retirados del servicio. El tenor literal del artículo es el siguiente: “Las prestaciones establecidas en el presente decreto prescriben: a. Las mesadas pensionales en el término de tres (3) años.

b. Las demás prestaciones en el término de un (1) año”. En este caso no se trata del reconocimiento de una prestación sino de la realización de un examen médico de retiro que es obligatorio en todos los casos, que no depende exclusivamente del funcionario y del cual sí se podría derivar el reconocimiento de una prestación. Por lo anterior, no es acertada la interpretación que hace la entidad demandada para negar la realización de la Junta Médico Laboral, establecida para la calificación del estado de salud de los miembros de la Fuerza Pública, aludiendo la prescripción de una prestación que ni siquiera ha sido reconocida. La culpa por la omisión del examen médico de retiro no puede atribuírsele sólo al funcionario retirado sino que también es deber de la entidad, en todos los casos, velar porque el mismo se realice tal y como lo hace en el caso del examen de ingreso en el que realiza una valoración completa que incluye el estado de salud mental. Llama la atención de la Sala que la entidad demandada en la contestación de la acción (fl. 32) afirme que “no se encontró prueba alguna que certifique los hechos narrados por el actor”, y que sólo encontró el acta de una Junta Médica que le practicó el 6 de noviembre de 2003, con ocasión de un accidente de transito sufrido durante la prestación del servicio, cuando al plenario se allegó copia del informe administrativo rendido por el Comandante del Batallón de Ingenieros No. 4 en el que se describen los hechos narrados en la tutela y que debieron ser objeto de valoración al momento del retiro no sólo por las secuelas físicas sino también por las psicológicas teniendo en cuenta que fue uno de sus compañeros de Batallón el que intentó “asesinarlo” (fl.17).

La Corte Constitucional, en sentencia T-103 de 16 de febrero de 2006, se refirió al derecho al debido proceso administrativo en los siguientes términos: “Conforme lo prescribe el inciso primero del artículo 29 de la Constitución Política, "el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas" (subrayas fuera del original). Tan clara afirmación constitucional no deja duda acerca de la operatividad en el Derecho Administrativo del conjunto de garantías que conforman la noción de debido proceso. Por ello, ha dicho la Corte, los derechos de defensa, de contradicción, de controversia de las pruebas, de publicidad, entre otros, que forman parte del la noción de debido proceso, deben considerarse como garantías constitucionales que presiden toda actividad de la Administración. Obsérvese que el aparte del artículo 29 superior que se transcribió anteriormente explícitamente dice que el debido proceso se aplicará a toda actuación administrativa; de donde se deduce que ésta, en cualquiera de sus etapas, debe asegurar la efectividad de las garantías que se derivan de dicho principio constitucional. En tal virtud, la Corte ha entendido que los derechos de defensa, contradicción y controversia probatoria, así como el de publicidad de los actos de la Administración, tienen vigencia desde la iniciación misma de cualquier procedimiento administrativo, hasta la conclusión del proceso, y debe cobijar a todas las personas que puedan resultar obligadas en virtud de lo resuelto por la Administración. En este sentido, por ejemplo, la jurisprudencia ha explicado lo siguiente, refiriéndose a la naturaleza del derecho al debido proceso administrativo:

“... la existencia de dicho derecho fundamental, se concreta, en cuanto a los mecanismos de protección de los administrados, en dos garantías mínimas, a saber: (i) En la obligación de las autoridades de informar al interesado acerca de cualquier medida que lo pueda afectar; y (ii) en que la adopción de dichas decisiones, en todo caso, se sometan por lo menos a un proceso sumario que asegure la vigencia de los derechos constitucionales de contradicción e impugnación. De esta manera, el debido proceso administrativo se ha definido como la regulación jurídica que de manera previa limita los poderes del Estado y establece las garantías de protección a los derechos de los administrados, de modo que ninguna de las actuaciones de las autoridades públicas dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas siempre a los procedimientos señalados en la ley. El debido proceso administrativo consagrado como derecho fundamental en el artículo 29 de la Constitución Política, se convierte en una manifestación del principio de legalidad, conforme al cual toda competencia ejercida por las autoridades públicas debe estar previamente señalada en la ley, como también las funciones que les corresponden y los trámites a seguir antes de adoptar una determinada decisión (C.P. arts. 4° y 122).” La negativa de la realización del examen médico de retiro vulnera el debido proceso administrativo consagrado en la ley, pues el mismo no puede ser considerado como una prestación a la que se le pueda aplicar término de prescripción, sino que es un derecho que tienen todos los funcionarios de la Fuerza Pública que estén en situación de retiro. Por las razones anteriores la Sala revocará el fallo que negó la acción de tutela y

en su lugar tutelará el derecho al debido proceso administrativo del señor Luis David Mejía Castañeda y ordenará al Ministerio de Defensa Nacional, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente providencia, fije fecha y hora para la realización del examen médico de retiro. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Revócase la providencia impugnada de 17 de febrero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó la tutela interpuesta por el señor Luis David Mejía Castañeda.

En su lugar se dispone:

1. Tutélase el derecho fundamental al debido proceso administrativo del señor

Luis David Mejía Castañeda.

2. Ordénase al Ministerio de Defensa Nacional, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente providencia, fije fecha y hora para la realización del examen médico de retiro.

Cópiese, notifíquese, remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La presente providencia fue discutida y aprobada en Sala de la fecha.

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General