CE-05001-23-31-000-2009-00195-01(18615)-2012

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Está prohibido gravar a hospitales adscritos o vinculados al Sistema Nacional de Salud / SISTEMA NACIONAL DE SALUD – Definición / SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD – No afecta la no sujeción subjetiva del impuesto de industria y comercio. Incluye entidades públicas o privadas del sector salud / HOSPITAL Y CLINICA – Diferencias / ACTIVIDAD DE SERVICIOS – Son las que prestan los hospitales en su calidad se les aplica la no sujeción creada por el legislador El artículo 39 numeral 2) literal d) de la Ley 14 de 1983 prohíbe gravar con el impuesto de industria y comercio, “los hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud”. Esta es una no sujeción de carácter subjetivo, pues, según el artículo 32 ibídem, son sujetos pasivos del impuesto, las personas naturales, jurídicas y sociedades de hecho. . El Sistema Nacional de Salud a que se refiere el artículo 39 de la Ley 14 de 1983, fue reemplazado en la Ley 10 de 1990 por el “Sistema de Salud”. Según el artículo 4° de la Ley 10 de 1990, forman parte, del Sistema “tanto el conjunto de entidades públicas y privadas del sector salud, como también en lo pertinente, las entidades de otros sectores que inciden en los factores de riesgo para la salud”. El artículo 5° [num 2], en concordancia con el artículo 7 de la misma Ley, dispuso que del sector salud hace parte el subsector privado, que está compuesto por todas las entidades o personas privadas que presten servicios de salud, dentro de

las cuales incluyó las fundaciones o instituciones de utilidad común, las corporaciones y asociaciones sin ánimo de lucro y las personas privadas naturales o jurídicas. De acuerdo con las normas en mención, los hospitales hacían parte del Sistema de Salud, así pertenecieran al sector privado, incluidas las fundaciones, corporaciones y asociaciones sin ánimo de lucro o de utilidad común. En relación con la no sujeción artículo 39 numeral segundo literal d) de la Ley 14 de 1983, en lo que se refiere a “los hospitales adscritos o vinculados al Sistema Nacional de Salud”, la intención del legislador fue la de no someter a las entidades de salud al cumplimiento de ninguna de las obligaciones sustanciales ni formales relacionadas con el impuesto de industria y comercio. Tampoco es procedente entender que existe una distinción entre “hospital” a que se refiere el artículo 39 de la Ley 14 de 1983 y “clínica”, pues la Sección ha indicado que “tales expresiones en su sentido natural y obvio vienen a ser sinónimas, toda vez que no tienen una referencia técnica ni ha sido definida especialmente por el legislador, y en cambio, los diccionarios de lenguaje usual y de expresión especializada se refieren indistintamente a ellos como “establecimientos destinados al tratamiento de enfermos” Si bien los recursos que perciban las clínicas y hospitales destinados a la prestación del servicio público de salud no son susceptibles de ser gravados con el impuesto de Industria y Comercio, el artículo 11 de la Ley 50 de 1984 prevé que cuando estas entidades realicen actividades industriales o comerciales serán sujetos del impuesto de industria y comercio en lo relativo a tales actividades. Con

base en la norma anterior, los recursos provenientes de actividades industriales y comerciales, que no sean propias de las entidades hospitalarias, no quedan cobijados por la no sujeción del artículo 39 numeral 2 literal d) de la Ley 14 de 1983. Es decir, que las actividades de servicios que prestan los hospitales en su calidad de tales son las únicas a las que se les puede aplicar la no sujeción creada por el legislador.

FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 - ARTÍCULO 39, NUMERAL 2, LITERAL D / LEY 14 DE 1983 - ARTÍCULO 32 / LEY 14 DE 1983 - ARTÍCULO 39 / LEY 10 DE 1990 - ARTÍCULO 4 / LEY 10 DE 1990 - ARTÍCULO 5, NUMERAL 2 / LEY 10 DE 1990 - ARTÍCULO 7 / LEY 50 DE 1984 - ARTÍCULO 11

NOTA DE RELATORIA: Sobre el asunto que se estudia se reitera sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 24 de mayo de 2012, Exp. 2500023-27-000-2008-00115-01(17914), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia FINANCIACION DE ACTIVIDADES CON RECURSOS DIFERENTES AL POS – No están gravados con el impuesto de industria y comercio. No sujeción vigente / SERVICIOS COMPLEMENTARIOS – Los ingresos generados por éstos no están gravados con el impuesto de industria y comercio En la sentencia de 24 de mayo de 2012, exp 17914, la Sala precisó que carece de fundamento legal sostener que todas las actividades que no sean

financiadas con recursos del POS se hallan gravadas con el impuesto de industria y comercio. De acuerdo con el criterio jurisprudencial expuesto, que la Sala ahora reitera, la no sujeción del artículo 39 numeral 2) literal d) de la Ley 14 de 1983 se aplica a las clínicas y hospitales respecto de todos los ingresos que reciban por la prestación del servicio de salud, independientemente de que estén o no incluidos en el POS. La Sala ha precisado que esta no sujeción se encuentra vigente, pues, no fue derogada por el artículo 111 de la Ley 788 de 2002, que prevé una exclusión de la base gravable del impuesto de los recursos de las entidades que integran el Sistema de Seguridad Social en Salud. Lo anterior, porque las dos normas son compatibles y se complementan entre sí, dado que mientras el artículo 39 de la Ley 14 de 1983 es de carácter subjetivo, pues, establece un beneficio a favor de los hospitales y clínicas, el artículo 111 de la Ley 788 de 2002 es real, por cuanto excluye de la base gravable del impuesto los recursos de dichas entidades cuando integran el Sistema de Seguridad Social en Salud, o sea, que no están gravados con el impuesto de industria y comercio los recursos que reciben por concepto de los servicios de salud que prestan. Además, con base en el criterio jurisprudencial que antecede, no están gravados con ICA los ingresos de la demandante provenientes de los planes de servicios complementarios, medicina prepagada, seguros y riesgos profesionales, que no hacen parte del POS, por cuanto hacen parte del servicio público de salud y, en general, “tienen en común que su objeto es la prestación de servicios de salud y están regulados

dentro del sistema de seguridad social en salud, como beneficios adicionales al servicio público esencial que se garantiza a través del Sistema de Seguridad Social en Salud.

FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983 – ARTICULO 39 / LEY 14 DE 1983ARTÍCULO 39, NUMERAL 2, LITERAL D NOTA DE RELATORIA: Con salvamento de voto del doctor Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y aclaración de voto del doctor William Giraldo Giraldo

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil doce (2012) Radicación número: 05001-23-31-000-2009-00195-01(18615)

Actor: CEDIMED S.A.

Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLIN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 19 de agosto de 2010, proferida el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El 27 de abril de 2007, CEDIMED S.A., presentó la declaración del impuesto de industria y comercio por el año gravable 2006, en la que determinó una base gravable de $202.175.000, un total impuesto de $2.325.000 y un total saldo a favor de $3.888.0001. Con ocasión de la solicitud de devolución del saldo a favor2, el municipio de Medellín inició proceso de fiscalización, que dio lugar a la expedición de la

Resolución 5175 de 26 de noviembre de 2007, por la cual se le practicó a la sociedad requerimiento especial. En dicho acto se propuso adicionar la base gravable con los ingresos que no hacen parte del Plan Obligatorio de Salud (POS), como planes de salud complementaria, medicina prepagada, 1 Folio 120 2 Folio 121 compañías de seguros de salud y sistema de riesgos profesionales3. También propuso la imposición de la sanción por inexactitud. Previa respuesta al requerimiento especial4, por Resolución 1185 de 11 de marzo de 2008, notificada el 2 de abril de 2008, el municipio expidió liquidación oficial de revisión en la que determinó una base gravable de $8.578.397.100, un total impuesto de $92.438.567 y una sanción por inexactitud de $57.795.940. Reiteró que los ingresos que excedan los provenientes del POS se hallan gravados con el impuesto de industria y comercio5. Por Resolución SH 17377 del 19 de agosto de 2008, notificada el 1 de octubre del mismo año, el municipio confirmó en reconsideración la liquidación oficial recurrida6. DEMANDA CEDIMED S.A., pidió la nulidad de la liquidación oficial de revisión y de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare la firmeza de la liquidación privada. Invocó como vulneradas las siguientes normas:  Artículo 29 de la Constitución Política;  Artículo 39 numeral 2° literal d) de la Ley 14 de 1983;  Artículos 155 y 156 de la Ley 100 de 1993;

 Artículo, 28 del Código Civil;  Artículo 172 del Acuerdo 57 de 2003 del Concejo de Medellín;  Artículos 51 y 52 del Decreto Municipal 011 de 2004. Como concepto de violación expuso, en síntesis, lo siguiente: 3 Folios 134 y 134 vto 4 Folios 139 a 145 5 Folio 138 6 Folio

1. Violación del debido proceso Tanto el requerimiento especial como la liquidación oficial de revisión carecen de de motivación, pues no dan cuenta de los fundamentos de hecho y derecho para modificar la declaración privada. En la liquidación se citó como fundamento la sentencia C-1040 de 2003 de la Corte Constitucional sin precisar por qué se desconoció el artículo 39 num 2) literal d) de la Ley 14 de 1983, que fue la norma con fundamento en la cual la demandante excluyó de la base gravable los ingresos provenientes de la prestación de servicios de salud.

Además, en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, el Municipio reconoció la vigencia de la citada norma. No obstante, equivocadamente concluyó que CEDIMED S.A. pertenece al Sistema General de Seguridad Social en Salud pero no hace parte del Sistema Nacional de Salud, a pesar de que es una sociedad que se constituyó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Los actos acusados también violaron los artículos 51 y 52 del Decreto Municipal 011 de 2004, que señalan que el requerimiento especial debe estar motivado.

2. Violación del artículo 39 numeral 2 literal d) de la Ley 14 de 1983

Al gravar con el impuesto de industria y comercio los ingresos provenientes de los contratos de salud complementaria, medicina prepagada y pólizas de salud, los actos demandados también desconocieron el artículo 39 numeral 2° literal d) de la Ley 14 de 1983, que prohibe gravar los ingresos asociados a la actividad de salud. Dicha prohibición cobija a todas las Instituciones Prestadoras de Salud, públicas o privadas, con o sin ánimo de lucro, pertenecientes al Sistema General de Seguridad Social de Salud, tal como aparece configurado en la Ley 100 de 1993, sistema al que pertenece la demandante, como lo reconoció la Administración. En sentencia C-1040 de 2003, la Corte Constitucional concluyó que, a partir de una recta interpretación del artículo 48 de la Constitución Política, resulta imposible gravar los recursos de las entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud, dejando incólume la primera parte del artículo 111 de la Ley 788 de 2002 por hallarla ajustada a dicho precepto constitucional. En este fallo, la Corte no se refirió a la prohibición del artículo 39 numeral 2 literal d) de Ley 14 de 1983, lo que significa que dejó a salvo dicho precepto. Además, en la sentencia C-1040 de 2003 no se estableció ningún criterio que pudiera incidir en la interpretación que el Consejo de Estado ha hecho de la referida prohibición legal.

3. Improcedencia de la sanción por inexactitud No procede la sanción por inexactitud porque la demandante no cometió ninguna infracción sancionable. Eventualmente resulta aplicable el último

inciso del artículo 172 del Acuerdo 57 de 2003, que es equivalente al artículo 647 del Estatuto Tributario, de acuerdo con la cual la sanción por inexactitud es improcedente si existen diferencia de criterios en relación con el derecho aplicable. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El municipio se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: La prohibición del artículo 39 numeral 2) literal d) de la Ley 14 de 1983 solo se aplica a los hospitales públicos y no a las clínicas privadas. Las entidades que con la Ley 100 de 1993 se transformaron en E.P.S. y las demás entidades consagradas en el nuevo régimen de salud en Colombia, no han sido exoneradas del gravamen por su naturaleza privada. Por eso, al tratar de incluirlas, el artículo 93 de la Ley 633 de 2000 fue declarado inexequible mediante sentencia C-245 del 9 de abril de 2002. Posteriormente, para subsanar el error cometido en la Ley 633, el artículo 111 de la Ley 788 de 2002, concedió nuevamente el beneficio en el porcentaje de las U.P.C. siendo ésta la única norma que consagra el beneficio. Los recursos diferentes a los del Plan Obligatorio de Salud (POS) están gravados con ICA porque no hacen parte los recursos de la seguridad social con destinación específica. La limitación del artículo 48 de la Constitución Política debe entenderse en el sentido de que los ingresos de las clínicas que provengan de los contratos celebrados con las EPS para la prestación del Plan Obligatorio de Salud, deben destinarse exclusivamente a la prestación del servicio de salud al afiliado y no a otros fines que como entidad privada pudieran resultar

rentables, como inversiones, comercialización de bienes, que son ingresos que pueden ser gravados ya que esos dineros no son de la seguridad social. La Ley 10 de 1990 derogó expresamente el Decreto 356 de 1975, por medio del cual se estableció la vinculación de los hospitales y entidades prestadoras de servicios de salud. En la nueva formulación legal, existe un “sector salud” integrado por dos subsectores: el oficial y el privado que concurren pero de los cuales no se puede predicar que se encuentren adscritos o vinculados. Si actualmente no existen entidades consideradas como adscritas o vinculadas al Sistema Nacional de Salud, por sustracción de materia no puede operar el tratamiento preferencial de no sujeción que había previsto el artículo 39 de la Ley 14 de 1983, es decir, que a partir de la vigencia de la Ley 10 de 1990 esta no sujeción se hizo inaplicable. SENTENCIA APELADA El Tribunal negó las pretensiones de la demanda con base en las siguientes consideraciones: Si bien los servicios de salud no están gravados con el impuesto de industria y comercio, como lo prevé la ley y lo ha precisado la jurisprudencia del Consejo de Estado, la demandante no probó que es una Institución Prestadora de Servicios de Salud (IPS), y, por ende, que hace parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud (artículo 155 de la Ley 100 de 1993). En casos similares, el Tribunal ha accedido a las pretensiones de los demandantes, porque los ingresos por el SOAT, medicina prepagada, Sistema de Riesgos Profesionales no están gravados con el impuesto de industria y comercio, pues hacen parte de los recursos de la Seguridad Social.

No obstante, en este evento, no puede darse la razón a la actora porque no acreditó que formara parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud. No hay lugar a condenar en costas porque no se generaron. RECURSO DE APELACIÓN La demandante apeló por las razones que se sintetizan así: El a quo se abstuvo de pronunciarse sobre el objeto del debate procesal, es decir, si los ingresos percibidos por CEDIMED S.A., en razón de la prestación de servicios de salud, distintos a los vinculados al POS, están o no gravados con el impuesto de industria y comercio. No estaba en discusión si la actora hace parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues este hecho estaba debidamente probado en la vía gubernativa, como se advierte en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración. Aunque al proceso no se allegaron los antecedentes administrativos, obligación que corresponde al Municipio de acuerdo con el artículo 207 del Código Contencioso Administrativo, el problema jurídico no es un asunto probatorio, pues sobre la naturaleza de la entidad no hubo discusión entre las partes. De todos modos, del certificado de existencia y representación legal se advierte que el objeto social de la demandante es la prestación de servicios de salud y que es una entidad privada de naturaleza societaria. Sobre el fondo del asunto, debe tenerse en cuenta que según reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, las entidades privadas también pertenecen al Sistema de Seguridad Social en Salud y que no están gravados con el impuesto de industria y comercio los ingresos provenientes de la prestación de servicios de salud, incluidos los que no están directamente

vinculados al POS. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante y el demandado no presentaron alegatos de conclusión. El Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES La Sala decide si se ajustan a derecho los actos por los cuales el municipio de Medellín modificó la declaración del impuesto de industria y comercio presentada por la actora por el año gravable 2006. En concreto, precisa si resulta procedente la adición de ingresos gravados, provenientes de la prestación de servicios de salud por parte de CEDIMED S.A., pues, mientras ésta sostiene que los ingresos por la prestación de servicios de salud no están sujetos al impuesto de industria y comercio7, el demandado afirma que únicamente están excluidos del tributo, los recursos provenientes del Plan Obligatorio de Salud (POS). Sobre el particular, la Sala reitera su posición fijada en sentencia de 24 de mayo de 2012, en la cual se retomó el criterio jurisprudencial de la Sección8 y se efectuaron, entre otras, las siguientes precisiones9:

1. El artículo 39 numeral 2) literal d) de la Ley 14 de 1983 prohíbe gravar con el impuesto de industria y comercio, “los hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud”. Esta es una no sujeción de carácter subjetivo, pues, según el artículo 32 ibídem, son sujetos pasivos del impuesto, las personas naturales, jurídicas y sociedades de hecho.

2. El Sistema Nacional de Salud a que se refiere el artículo 39 de la Ley 14 de 1983, fue reemplazado en la Ley 10 de 199010 por el “Sistema de Salud”.

Según el artículo 4° de la Ley 10 de 1990, forman parte, del Sistema “tanto el conjunto de entidades públicas y privadas del sector salud, como también en lo pertinente, las entidades de otros sectores que inciden en los factores de riesgo para la salud” El artículo 5° [num 2], en concordancia con el artículo 7 de la misma Ley, dispuso que del sector salud hace parte el subsector privado, que está compuesto por todas las entidades o personas privadas que presten servicios de salud, dentro de las cuales incluyó las fundaciones o instituciones de utilidad común, las corporaciones y asociaciones sin ánimo de lucro y las personas privadas naturales o jurídicas. 7 Artículo 39 numeral 2 literal d) de la Ley 14 de 1983, en concordancia con el artículo 144 No 7 del Acuerdo 57 de 2003 del Concejo de Medellín. 8 Entre otras, ver sentencias del 2 de marzo de 2001, Expediente 10888, C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, del 10 de junio de 2004, Expediente 13299, C.P. Dra. Elizabeth Whittingham García, del 9 de diciembre del 2004, Expediente 14174, C.P. Dra. Ligia López Díaz, de mayo 5 de 2005, expediente 14442, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa, de 13 de octubre de 2005, Exp. 15265, C.P. Dra. Ligia López Díaz, de 7 de febrero de 2008, Exp. 15785, de 10 de abril de 2008, Exp. 16640, M.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa, de 14 de octubre de 2010, Exp. 17926,

M.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. 9 Expediente 17914, Consejera Ponente Martha Teresa Briceño de Valencia, criterio reiterado en sentencia de 16 de agosto de 2012, exp 18114. 10 “Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones”. De acuerdo con las normas en mención, los hospitales hacían parte del Sistema de Salud, así pertenecieran al sector privado, incluidas las fundaciones, corporaciones y asociaciones sin ánimo de lucro o de utilidad común. En relación con la no sujeción artículo 39 numeral segundo literal d) de la Ley 14 de 1983, en lo que se refiere a “los hospitales adscritos o vinculados al Sistema Nacional de Salud”, la intención del legislador fue la de no someter a las entidades de salud al cumplimiento de ninguna de las obligaciones sustanciales ni formales relacionadas con el impuesto de industria y comercio. Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se reorganizó nuevamente el sector salud, bajo el nombre de “Sistema de Seguridad Social en Salud”. En la conformación del Sistema concurren el Gobierno Nacional, el FOSYGA, las Entidades Promotoras de Salud (EPS)11 y las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS)12.

3. El criterio expuesto, que se reitera en esta oportunidad, reconoce la vigencia del artículo 5° de la Ley 10 de 1990, en consideración a que, tal como lo precisara la Sala, el Sistema de Seguridad Social en Salud que desarrolló la Ley 100 de 1993 en nada afecta la no sujeción subjetiva del artículo 39 numeral 2º literal d) de la Ley 14 de 1983, si se tiene en cuenta el criterio

teleológico de la norma13. Además, el concepto de “Sistema de Salud”, hoy “Sistema de Seguridad Social en Salud”, debe ser apreciado en su alcance bajo las consideraciones 11 El artículo 177 de la Ley 100 de 1993 define las EPS como “las entidades responsables de la afiliación y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del fondo de solidaridad y garantía...”. 12 Artículo 156 de la Ley 100 de 1993 prevé que las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud son “entidades oficiales, mixtas, privadas, comunitarias y solidarias, organizadas para la prestación de los servicios de salud a los afiliados del sistema general de seguridad social en salud, dentro de las promotoras de salud o fuera de ellas...”. 13 Sentencia de 22 de abril de 2004, Exp.13224, C. P. doctor Germán Ayala Mantilla. existentes en la Ley 14 de 1983, que es la fuente normativa de la cual surge el beneficio fiscal para las entidades públicas o privadas del sector salud.

4. Tampoco es procedente entender que existe una distinción entre “hospital” a que se refiere el artículo 39 de la Ley 14 de 1983 y “clínica”, pues la Sección ha indicado que “tales expresiones en su sentido natural y obvio vienen a ser sinónimas, toda vez que no tienen una referencia técnica ni ha sido definida especialmente por el legislador, y en cambio, los diccionarios de lenguaje usual y de expresión especializada se refieren indistintamente a ellos como “establecimientos destinados al tratamiento de enfermos”14.

5. Si bien los recursos que perciban las clínicas y hospitales destinados a la

prestación del servicio público de salud no son susceptibles de ser gravados con el impuesto de Industria y Comercio, el artículo 11 de la Ley 50 de 1984 prevé que cuando estas entidades realicen actividades industriales o comerciales serán sujetos del impuesto de industria y comercio en lo relativo a tales actividades.

6. Con base en la norma anterior, los recursos provenientes de actividades industriales y comerciales, que no sean propias de las entidades hospitalarias, no quedan cobijados por la no sujeción del artículo 39 numeral 2 literal d) de la Ley 14 de 1983. Es decir, que las actividades de servicios que prestan los hospitales en su calidad de tales son las únicas a las que se les puede aplicar la no sujeción creada por el legislador.

Con fundamento en el análisis que antecede, en la sentencia de 24 de mayo de 2012, exp 17914, la Sala precisó que carece de fundamento legal sostener que todas las actividades que no sean financiadas con recursos del POS se hallan gravadas con el impuesto de industria y comercio. Sobre este punto, en la citada sentencia, la Sala sostuvo lo siguiente: 14 Sentencia de 10 de junio de 2004, Exp. 13299, M.P. Dra. Elizabeth Whittingham García, reiterada en sentencia del 27 de agosto de 2009, Exp. 17126, M.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, entre otras. “En efecto, del artículo 39 numeral 2 literal d) de la Ley 14 de 1983 se establece que la no sujeción fue concedida por la ley a las entidades o instituciones constituidas para la prestación de servicios de salud por el solo hecho de tener esa condición sin que el

Legislador hubiera hecho alguna precisión en cuanto al origen de los recursos que manejan. Además, el propio Legislador indicó qué tipo de actividades de esas instituciones eran las que podían ser gravadas con el tributo al referirse expresamente en el artículo 11 de la Ley 50 de 1984 a las actividades industriales y comerciales. El argumento de la Administración […] equivale a convertir automáticamente en actividades comerciales los servicios médicos prestados por fuera del Plan Obligatorio de Salud (POS) cuando ello no se desprende de la normativa que rige el impuesto de industria y comercio para las clínicas y hospitales pues, se reitera, sólo serán gravables las actividades que estas instituciones realicen si son industriales y comerciales, y sin que por el hecho de tratarse de servicios prestados fuera del POS dejen de tener la condición de “servicios” propios de estas instituciones que es sobre lo que recae la no sujeción al tributo. (Subraya la Sala) […] Tampoco puede entenderse que sólo los ingresos que provengan de la prestación de servicios incluidos en el POS sean a los que se les aplica la no sujeción para concluir que los ingresos que se perciben por la prestación de servicios de salud no previstos en el POS estarían gravados, por las siguientes razones: De acuerdo con el artículo 49 de la Constitución Política ya citado, la atención en salud es un servicio a cargo del Estado y a este le corresponde organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes, conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, así como establecer políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia y control.

El Legislador, dentro de su libertad de configuración del Sistema Seguridad Social, escogió un modelo en el que concurren el Estado y los particulares para la prestación del servicio público de salud15. En desarrollo de los artículos 48 y 49 de la Carta, expidió la Ley 100 de 1993, en la que se estableció este principio, así: ARTÍCULO 8o. CONFORMACIÓN DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL. El Sistema de Seguridad Social Integral es el conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos y está conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los 15 C-615/02 servicios sociales complementarios que se definen en la presente ley. (Negrillas fuera de texto) Concretamente en relación con la Seguridad Social en Salud, dentro del esquema de la Ley 100 de 1993, señaló que los objetivos del Sistema de Seguridad Social en Salud “son regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso en toda la población al servicio en todos los niveles de atención”16 y dispuso dos formas de acceder al mencionado Sistema, así:17:

1. Como afiliados, bien sea al régimen contributivo o subsidiado, a quienes se les presta el servicio público de salud mediante los Planes Obligatorios de Salud expedidos para cada uno de los regímenes antes mencionados.

2. Como vinculados, para aquellas personas que no tienen capacidad de pago, pero que mientras acceden al régimen subsidiado, el Estado les ofrece un plan de atención básica en salud18.

A los afiliados al régimen contributivo, la Ley 100 de 1993, además de garantizarles los servicios del POS, ha previsto la posibilidad de

que puedan acceder a “Planes Adicionales de Salud” (PAS) que permiten mejorar los servicios que reciben del Sistema y que son financiados con recursos propios, tal como lo prevé el artículo 17 del Decreto 806 de 1998, así: ARTICULO 17. OTROS BENEFICIOS. Dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud pueden prestarse beneficios adicionales al conjunto de beneficios a que tienen derecho los afiliados como servicio público esencial en salud, que no corresponde garantizar al Estado bajo los principios de solidaridad y universalidad. Estos beneficios se denominan Planes Adicionales de Salud y son financiados con cargo exclusivo a los recursos que cancelen los particulares. Estos planes serán ofrecidos por las Entidades Promotoras de Salud, las Entidades Adaptadas, las compañías de medicina prepagada y las aseguradoras. (Negrillas fuera de texto). 16 Art. 152 Ley 100/93 17 Art. 157 Ley 100/93 18 En efecto, el Sistema de Seguridad Social en Salud ofrece a los afiliados y vinculados, dependiendo cada caso, unos planes definidos en el artículo 3º del Decreto 806 de 1998, así: Artículo 3º. De los tipos de planes. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud como servicio público esencial existen únicamente los siguientes planes de beneficios:

1. Plan de Atención Básica en Salud, PAB.

2. Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo, POS.

3. Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado, POSS.

4. Atención en accidentes de tránsito y eventos catastróficos.

5. Atención inicial de urgencias.

Ahora bien, los Planes Adicionales de Salud son definidos como el

“conjunto de beneficios opcional y voluntario, financiado con recursos diferentes a los de la cotización obligatoria. El acceso a estos planes será de la exclusiva responsabilidad de los particulares, como un servicio privado de interés público, cuya prestación no corresponde prestar al Estado, sin perjuicio de las facultades de inspección y vigilancia que le son propias. (…)”19 De acuerdo con el artículo 169