CE-05001-23-31-000-2009-00442-01(37711)-2011

CONCILIACION PREJUDICIAL - Procedencia. Regulación normativa El artículo 59 de la ley 23 de 1991, modificado por el 70 de la ley 446 de 1998, establece que las personas jurídicas de derecho público a través de sus representantes legales, y por conducto de apoderado pueden conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca la jurisdicción de lo contencioso administrativo con ocasión de las acciones indemnizatorias de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y contractual previstas en el Código Contencioso Administrativo. Para que el juez pueda aprobar el acuerdo al que lleguen las partes, es necesario verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1. que la acción no haya caducado; 2. que el acuerdo conciliatorio verse sobre acciones o derechos económicos disponibles por las partes; 3. que las partes estén debidamente representadas y sus representantes tengan capacidad para conciliar; y, 4. que el acuerdo conciliatorio cuente con las pruebas necesarias, que no sea violatorio de la ley y no resulte lesivo para el patrimonio público FUENTE FORMAL: LEY 23 DE 1991 - ARTICULO 59 / LEY 446 DE 1998 ACCION EJECUTIVA - Requisito / TITULO EJECUTIVO - Complejo / TITULO EJECUTIVO - Origen en un contrato estatal Para adelantar una acción ejecutiva es requisito esencial que exista un título ejecutivo, que constituye el instrumento por medio del cual se hace efectiva una obligación, sobre cuya existencia no cabe duda alguna. En este sentido, la ley

procesal exige que el acto que presta mérito ejecutivo contenga una obligación clara, expresa y exigible, para que de ella pueda predicarse la calidad de título ejecutivo (…) Cuando el título lo constituye directamente el contrato estatal se está en presencia de un título ejecutivo complejo, conformado por el contrato y por otra serie de documentos, de cuya integración se deriva una obligación clara, expresa y exigible NOTA DE RELATORIA: En el tema de títulos ejecutivos ver sentencias del 27 de enero 2005, exp. 27322; sentencia del 20 de noviembre de 2003, exp. 25061; y sentencia del 27 de enero de 2005, exp.27322

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 488

CONTRATO ESTATAL - Puede prestar merito ejecutivo La Sala estima que existen eventos en los que el contrato, por sí solo, puede prestar mérito ejecutivo, en tanto el convenio suscrito por las partes de cuenta de una obligación clara, expresa y exigible, acontecimiento que de suyo dependerá de las situaciones de hecho y de derecho que rodeen el asunto, por lo que corresponderá al juez examinar en cada caso, si el convenio que se allega como título presta o no mérito ejecutivo CONCILIACION PREJUDICIAL - Caducidad Respecto a las conciliaciones prejudiciales la caducidad se determina por la acción que procedería ante la jurisdicción contenciosa administrativa FUENTE FORMAL: LEY 23 DE 1991 - ARTICULO 61 / LEY 446 DE 1998ARTICULO 81. CONCILIACION PREJUDICIAL - Requisito legal ante la Procuraduría General

de la Nación / ACUERDO CONCILIATORIO - Requisitos. Regulación normativa / CONCILIACION PREJUDICIAL - Capacidad para conciliar La solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación, esto es, dentro del término establecido (…) para intentar la acción contractual. El acuerdo conciliatorio debe versar sobre acciones o derechos económicos disponibles por las partes (…) la obligación de pago establecida en los contratos de prestación de servicios celebrados con la Empresa de Desarrollo UrbanoEDU, puede la Sala calificar dicha controversia como de carácter particular y de contenido económico, y los derechos que en ella se discuten ser tenidos como disponibles, y por tanto transigibles, condición sine qua non para que éstos puedan ser objeto de conciliación (…) Las partes deben estar debidamente representadas y sus representantes deben tener capacidad para conciliar.(…) El acuerdo conciliatorio debe contar con las pruebas necesarias, no ser violatorio de la ley y no resultar lesivo para el patrimonio público FUENTE FORMAL: LEY 23 DE 1993 - ARTICULO 59 / LEY 23 DE 1993ARTICULO 65A / LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 70 / LEY 446 DE 1998ARTICULO 73 / DECRETO 1818 DE 1998 - ARTICULO 2 CONCILIACION PREJUDICIAL - Procedente no es lesiva al patrimonio público El acuerdo logrado entre las partes no contraviene la ley ni las pautas jurisprudenciales fijadas por la Sala en relación con las acciones contractuales y tampoco resulta lesivo para el patrimonio público ni para los intereses de la Empresa (…) razón por la cual habrá lugar a revocar la providencia recurrida y, en

su lugar, se aprobará la conciliación prejudicial, advirtiendo que (…) ésta hace tránsito a cosa juzgada FUENTE FORMAL: LEY 466 DE 1998 - ARTICULO 66

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero Ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil once (2011) Radicación número: 05001-23-31-000-2009-00442-01(37711)

Actor: EMPLEAMOS S.A.

Demandado: EMPRESA DE DESARROLLO URBANO - EDU Referencia: CONCILIACIÓN - APELACIÓN DE AUTO Resuelve la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes, Empleamos S.A. y la Empresa de Desarrollo Urbano - EDU, contra el auto del 10 de agosto de 2009, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el que se improbó el acuerdo conciliatorio celebrado entre ellas.

I. ANTECEDENTES

1. El 26 de septiembre de 2008, Empleamos S.A., a través de apoderado judicial, presentó solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría, basándose en los siguientes hechos: La Empresa de Desarrollo Urbano - EDU, adeuda a la solicitante la suma de $254.707.062, por concepto de los contratos de prestación de servicios celebrados entre ambos1, cuyas formas de pago eran por mensualidades vencidas, previa

facturación, conforme pasa a relacionarse:

a. Del contrato de prestación de servicios No. 555 del 20 de septiembre de 2006, celebrado por un valor de $2’370.000.000, adicionado en 7 oportunidades durante su ejecución, se tiene pendiente por cancelar la factura No. 67555, vencida el 20 de mayo de 2008, por $13’700.863. b. Del contrato de prestación de servicios No. 279 del 18 de julio de 2007, celebrado por un valor de $2.500’000.000, adicionado en 6 oportunidades durante su ejecución, se tiene pendiente por cancelar las facturas Nos. 67551 por $18’780.987; 67552 por $13’532.704; 67553 por $23’107.230; 67554 por $30’118.012, vencidas el 20 de mayo de 2008; y, 000251 por 28’975.413, vencida el 20 de agosto del mismo año. c. Del contrato de prestación de servicios No. 314 del 2 de agosto de 2007, celebrado por un valor de $294’005.612, adicionado en 6 oportunidades durante su 1 Su objeto era la “Prestación de servicios de apoyo profesional, técnico y de apoyo logístico con el personal del contratista, vinculado o asociado, asumiendo la totalidad de las obligaciones legales como empleador o cooperativa de trabajo asociado, según el caso, con el propósito de apoyar la ejecución de los diferentes convenios interadministrativos que suscribe la EDU con el municipio de Medellín y adscritos, entre otros, a la gerencia auxiliar de diseño urbano” ejecución, se tiene pendiente por cancelar las facturas Nos. 67566, vencida el 20

de mayo de 2008, por $14’562.555; 67612 por $8’256.861; 67613 por $8’256.861; 67614 por $39’852.518; 67615 por $33’018.873; 67616 por 7’981.632, vencidas el 27 de mayo siguiente; y, 67693 por 14’562.555, vencida el 10 de junio del mismo año. Indicó que las facturas fueron recibidas en debida forma por el EDU, y reúnen los requisitos exigidos por el artículo 775 del Código de Comercio, encontrándose vencido el plazo para cancelarlas, a pesar de contener obligaciones claras, expresas y exigibles.

2. El 5 de marzo de 2009, ante la Procuraduría 32 Judicial II para Asuntos Administrativos, las partes llegaron al siguiente acuerdo:

“(…)

3. DECISIÓN DEL COMITÉ DE CONCILIACIÓN: (…) Luego de someter a estudio la solicitud de conciliación prejudicial radicada por la Empresa EMPLEAMOS S.A. ante la Procuraduría Delegada para el Tribunal Administrativo y el Informe sobre los hechos realizado por la Gerencia Auxiliar Administrativa y Financiera, por parte de los miembros del Comité de Concilición de la Empresa de Desarrollo Urbano se consideró, que EMPLEAMOS S.A., suscribió con la Empresa de Desarrollo Urbano los contratos de servicios No. 555 de septiembre 20 de 2006, No. 314 de agosto 2 de 2007, No. 279 de julio 18 de 2007 cuyos objetos versaban sobre la prestación de servicios de apoyo profesional, tecnológico, técnico y operativo, calificados, semicalificados y no

calificados, con el personal del contratista, vinculado, asumiendo la totalidad de las obligaciones legales como empleador, con el propósito de apoyar la ejecución de los diferentes convenios interadministrativos que suscribe la EDU con el municipio de Medellín y otras entidades del sector público adscritos a la Gerencia Auxiliar de Gestión Urbana y Vivienda o para su propia operación. Dichos contratos sufrieron adiciones como se adjunta con la solicitud de conciliación por el contratista y durante la ejecución de los mismos, EMPLEAMOS facturaba mensualmente y quedaron pendientes por pagar algunas facturas, pues por error involuntario no se realizaron los respectivos compromisos presupuestales, impidiendo en principio poder realizar el pago al contratista EMPLEAMOS S.A., las siguientes facturas que son el objeto de la pretensión según la solicitud prejudicial de conciliación, son: Factura cambiaria número 67555, por un valor de $ 13.700.863 Factura cambiaria número 67693, por un valor de $ 14.562.555 Factura cambiaria número 67566, por un valor de $ 14.562.555 Factura cambiaria número 67551, por un valor de $ 18.780.987 Factura cambiaria número 67552, por un valor de $ 13.532.704 Factura cambiaria número 67553, por un valor de $ 23.107.230 Factura cambiaria número 67554, por un valor de $ 30.118.012 Factura cambiaria número 67612, por un valor de $ 8.256.861 Factura cambiaria número 67613, por un valor de $ 8.256.859 Factura cambiaria número 67614, por un valor de $ 39.852.518

Factura cambiaria número 67615, por un valor de $ 33.018.873 Factura cambiaria número 67616, por un valor de $ 7.981.632 Factura cambiaria número 000251, por un valor de $ 28.975.413 Facturas debidamente sustentadas y discriminadas por conceptos dentro de la solicitud que reposa en el expediente, expresan según EMPLEAMOS S.A para un total de $ 254.707.062 DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS VEINTIÚN MIL SETECIENTOS VEINTINUEVE PESOS (sic). El Comité de conciliación encuentra que hay lugar a conciliar toda vez que la gerencia encargada manifiesta que efectivamente se recibió la prestación del servicio, los cuales efectivamente fueron prestados a la Empresa de Desarrollo Urbano - EDU, es así como se accede a conciliar las peticiones de empresa EMPLEAMOS S.A., con la salvedad que la factura 000251 no es por el valor descrito en la reclamación sino por un valor superior de $29.263.439 que es el valor de la factura, y no el valor después de la retención en la fuente afectando así el saldo adeudado, pasando de $ 254.707.062 a $ 254.995.088. Frente a la petición de intereses moratorios los miembros del Comité deciden no acceder a esta petición. (…)” (folios 215 y 216 del Cuaderno del Tribunal)

3. En auto del 10 de agosto de 2009, el Tribunal improbó el acuerdo conciliatorio al considerar que los asuntos que pueden conciliarse en la etapa prejudicial son aquellos cuyo conocimiento corresponden a la jurisdicción contencioso

administrativa, mediante el ejercicio de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y contractual, reguladas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, y que de conformidad con el artículo 70 de la ley 446 de 1998, en los procesos ejecutivos de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, puede haber conciliación siempre y cuando se hubieren propuesto excepciones de mérito. Además, sostuvo que no se consagró la posibilidad de conciliar de manera extrajudicial las pretensiones que pueden reclamarse por la vía ejecutiva, como en el presente caso, pues no puede hablarse de la existencia de un conflicto ya que se trata de una obligación clara, expresa y exigible que consta en un documento o conjunto de documentos que provienen del deudor o del causante y constituyen plena prueba contra él, evento en el cual corresponde al deudor cumplir con la obligación, en los términos acordados, sin que para el efecto tenga que intervenir un conciliador ni juez para su aprobación.

4. La apoderada de la Empresa de Desarrollo Urbano - EDU, interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia, con el fin de que se aprobara el acuerdo conciliatorio al que llegaron las partes, con fundamento en que los hechos en que se fundamenta la solicitud de audiencia de conciliación, no son propios de una acción ejecutiva, sino de una contractual, toda vez que se trata de una obligación derivada de un contrato estatal y no existe como tal, un título ejecutivo.

Sostuvo que como en este caso se trataría de un título ejecutivo complejo, que no sólo estaría integrado por el contrato, sino por otra serie de documentos que

posibilitaran deducir la existencia de una obligación clara, expresa y exigible, que den razón de su existencia, perfeccionamiento y ejecución. De otra parte, adujo que se trata de obligaciones incumplidas por la Empresa de Desarrollo Urbano - EDU, que puestas en el escenario de un litigio, lo sería en un proceso ordinario, declarativo, un verdadero conflicto que impone el agotamiento previo de la conciliación como requisito de procedibilidad, conforme lo dispone el artículo 13 de la ley 1285 de 2009. 4.1. La apoderada de Empleamos S.A., solicitante de la audiencia de conciliación, deprecó su revocatoria al estimar que es perfectamente posible conciliar obligaciones ejecutivas, cuando como en el caso concreto, las apropiaciones presupuestales de la entidad contratante se realizaron con posterioridad a la ejecución del negocio jurídico, y sea admitida por ésta la prestación efectiva del servicio pactado o convenido. Así mismo, hizo especial énfasis en que además de la acción ejecutiva, el contratista podía iniciar la contractual por el incumplimiento de las obligaciones de pago; y la de reparación directa, por el enriquecimiento sin causa de la entidad contratante, por el aumento injustificado de su patrimonio, como quiera que recibió los servicios prestados y no los canceló.

5. Los recursos de apelación fueron concedidos por el a quo el 9 de septiembre de 2009, y admitidos en ésta Corporación, el 4 de diciembre siguiente.

II.- CONSIDERACIONES

1. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes,

contra la providencia del 10 de agosto de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que se improbó el acuerdo conciliatorio adoptado por éstas. El artículo 59 de la ley 23 de 1991, modificado por el 70 de la ley 446 de 1998, establece que las personas jurídicas de derecho público a través de sus representantes legales, y por conducto de apoderado pueden conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca la jurisdicción de lo contencioso administrativo con ocasión de las acciones indemnizatorias (de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y contractual) previstas en el Código Contencioso Administrativo. Para que el juez pueda aprobar el acuerdo al que lleguen las partes, es necesario verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1. que la acción no haya caducado; 2. que el acuerdo conciliatorio verse sobre acciones o derechos económicos disponibles por las partes; 3. que las partes estén debidamente representadas y sus representantes tengan capacidad para conciliar; y, 4. que el acuerdo conciliatorio cuente con las pruebas necesarias, que no sea violatorio de la ley y no resulte lesivo para el patrimonio público.

2. El Tribunal fundamentó su decisión, en que las pretensiones que pudieran reclamarse por la vía ejecutiva, no se podían conciliar de manera extrajudicial, ya que no es preciso hablar de la existencia de un conflicto, pues se trata de una obligación clara, expresa y exigible, evento en el que simplemente, corresponde al deudor cumplir con la obligación en los términos acordados, sin que para el efecto

tenga que intervenir un conciliador ni juez para su aprobación.

3. Como quiera que la solicitud de audiencia de conciliación estuvo fundamentada en el incumplimiento del pago de unas facturas por concepto de los contratos de prestación de servicios Nos. 555 del 20 de septiembre de 2006; 279 del 18 de julio de 2007 y 314 del 2 de agosto de 2007, celebrados entre la Empresa de Desarrollo Urbano - EDU, y Empleamos Ltda, advierte la Sala que es necesario establecer si tales facturas aportadas como pruebas del incumplimiento de la entidad, constituyen o no título ejecutivo para su cobro. 3.1. Para adelantar una acción ejecutiva es requisito esencial que exista un título ejecutivo, que constituye el instrumento por medio del cual se hace efectiva una obligación, sobre cuya existencia no cabe duda alguna. En este sentido, la ley procesal exige que el acto que presta mérito ejecutivo contenga una obligación clara, expresa y exigible, para que de ella pueda predicarse la calidad de título ejecutivo -artículo 4882 del Código de Procedimiento Civil-. Sobre el particular, ha dicho la Sala, en reiteradas oportunidades, que: “Si es clara debe ser evidente que en el título consta una obligación sin necesidad de acudir a otros medios para comprobarlo. Que sea expresa se refiere a su materialización en un documento en el que se declara su existencia. Y exigible cuando no esté sujeta a término o condición ni existan actuaciones pendientes por realizar y por ende pedirse su cumplimiento en ese instante.”3

Cuando el título lo constituye directamente el contrato estatal se está en presencia

de un título ejecutivo complejo, conformado por el contrato y por otra serie de documentos, de cuya integración se deriva una obligación clara, expresa y exigible. La jurisprudencia de esta Sección ha señalado, en diversas ocasiones, los requisitos que debe reunir un título ejecutivo de esta naturaleza, y ha manifestado que: “Cuando se trata de la ejecución de obligaciones contractuales, el carácter expreso de un título que contenga las obligaciones debidas en dicha relación negocial, es difícilmente depositable en un solo instrumento, pues es tal la complejidad de las prestaciones debidas en esa relación, que se debe acudir a varios documentos que prueben palmaria e inequívocamente la realidad contractual. “Esta reunión de títulos que reflejan las distintas facetas de la relación contractual, es el título complejo, cuyo origen es el contrato en sí, 2 “Artículo 488.-Títulos ejecutivos. Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contenciosoadministrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia. La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el artículo 294.” 3 Sentencia de 27 de enero de 2005. Sección Tercera. Rad. 27.322. C.P. Dra Ruth Stella Correa

Palacio. complementado con los documentos que registre el desarrollo de las obligaciones nacidas del contrato.”4 En el mismo sentido se expresó esta Sección, en una providencia más reciente: “Es claro que si la base del cobro ejecutivo es un contrato, este debe estar acompañado de una serie de documentos que lo complementen y den razón de su existencia, perfeccionamiento y ejecución.”5 Al respecto, la Sala estima que existen eventos en los que el contrato, por sí solo, puede prestar mérito ejecutivo, en tanto el convenio suscrito por las partes de cuenta de una obligación clara, expresa y exigible, acontecimiento que de suyo dependerá de las situaciones de hecho y de derecho que rodeen el asunto, por lo que corresponderá al juez examinar en cada caso, si el convenio que se allega como título presta o no mérito ejecutivo. En el caso sub examine, los documentos que se pretenden tener como títulos ejecutivos, están representados en facturas de compraventa, y aunque la mayoría cuentan con la constancia de recibo por parte de la Empresa de Desarrollo Urbano –EDU-, lo cierto es que provienen únicamente de la empresa EMPLEAMOS S.A. (acreedor), y fueron suscritas por una persona que, al parecer, representa o forma parte de ella; así mismo, en el espacio destinado a manifestar la aceptación por parte de la entidad, aparecen las firmas o rúbricas que no son completamente legibles y, por lo que se desconoce su identidad y también genera incertidumbre acerca de si quienes las recibieron se desempeñan, o no, como funcionarios o delegados de la referida Empresa de Desarrollo Urbano –EDU-, por

lo que no se puede entender que fueron aceptadas. Así las cosas, si bien las facturas pueden llegar a constituir títulos ejecutivos, en el presente asunto, entiende la Sala que le asistió la razón a uno de los recurrentes, al manifestar que las aportadas no reúnen las condiciones formales establecidas los artículos 488 del Código de Procedimiento Civil y, 772 y siguientes del Código 4 Sección Tercera, sentencia de 20 de noviembre de 2003, exp. 25.061. C.P. Dr Ramiro Saavedra Becerra. 5 Sección Tercera, providencia de 27 de enero de 2005, exp. 27.322. C.P. Dra Ruth Stella Correa Palacio. de Comercio6, para ser tenidas como títulos valores, en la medida en que por sí solas no dan cuenta de la existencia de obligaciones claras, expresas y exigibles. Las citadas normas del Código de Comercio, respecto de las facturas cambiarias de compraventa que constituyen títulos ejecutivos, tienen aplicación en este caso, como quiera que lo previsto en la ley 1231 de 2008, modificatoria de las mismas, comenzó a regir desde el 17 de septiembre de ese año, esto es, con posterioridad a la generación de las facturas, pues la última de ellas tuvo vencimiento el 20 agosto anterior. Sin embargo, con posterioridad, esto es, durante la audiencia de conciliación, tales documentos se entienden aceptados como quiera que en el acta quedó dispuesto: “el Comité de conciliación encuentra que hay lugar a conciliar toda vez que la gerencia encargada manifiesta que efectivamente se recibió la prestación del servicio, los cuales efectivamente fueron prestados a la Empresa de Desarrollo

Urbano - EDU, es así como se accede a conciliar las peticiones de empresa

EMPLEAMOS S.A.,” 7.

Por lo anterior, se advierte que conforme a las normas mencionadas, las facturas una vez aceptadas por la Empresa de Desarrollo Urbano - EDU, pueden tenerse como títulos ejecutivos complejos, razón por la que se estudiará más adelante, la validez del acuerdo al que llegaron las partes.

4. De otra parte, se tiene también, que mal hizo el Tribunal al excluir la acción ejecutiva de la posibilidad de conciliar en sede prejudicial, ya que cuando lo que se 6 “Artículo 772. Factura Cambiaria de Compraventa. Factura Cambiaria de Compraventa es un título - valor que el vendedor podrá librar y entregar o remitir al comprador.

No podrá librarse factura cambiaria que no corresponda a una venta efectiva de mercaderías entregadas real y materialmente al comprador. Artículo 773. Efecto de la aceptación. Una vez que la factura cambiaria sea aceptada por el comprador, se considerará, frente a terceros de buena fe exenta de culpa, que el contrato de compraventa ha sido debidamente ejecutado en la forma estipulada en el título. Artículo 774. Contenido. La Factura Cambiaria de Compraventa deberá contener, además de los requisitos que establece el artículo 621, los siguientes: 1) La mención de ser “Factura Cambiaria de Compraventa”; 2) El número de orden del título; 3) El nombre y domicilio del comprador; 4) La denominación y características que identifiquen las mercancías vendidas y la constancia de su entrega real y material;

1. El precio unitario y el valor total de las mismas, y 6) La expresión en letras y sitios visibles de que se asimila en sus efectos a la letra de cambio.

La omisión de cualquiera de estos requisitos no afectará la validez del negocio jurídico que dio origen a la factura cambiaria, pero ésta perderá su calidad de título – valor.” 7 Folio 216 del Cuaderno del Tribunal pretende es el cobro de sumas de dinero que puede hacerse efectivo interponiendo este tipo de acción, tal situación no impide que de igual forma, se pueda ejercer la acción contractual. Al respecto ésta Sala ha manifestado: “La causa petendi de la demanda radica en el incumplimiento del contrato de obra que el actor le imputa a la entidad, pese a que él cumplió sus obligaciones, pero aquélla no le pagó el valor total del contrato –según las actas de obra y de reajuste a las mismas–. En efecto, en el acta de liquidación -suscrita por el contratista y el alcalde del municipio de Sincé-, se declara que la ”total deuda actas más reajustes provisionales” en favor del contratista equivale a $88’764.870, valor que precisamente éste reclama. Ahora, de tiempo atrás la Sala ha sostenido que los documentos contractuales -como el acta de liquidación bilateralque reconocen créditos a favor de una u otra parte del contrato, y que cumplen con las exigencias que el Código de Procedimiento Civil establece para los títulos ejecutivos, prestan mérito ejecutivo a través del proceso ejecutivo que regula el mismo código. Y es claro que las pretensiones de la demanda se dirigen a cobrar esta suma de dinero, lo que perfectamente pudo hacerse a través de

un proceso ejecutivo, porque el documento reúne las condiciones de aquellos que prestan ese mérito; no obstante, la Sala considera que esto no es óbice para que la parte del contrato ejerza la acción contractual –que se tramita como un proceso ordinario de conocimiento-, siempre que las pretensiones se formulen en la forma que corresponde a esta clase de proceso. Nada se opone a ello. Esta conclusión también tiene apoyo en el principio constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental, cuando quiera que el actor confunda la acción judicial con la cual accede al juez, pero siempre que las pretensiones –entre otros requisitos de la demandase ajusten a la acción que corresponde, de manera que se cumpla con lo que exige la ley. Así, por ejemplo, si se ejerce la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando se debió ejercer la contractual, siempre que las pretensiones se ajusten a la que correspondía, se ha hecho prevalecer el derecho sustantivo, porque al fin y al cabo ambas acciones se tramitan a través del proceso ordinario. Lo propio acontece en el caso concreto. 8” (Negrillas fuera de texto) Si bien, las normas en que se fundamentó el a quo para improbar la conciliación no hacen un pronunciamiento expreso respecto de la acción ejecutiva, si lo hacen respecto de la acción contractual, aplicable al caso concreto, ya que aún existiendo título ejecutivo, las partes pueden interponer una u otra acción (la ejecutiva o la contractual), por lo que mal haría esta Sala en acoger la tesis 8 Sección Tercera, sentencia del 23 de junio de 2010, exp. 18.395. C.P. Dr Enrique Gil Botero

planteada por el a quo, ya que limita la posibilidad de conciliar tanto en sede judicial como prejudicial cuando se trate de una acción ejecutiva.

5. Por lo anterior, la Sala estudiará si el acuerdo conciliatorio al que llegaron las partes se ajusta o no a los requerimientos previstos para tal efecto. 5.1. La acción no debe haber caducado (art. 61 ley 23 de 1991, modificado por el art. 81 ley 446 de 1998).

Respecto a las conciliaciones prejudiciales la caducidad se determina por la acción que procedería ante la jurisdicción contenciosa administrativa; para el presente caso es la acción contractual que es de 2 años. Las facturas de las cuales se deriva el incumplimiento de la entidad contratante, se hicieron exigibles a partir del 20 de mayo de 2008, fecha en la que vencía la obligación de pago; el 26 de septiembre siguiente, la apoderada de la empresa contratista presentó la solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación, esto es, dentro del término establecido por el artículo 136109 del Código Contencioso Administrativo para intentar la acción contractual. 5.2. El acuerdo conciliatorio debe versar sobre acciones o derechos económicos disponibles por las partes (art. 59 ley 23 de 1991 y 70 ley 446 de 1998). Toda vez que lo reclamado por la actora es el cumplimiento de la obligación de pago establecida en los contratos de prestación de servicios celebrados con la Empresa de Desarrollo Urbano - EDU, puede la Sala calificar dicha controversia como de carácter particular y de contenido económico, y los derechos que en ella

se discuten ser tenidos como disponibles, y por tanto transigibles, condición sine qua non para que éstos puedan ser objeto de conciliación de conformidad con lo establecido en el artículo 2° del decreto 1818 de 1998. 5.3. Las partes deben estar debidamente representadas y sus representantes deben tener capacidad para conciliar. 9 “10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.” Las partes comparecieron al proceso a