CE-05001-23-31-000-2009-00478-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato / INCUMPLIMIENTO A LA ORDEN DE ACCIÓN TUTELA - Que ordenó a la Dirección General De Sanidad Militar suministrar al actor los medicamentos ordenados por el médico tratante y exonerar al paciente de los pagos por concepto de copagos y cuotas de recuperación / INCIDENTE DE DESACATO - Se Confirma sanción por el incumplimiento objetivo de la orden de tutela La falta de prueba que acredite la entrega de las medicinas así como la aseveración del [actor] es suficiente para concluir que la orden no se ha cumplido cabalmente. (…) Si bien, el sancionado argumentó que su competencia radica en la administración de los recursos y no en labores asistenciales, la Dirección General de Sanidad Militar es la encargada de la contratación del operador logístico que suministra y entrega los medicamentos del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares. (…) a pesar de que las funciones de tal Dirección no son precisamente asistenciales sino más bien de coordinación y administración de recursos, el director general de Sanidad Militar sí es competente en materia de entrega de medicamentos, al menos en lo relativo a la supervisión. (…) A pesar de que se comprobó que se le ha solicitado al operador la entrega de las medicinas, para la Sala tal actuación no es suficiente, ya que su calidad de supervisor le otorga facultades suficientes para exigirle al operador a que cumpla de la orden judicial. (…) De manera que no es admisible que el sancionado se excuse en que envió dos oficios, puesto que en la práctica estos no han tenido ningún efecto concreto, lo que significa que el actor continúa sin los medicamentos que requiere.

Por lo expuesto, la Sala encuentra acreditado tanto el incumplimiento objetivo de la orden de tutela, así como un actuar negligente de parte del sancionado. En consecuencia, se confirmará la sanción impuesta.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 - 52 / LEY 352 DE 1997 - ARTÍCULO 10

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-31-000-2009-00478-01(AC)A Actor: JAIDER ALBERTO CARDONA GONZÁLEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta de la providencia del 15 de marzo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Segunda de Oralidad, en la que se dispuso: “PRIMERO: DECLÁRESE por las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión, que la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR a través de su Representante Vicealmirante CÉSAR AUGUSTO GÓMEZ PINILLOS, incurrió en DESACATO al fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia el día veinticuatro (24) de marzo de dos mil nueve (2009).

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración

SANCIÓNESE a la (sic) señor Vicealmirante CÉSAR AUGUSTO GÓMEZ PINILLOS como representante de la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR, con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente.”1

ANTECEDENTES

1. Hechos Del expediente se advierten como hechos relevantes el siguiente: 1.1. El 24 de marzo de 2009, el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Novena de Decisión profirió sentencia de primera instancia que resolvió: 1 Folios 44 y 45. “Primero. CONCEDER la solicitud de tutela a los derechos fundamentales invocados por JAIDER ALBERTO CARDONA GONZÁLEZ, en contra de la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD

MILITAR.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior, se ordena a la accionada DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR que en el término de 48 horas contado a partir de la fecha de notificación de la presente sentencia le suministre al señor JAIDER ALBERTO CARDONA GONZÁLEZ los medicamentos ordenados por el médico tratante y necesarios para garantizar sus derechos fundamentales a la VIDA, A LA SALUD, A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA DIGNIDAD HUMANA, y a LA IGUALDAD, así como también, se deberá DAR APLICACIÓN AL

PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD SUMINISTRÁNDOLE AL TUTELANTE EL TRATAMIENTO INTEGRAL que requiera éste.

Tercero. EXONERÉSE (sic) AL PACIENTE DEL 100% DE PAGOS

POR CONCEPTO DE COPAGOS Y CUOTAS DE RECUPERACIÓN, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.”2

2. Trámite 2.1. El 20 de febrero de 2018, Jaider Alberto Cardona González presentó incidente de desacato, porque consideró que no se había acatado la orden de tutela. 2.2. Mediante auto de 26 de febrero de 2018, el magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Antioquia dio apertura al incidente de desacato propuesto contra el director general de Sanidad Militar, César Augusto Gómez Pinillos, y lo requirió para que rindiera informe sobre el cumplimiento de la sentencia.

3. Informes rendidos 2 Folios 11 y 12. 3.1. El Ministerio de Defensa Nacional informó que, según el director del Dispensario Médico de Medellín, el paciente no tiene medicamentos pendientes.

También, afirmó que tal funcionario le envió los soportes que acreditan la entrega de las medicinas requeridas. Respecto a la orden consistente en que se exonere al incidentista del valor de los copagos, señaló que por tratarse de un régimen especial el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares no cobra copagos ni cuotas por ningún concepto. Por lo tanto, solicitó que se archive el incidente frente al ministro de defensa, y que se declare el hecho superado y el cumplimiento de la orden. 3.2. La Dirección General de Sanidad Militar informó que no cumple funciones asistenciales. Esa misión le corresponde a las direcciones de sanidad de cada una de las fuerzas. Su competencia, entonces, apunta a la administración y

transferencia de recursos a las direcciones de sanidad. En cumplimiento de tal deber, el 2 de enero de 2018 le transfirió a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional los recursos para la prestación del servicio de salud de los usuarios. De otro lado, aclaró que la Dirección General de Sanidad Militar no es el superior jerárquico de la Dirección de Sanidad del Ejército. Quien funge como tal, es el comandante de personal del Ejército Nacional. Por último, informó que el operador logístico Droservicio LTDA. es el encargado de la entrega puntual de los medicamentos, en virtud a un contrato que se suscribió con este. Por lo que solicitó que se le vinculara al proceso como litis consorte necesario. Con base en lo expuesto, pidió ser desvinculado del proceso incidental.

4. La decisión objeto de consulta y actuaciones posteriores 4.1. El 15 de marzo de 2018, el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Segunda de Oralidad sancionó al director general de Sanidad Militar, César Augusto Gómez Pinillos, con multa de un salario mínimo mensual legal vigente.

La decisión se fundamentó en que el funcionario no acreditó el cumplimiento de la orden. Explicó que en su primera intervención –refiriéndose realmente al informe que presentó el Ministerio de Defensa– se limitó a señalar que “el Director del Dispensario médico había remitido soportes de entrega de los medicamentos”3, aseveración que fue desmentida por el incidentista. Y que en el segundo informe, 3 Folio 44. el sancionado únicamente indicó las funciones de la Dirección y que requirió al gerente de Droservicio.

Adicionalmente, se mencionó que el 13 de marzo de 2018 el despacho ponente se comunicó telefónicamente con el incidentista, quien manifestó que la entidad accionada solo le ha entregado uno de los dos medicamentos que necesita (sertralina 11 mg), pero no el otro (tadalafil 20 mg). 4.2. La magistrada Pilar Estrada González salvó su voto, porque consideró que el incidente de desacato podía resolverse en sala unitaria, de acuerdo con lo establecido en el artículo 35 del Código General del Proceso. 4.3. La Dirección General de Sanidad Militar solicitó que se inaplicara la sanción impuesta. Reiteró que su competencia no abarca funciones asistenciales, sino lo relativo a la administración de recursos. E insistió en los argumentos expuestos en el memorial anterior, especialmente en la necesidad de vincular como litisconsorte a Droservicio LTDA.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 consagran los mecanismos que el juez de tutela tiene para lograr que se cumpla una orden de tutela. Uno regula lo relativo al incidente de desacato y el otro, el trámite de cumplimiento.

La jurisprudencia constitucional ha dispuesto que el primero es un procedimiento de naturaleza sancionatoria que permite imponerle a quien debe cumplir la orden, y no lo hace, multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales e incluso arresto de hasta seis meses. Sin embargo, su propósito no es la imposición de la sanción. Realmente lo que se persigue es propiciar el acatamiento del mandato proferido por el juez de tutela.

Una de las implicaciones de tal naturaleza es que la sanción solo podrá imponerse si se comprueba que la persona llamada a cumplir la orden de tutela actuó negligentemente. Requerimiento que se conoce como responsabilidad subjetiva. Al tratarse de un procedimiento sancionatorio, no basta que se acredite el incumplimiento objetivo de la orden. Debe corroborarse la existencia de responsabilidad subjetiva. E incluso si tales condiciones se configuran, pero en el curso del incidente se logra el cumplimiento no habrá lugar a la imposición de la sanción. Pues, como se indicó la finalidad de este trámite no es la sanción, sino la protección real del derecho fundamental amparado, mediante el cumplimiento de la orden de tutela. Por consiguiente, el propósito fundamental del grado jurisdiccional de consulta en trámites incidentales es verificar si se cumplió o no con la orden proferida por el juez de tutela.

2. Análisis del caso 2.1. Dicho lo anterior, se establecerá si hay lugar a confirmar la sanción impuesta al representante de la Dirección General de Sanidad Militar, César Augusto Gómez Pinillos. Para lo que se determinará si existe un incumplimiento objetivo de la orden y si hay responsabilidad subjetiva por parte del sancionado. 2.2. Respecto al cumplimiento objetivo del mandato, debe decirse que en el expediente no obra prueba que acredite que al actor se le entregaron los medicamentos que requiere. El Ministerio de Defensa allegó unos documentos con los sellos de entregados y pendientes, pero su texto es, en su mayoría, ilegible4. Por su parte, el sancionado no adjuntó ningún documento que acredite la entrega de los medicamentos.

Adicionalmente, el Despacho del consejero ponente se comunicó telefónicamente con el actor, a fin de conocer si ya le habían entregado los medicamentos. Aquel aseguró que no le han sido suministrados, y añadió que mes a mes se presenta el mismo inconveniente. La falta de prueba que acredite la entrega de las medicinas así como la aseveración del señor Cardona es suficiente para concluir que la orden no se ha cumplido cabalmente. 2.3. Sin embargo, como se explicó previamente, para la imposición de la sanción por desacatar una orden judicial no basta que se acredite el incumplimiento. Además, se requiere que la autoridad encargada de cumplirla haya actuado de forma negligente. Si bien, el sancionado argumentó que su competencia radica en la administración de los recursos y no en labores asistenciales, la Dirección General de Sanidad Militar es la encargada de la contratación del operador logístico que suministra y entrega los medicamentos del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares. 4 Folios 28 – 32. Esa labor se deriva de dos factores. Por una parte, en el Acuerdo 53 de 2003, el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía adoptó como política la centralización de la compra de medicamentos en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Los propósitos de tal política son “disminuir desgaste administrativo en los establecimientos de sanidad militar y policial con múltiples procesos de compras”5, reducir costos económicos y unificar criterios y procedimientos, entre otros.

Por la otra, el Artículo 10 de la Ley 352 de 1997 dispuso que la Dirección General de Sanidad Militar tiene la función de dirigir la operación y el funcionamiento del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, con sujeción a las directrices trazadas por el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. En consecuencia, la Dirección General de Sanidad Militar, al ser la encargada de poner en funcionamiento las políticas dispuestas por el Consejo Superior de Salud, es la que debe materializar la política en materia de medicamentos que tal órgano estableció. Justamente en virtud de este marco normativo, en el año 2014 la Dirección General de Sanidad Militar suscribió contratos con Droservicio LTDA., cuyo objeto fue la adquisición, distribución, suministro y control de medicamentos para los usuarios del Sistema de Salud de la Fuerzas Militares. Aunque el suministro de medicamentos se tercerizó, la Ley 352 de 1997 dispone que la Dirección General de Sanidad Militar tiene la obligación de evaluar sistemáticamente la calidad de los servicios contratados. De ahí que en el Contrato N° 060 de 2014 se haya pactado que “EL CONTRATANTE efectuará la vigilancia y control de la ejecución del contrato, a través de un Equipo de Supervisión el cual será designado por la Dirección General de Sanidad Militar (…)”. Lo anterior demuestra que, a pesar de que las funciones de tal Dirección no son precisamente asistenciales sino más bien de coordinación y administración de recursos, el director general de Sanidad Militar sí es competente en materia de entrega de medicamentos, al menos en lo relativo a la supervisión.

5 Acuerdo 53 de 2003. Por el cual se adopta la política de Gobierno de Centralización de Compras de Medicamentos en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Artículo 4. Ahora bien, aunque el sancionado reiteró su falta de competencia, allegó dos oficios, de fechas 1 y 21 de marzo de 2018, en los que requirió al gerente de Droservicio LTDA. para que entregara inmediatamente los medicamentos requeridos por el actor y en los que, además, solicitó la constancia de entrega de las medicinas. A pesar de que se comprobó que se le ha solicitado al operador la entrega de las medicinas, para la Sala tal actuación no es suficiente, ya que su calidad de supervisor le otorga facultades suficientes para exigirle al operador a que cumpla de la orden judicial. En otras palabras, se considera que haber enviado tales oficios no constituye una actuación verdaderamente diligente, ya que su rol le permite emprender otro tipo de acciones que garanticen efectivamente el cumplimiento de la orden. De manera que no es admisible que el sancionado se excuse en que envió dos oficios, puesto que en la práctica estos no han tenido ningún efecto concreto, lo que significa que el actor continúa sin los medicamentos que requiere. Por lo expuesto, la Sala encuentra acreditado tanto el incumplimiento objetivo de la orden de tutela, así como un actuar negligente de parte del sancionado. En consecuencia, se confirmará la sanción impuesta. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE

1. Confirmar la providencia consultada proferida el 15 de marzo de 2018,

por el Tribunal de Antioquia – Sala Segunda de Oralidad, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia.

2. Requerir al Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, en su calidad de director General de Sanidad Militar, para que de manera inmediata de cumplimiento al fallo de tutela proferido el 24 de marzo de 2009, por el Tribunal

Administrativo de Antioquia – Sala Novena de Decisión.

3. Remitir el expediente al Tribunal de origen con el fin de que este notifique la presente decisión por telegrama o por el medio más expedito.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta providencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero