CE-05001-23-31-000-2009-00498-01(18629)-2012

ENTES TERRITORIALES – Pueden establecer los elementos de la obligación tributaria / POTESTAD IMPOSITIVA DE LOS ENTES TERRITORIALES – No es deriva sino directa / IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO – Autorización legal. Los municipios están autorizados para adoptar este impuesto en su jurisdicción y determinar sus elementos esenciales Según la jurisprudencia transcrita, el artículo 338, inciso primero, de la Constitución Política confiere a las Asambleas y Concejos la atribución de determinar, “directamente”, los elementos de la obligación tributaria del orden departamental, distrital y municipal de conformidad con las pautas dadas por el legislador. Esta disposición armoniza con el artículo 278-3 ib que faculta a los entes territoriales para establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, si bien, deben hacerlo “dentro de los límites de la Constitución y la ley”. Al tenor de estas normas constitucionales la potestad impositiva de los entes territoriales no es derivada, sino directa, aunque el legislativo puede fijarle límites al autorizar la creación de los tributos en las respectivas jurisdicciones territoriales. En conclusión, el legislador tiene competencia para fijar parámetros a las Asambleas y Concejos, pero no para habilitarlas a efectos de establecer impuestos, pues la potestad impositiva de las entidades territoriales deriva directamente de la Constitución. La Ley 97 de 1913 autorizó al Concejo de Bogotá para crear, entre otros, el impuesto sobre el servicio de alumbrado público, y para “organizar su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a

los servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la Asamblea Departamental”. Según la providencia anterior, el legislador autorizó al Concejo de Bogotá para crear el impuesto de alumbrado público en su jurisdicción y lo facultó para determinar los elementos del tributo, atribuciones que, luego, mediante la Ley 84 de 1915 extendió a los demás municipios. En virtud de la normativa citada los municipios están autorizados para adoptar este impuesto en su jurisdicción y determinar sus elementos esenciales.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 338 / LEY 84 DE

1915

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la facultad impositiva se reitera sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 9 de julio de 2009, Rad. 16544, M.P.

Martha Teresa Briceño de Valencia NORMA DEMANDADA: ACUERDO 16 DE 2006 (5 de diciembre) CONCEJO DE MUTATÁ – NUMERAL 2 DEL ARTÍCULO 3 (No anulado) / ACUERDO 16 DE 2006 (5 de diciembre) CONCEJO DE MUTATÁ – NUMERAL 3 DEL ARTÍCULO 3 (Anulado) / ACUERDO 16 DE 2006 (5 de diciembre) CONCEJO DE MUTATÁ – NUMERAL 4 DEL ARTÍCULO 3 / ACUERDO 16 DE 2006 (5 de diciembre) CONCEJO DE MUTATÁ – NUMERAL 5 DEL ARTÍCULO 3 / ACUERDO 16 DE 2006 (5 de diciembre) CONCEJO DE MUTATÁ – PARÁGRAFO DEL ARTÍCULO 5 IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO – El municipio de Mutatá tenía

atribuciones legales para adoptarlo en su jurisdicción / HECHO GENERADOR DEL IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO – Concepto. El legislador estableció el hecho generador / USUARIO POTENCIAL – Es el hecho generador del impuesto de alumbrado público / POSESIÓN O TENENCIA DE PREDIOS – No puede ser el hecho generador del impuesto de alumbrado ya que puede incurrir en doble tributación El legislador autorizó a los municipios para crear el impuesto de alumbrado público en cada jurisdicción y los facultó para determinar los elementos del tributo, por lo que la Sala considera que el Concejo del Municipio de Mutatá tenía atribuciones legales para adoptar en su jurisdicción el impuesto de alumbrado público y determinar los elementos esenciales del mismo. En cuanto a la afirmación del demandante según la cual la autoridad fijó “los hechos generadores sin que los mismos guarden relación con el servicio que se presta; establece estratificaciones para algunos sectores y tarifas fijas para otros contribuyentes; unas basadas en el consumo de energía mes, mediante un porcentaje a pagar, y otras basadas en la actividad económica desarrollada, en las que se cobra por salarios mínimos legales mensuales, que resulta discriminatorias e ilegales (servicio de telefonía local y de larga distancia, producción de señal de televisión por cable, distribución y comercialización de agua potable, lotes urbanizables no urbanizados, etc”, se advierte lo siguiente: El Acuerdo acusado establece que el hecho generador del tributo es el disfrute efectivo o potencial del servicio de Alumbrado Público, la posesión o tenencia del predio(s) en el área geográfica del

municipio de MUTATÁ, el carácter de usuario del servicio público de energía eléctrica o el desarrollo de las actividades previstas en este acuerdo”. Sobre este elemento, es preciso insistir en que la ley 97 de 1913 autorizó a los municipios para crear en sus jurisdicciones el impuesto sobre el servicio de alumbrado público. Así, el legislador determinó el hecho imponible o presupuesto económico de la obligación tributaria, que no es otro que el servicio de alumbrado público definido en la Resolución 043 de 1995 y el Decreto 2424 de 2006. La Sala precisó que el hecho generador o elemento revelador de la capacidad económica del sujeto pasivo cuya realización produce el nacimiento de la obligación tributaria, tratándose del impuesto de alumbrado público lo “es el ser usuario potencial receptor de ese servicio”. Según el criterio expuesto en la anterior providencia, el hecho generador del impuesto es el ser usuario potencial del servicio de alumbrado público, el cual coincide con la parte inicial de la definición contenida en el numeral 3° del Artículo Tercero del Acuerdo 16 de 2006 acusado, por lo que se entiende ajustado a la legalidad. Las hipótesis contenidas en el mismo numeral, relacionadas con “el carácter de usuario del servicio público de energía eléctrica” y “el desarrollo de las actividades previstas en este acuerdo”, según lo sostuvo esta Sala en providencia anterior “representan formas concretas de uso potencial del servicio de alumbrado público”, por lo que se sigue ese criterio y en consecuencia se entienden ajustadas a la legalidad. Por su parte, la expresión “la

posesión o tenencia del predio(s) en el área geográfica del municipio de Mutatá” contenida en la definición que trae el acto acusado se declarará nula, pues es ajena a este elemento esencial. La posesión o tenencia de inmuebles como expresión de la explotación de un bien, está prevista en la legislación como la manifestación del hecho imponible propio del impuesto predial, de carácter real, pues “es independiente de las condiciones personales de los contribuyentes’. Así, al señalarlo el acto como hecho gravado con el impuesto de alumbrado público bien podría implicar doble tributación, sin perjuicio de que, por ejemplo, la estratificación del bien inmueble pueda servir como referente para efectos de determinar o graduar tarifas, pero no como hecho generador del tributo.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del doctor Hugo Fernando Bastidas Bárcenas NORMA DEMANDADA: ACUERDO 16 DE 2006 (5 de diciembre) CONCEJO DE MUTATÁ – NUMERAL 2 DEL ARTÍCULO 3 (No anulado) / ACUERDO 16 DE 2006 (5 de diciembre) CONCEJO DE MUTATÁ – NUMERAL 3 DEL ARTÍCULO 3

(Anulado) / ACUERDO 16 DE 2006 (5 de diciembre) CONCEJO DE MUTATÁ – NUMERAL 4 DEL ARTÍCULO 3 / ACUERDO 16 DE 2006 (5 de diciembre) CONCEJO DE MUTATÁ – NUMERAL 5 DEL ARTÍCULO 3 / ACUERDO 16 DE 2006 (5 de diciembre) CONCEJO DE MUTATÁ – PARÁGRAFO DEL ARTÍCULO 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil doce (2012).

Radicación número: 05001-23-31-000-2009-00498-01(18629)

Actor: EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P.

Demandado: MUNICIPIO DE MUTATA FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto, por la parte demandada, contra la sentencia del 10 de agosto de 2010 del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual resolvió: “PRIMERO: Declárese (sic) no probada la excepción de inepta demanda formulada por el municipio de Mutatá, Antioquia.

SEGUNDO: Declárese (sic) la nulidad de los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo tercero, así como también del parágrafo del artículo quinto del Acuerdo N°16 del 5 de diciembre de 2006 ‘Por medio del cual se regula de manera general la prestación y atención del servicio de alumbrado público en el municipio de Mutatá, se fijan los elementos del impuesto para el mismo y se definen los criterios para establecer los valores a aplicar y se confieren unas autorizaciones pro tempore’, expedido por el concejo municipal de Mutatá, Antioquia, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia”.

ANTECEDENTES El Concejo del Municipio de Mutatá, Antioquia, con fundamento en los artículos

313, numeral 1°, de la Constitución Política, 2° del Decreto 1333 de 1986, 32, parágrafo 2°, de la Ley 136 de 1994 y la Ley 488 de 1998, profirió el Acuerdo N°16 del 5 de diciembre de 2006. LA DEMANDA La actora, por intermedio de apoderada, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del C.C.A., solicitó la nulidad parcial del Acuerdo anterior, específicamente, de los numerales 2°, 3°, 4° y 5° del ARTÍCULO TERCERO y de las actividades económicas, que a continuación se enlistan, contenidas en el ARTÍCULO QUINTO: o“Distribución y/o almacenamiento y/o comercialización de Gas Licuado de Petróleo –GLP-, del nivel regional y/o nacional. No se gravarán en este rango los pequeños distribuidores del orden estrictamente municipal”. o“Servicio de telefonía local y/o larga distancia fija. - por redes o inalámbrica-.” o“Producción y/o distribución y/o comercialización de señal de televisión abierta o de radio (sic).” o“Servicio de telefonía móvil - recepción y/o retransmisión y/o enlaces-.” o“Tratamiento y/o comercialización y/o distribución de agua potable – servicio domiciliario – a través empresa regulada y vigilada por Súper Intendencia (sic) de Servicios Públicos Domiciliarios”. o“Distribución y/o comercialización de gas natural – domiciliario por redes y/o vehicular-.” o“Transmisión y/o distribución y/o comercialización de

energía eléctrica”. Invocó como normas infringidas los artículos 150 (num. 12), 287 (num. 3), 300 (num. 4), 313 (num. 4), 338 y 363 de la Constitución Política y 32 (num. 7) de la Ley 136 de 1994. Desarrolló el concepto de violación, en síntesis, así: El Concejo municipal adoptó el impuesto de alumbrado público sin tener facultad para ello. La competencia impositiva de los entes territoriales está sometida a la Constitución y a la ley, pues carecen de “soberanía” tributaria. El servicio de alumbrado público está definido en la Resolución 43 de 1995 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG). La prestación del mismo fue regulada en el Decreto Reglamentario 2424 de 2006 del Ministerio de Minas y Energía, y es responsabilidad de los municipios suministrarlo de manera directa o por intermedio de empresas distribuidoras o comercializadoras de energía. Indicó casos en los que se discutió la legalidad de Acuerdos municipales que regulaban este impuesto en los que fueron anuladas las normas acusadas al establecer que la autoridad territorial correspondiente excedió las facultades impositivas1. De otra parte, sostuvo que si bien la Ley 136 de 1994 concede a los concejos municipales la atribución de establecer, reformar o eliminar tributos, las condiciona a que deben ejercerlas ajustados a la ley. En el punto citó apartes de la sentencia del 14 de diciembre de 2008, según los cuales la facultad impositiva de las entidades territoriales es derivada.

Señaló que el régimen tributario interno está sometido a los principios constitucionales de irretroactividad, justicia, equidad, generalidad y legalidad; que compete al legislador establecer los tributos y, por excepción, a los entes territoriales pero condicionados a que debe ser de conformidad con la ley. Argumentó que ni la autonomía en la gestión de sus propios intereses ni el ejercicio de las competencias asignadas se desligan de una ley que les dé sustento y que, por el contrario, es una exigencia constitucional que esas atribuciones se realicen, a nivel territorial, con arreglo a la ley. Concluyó que “sin que exista norma superior que le dé pautas para fijar los elementos del tributo”, el Concejo Municipal de Mutatá reguló el impuesto de alumbrado público y fijó “los hechos generadores sin que los mismos guarden relación con el servicio que se presta; establece estratificaciones para algunos sectores y tarifas fijas para otros contribuyentes; unas basadas en el consumo de energía mes, mediante un porcentaje a pagar, y otras basadas en la actividad económica desarrollada, en las que se cobra por salarios mínimos legales mensuales, que resultan discriminatorias e ilegales (servicio de telefonía local y de larga distancia, producción de señal de televisión por cable, distribución y comercialización de agua potable, lotes urbanizables no urbanizados, etc.)”. 1 Sentencias de 11 de septiembre de 2006, Exp.15344 [Nulidad (parcial) del Acuerdo 038/01 del Concejo de Puerto Nare]; del 17 de julio de 2008, Exp.16170 [Nulidad (parcial) del Acuerdo 24/05

del Concejo de Saravena]; y del 4 de septiembre de 2008, Exp.16850 [Nulidad del Acuerdo 32/04 del Concejo de Calima El Darién], todas con ponencia de la Dra. Ligia López Díaz. LA CONTESTACIÓN El Municipio de Mutatá, por intermedio de apoderada, dio respuesta a la demanda, la cual tildó de confusa e “incoherente” porque en ella no se precisó cuál es el vicio o la supuesta causal de nulidad que se aduce. Propuso la excepción de “ineptitud de demanda” sustentada en que la parte actora se limitó a hacer un “rastreo jurisprudencial”, pero, frente al caso concreto, no explicó cuál es el concepto de violación de las normas que invocó infringidas, por lo que, en su criterio, no cumple las exigencias del artículo 137 numerales 3 y 4 del Código Contencioso Administrativo. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia encontró no probada la excepción de inepta demanda, propuesta por el municipio demandado, al considerar que del contexto es posible establecer el alcance de la impugnación; además, declaró la nulidad de “los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo tercero, así como también del parágrafo del artículo quinto del Acuerdo N°16 del 5 de diciembre de 2006 …”. Apoyó esta decisión en la sentencia del 17 de julio de 2008, expediente 161702, según la cual, tratándose del impuesto de alumbrado público, “es evidente que hay una indeterminación del hecho generador que no es superable, aún siguiendo

las reglas de interpretación admisibles en derecho”; y que esta circunstancia daba lugar a que fueran los concejos municipales o distritales los que creaban el objeto del tributo y los hechos económicos reveladores de capacidad contributiva, situación que estaba en contravía de los principios generales del derecho tributario, según los cuales la autonomía fiscal de las entidades locales no es plena sino limitada y derivada de la Constitución y la ley. Concluyó el a quo que el Acuerdo acusado señala los elementos del tributo y define los criterios para establecer los valores a aplicar, por lo que estimó que la Administración municipal “está estableciendo, por primera vez, la materia imponible del impuesto, sin que esté previamente señalada en la ley o pueda deducirse de ella”.

EL RECURSO DE APELACIÓN

2 C.P. Dra. Ligia López Díaz. La Alcaldesa de Mutatá, por intermedio de apoderado, interpuso el recurso de apelación y solicitó que se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, se declaren ajustadas a la ley las normas acusadas. Sustentó el recurso, en síntesis, en lo siguiente: En la sentencia citada por el a quo, esta Corporación realizó una “interpretación demasiado amplia” pues si bien la autonomía de las entidades del nivel territorial está limitada por la Constitución y la ley, el legislador de 1913 y 1915 permitió esa libertad de creación del impuesto sobre el servicio de alumbrado público. En ocasiones el legislador determina los elementos del impuesto directamente en la ley, específicamente el hecho generador, sin embargo, en otras, como en las

Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 otorga esa facultad a las Corporaciones de elección popular. En virtud de tales disposiciones, las autoridades territoriales tienen libertad para gravar “la propiedad inmueble (…) las cosas, los bienes, las acciones, las actividades o los derechos a los que se les impone el gravamen”. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El Procurador Sexto Delegado ante esta Corporación solicitó que se confirme la sentencia apelada, por la ilegalidad de las normas demandadas, toda vez que exceden las facultades otorgadas por la Ley 97 de 1913. Señaló que la jurisprudencia en que se apoyó el a quo fue modificada y que la vigente plantea que la indefinición del tributo en la ley no impide que la autoridad territorial determine los elementos del mismo, mediante acto administrativo. Dijo reconocer en los concejos municipales la facultad de establecer los elementos del impuesto de alumbrado público, creado por las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, pues aunque no fijó todos los elementos, el legislador los autorizó para que los determinaran. Indicó que el servicio de alumbrado público está definido en la Resolución 043 de 1995 de la CREG y como impuesto debe reunir las características señaladas por la Corte Constitucional en la sentencia C-708 de 2001. Frente al caso concreto, resaltó que el Concejo de Mutatá, para determinar el hecho generador del impuesto de alumbrado público, tomó diferentes condiciones y actividades de los contribuyentes, como son: el disfrute efectivo o potencial del servicio, la propiedad o tenencia de un bien, el carácter de usuario del servicio y el

desarrollo de determinadas actividades económicas. De las normas demandadas observó que “1) no todos los sujetos pasivos son idóneos para ser contribuyentes del gravamen; 2) los hechos generadores se dividen, y abarcan situaciones que no están gravadas por el impuesto; a pesar de que se menciona que el hecho generador se relaciona con el servicio de energía eléctrica, la vinculación con el sujeto pasivo se realiza solamente con fundamento en la relación con los bienes inmuebles; 3) para las tarifas no se discrimina un criterio, porque en todas las actividades de manera indirecta intervienen la prestación del servicio de energía o consumen energía, factores entre los cuales, el consumo, es el único que puede ser aceptado como parámetro y referencia para fijar las tarifas del impuesto”. Manifestó que el hecho generador, previsto en la ley, es el alumbrado público y lo realiza quien recibe o se beneficia de la iluminación pública por lo que, en principio, los sujetos pasivos serían todos los habitantes de ese municipio. Por esta razón advirtió que, en todo caso, el hecho generador que se determine debe ser inherente al beneficio del servicio público y no a la “realización” de diferentes actividades. En cuanto a la base gravable precisó que debe estar intrínsecamente relacionada con el hecho gravado, esto es, con el alumbrado público y que debe ser equivalente o proporcionada al mismo. En lo que hace a la tarifa expresó que es evidente la ilegalidad del artículo 5° al autorizar al ejecutivo para establecer los valores correspondientes, función propia del Concejo Municipal, según el artículo 338 superior. Destacó la falta de técnica para definir la base gravable de los sectores comercial

e industrial al utilizar como parámetro “actividades” que son gravadas con el impuesto de industria y comercio; otras que son exentas de todo tributo como las relacionadas con la industria del petróleo; o que no guardan relación con el servicio de alumbrado público como las de producción, distribución, comercialización de la señal de televisión, servicio domiciliario de telefonía telefonía móvil y el tratamiento, distribución, comercialización de agua potable; u otras que la jurisprudencia ha considerado de carácter industrial como la transmisión, distribución, comercialización de energía; o comerciales como las demás actividades complementarias. Sostuvo que de lo dispuesto en la Ley 97 de 1913 no se desprende que la voluntad del legislador para calcular la capacidad contributiva de los sujetos pasivos sea la de tener en cuenta el desarrollo de determinadas actividades como las señaladas en el Acuerdo, las cuales son contrarias a la generalidad que se predica del impuesto; y que resulta discriminatorio fijar tarifa especial dentro de los sectores comercial, industrial, oficial y especial en el que se ubican las actividades económicas o de servicios señaladas. Anotó que aplicar la tarifa a la propiedad o tenencia de inmuebles y a actividades específicas desarrolladas en el municipio es imponer un cobro adicional a los impuestos predial y de industria y comercio con los que ya estaban gravados; e insistió en que éstos son hechos ajenos al servicio de alumbrado público. Concluyó que los hechos generadores y las bases gravables determinadas en las normas acusadas no sirven de sustento para medir la capacidad contributiva de los sujetos pasivos porque violan los principios de unidad económica, equidad y

legalidad, y no corresponden a un criterio general, tratándose de un impuesto. La demandante y el municipio demandado guardaron silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA La demandante controvierte la legalidad de los numerales 2°, 3°, 4° y 5° del ARTÍCULO TERCERO y de las actividades económicas, que se resaltan, contenidas en el Parágrafo 1 del ARTÍCULO QUINTO del Acuerdo 16 del 2006 del Concejo de Mutatá, cuyo texto dispone: ARTÍCULO TERCERO. Los elementos de la contribución son los siguientes: 1° SUJETO ACTIVO … 2° SUJETO PASIVO. Sujetos pasivos. Los sujetos pasivos de este tributo serán todas las personas naturales o jurídicas que sean propietarias, poseedoras, arrendatarias o tenedores a cualquier título, de bienes inmuebles ubicados dentro del perímetro urbano y rural del municipio o que desarrollen dentro del mismo alguna o algunas de las actividades económicas específicas diferenciadas en el presente acuerdo. 3° HECHOS GENERADORES. El hecho generador de este tributo es el disfrute efectivo o potencial del servicio de Alumbrado Público, la posesión o tenencia del predio(s) en el área geográfica del municipio de MUTATÁ, el carácter de usuario del servicio público de energía eléctrica o el desarrollo de las actividades previstas en este acuerdo. 4° BASE GRAVABLE. Se fija como base gravable de esta contribución especial para predios o usuarios del servicio de energía de carácter residencial un porcentaje del consumo de energía eléctrica de acuerdo a la estratificación socio

económico del inmueble. Para sectores distintos al residencial, como el comercio, la industria, los servicios y el sector oficial se establece una base gravable especial sobre la categorización del consumo de energía por rangos o la actividad económica específica desarrollada por el contribuyente. Igualmente se establece el tributo para el sector rural y predios urbanos no construidos por el tamaño de los predios. 5° TARIFAS DE LA CONTRIBUCIÓN. Repartición proporcionada del costo mensual de la prestación del servicio de Alumbrado Público entre los sujetos Pasivos, teniendo en cuenta sus características y condiciones socioeconómicas. El valor de la contribución se actualizará anualmente con base en el valor del IPC establecido por el Banco de la República.

ARTÍCULO QUINTO: Autorízase al ejecutivo municipal, por una sola vez y dentro de un plazo máximo de ciento ochenta días hábiles, para que establezca los valores de la contribución especial para el servicio de alumbrado público a aplicar en el municipio.

Parágrafo 1: Al fijar los valores de la contribución el ejecutivo deberá atender a los siguientes parámetros:  (…).  El ejecutivo municipal podrá considerar las siguientes Actividades Económicas, como criterios diferenciadores, al momento de establecer los valores del tributo, de tal forma que se cumpla con la función social del estado de redistribución de ingresos vía tributos: o(…). oDistribución y/o almacenamiento y/o comercialización de Gas Licuado de Petróleo –GLP-, del nivel regional y/o nacional. No se gravarán en este rango los pequeños distribuidores del orden estrictamente municipal. o(…).

oServicio de telefonía local y/o larga distancia fija. - por redes o inalámbrica-. oProducción y/o distribución y/o comercialización de señal de televisión por cable. oRecepción y/o amplificación y/o Transmisión de señal de televisión abierta o de radio. oServicio de telefonía móvil - recepción y/o retransmisión y/o enlaces-. oTratamiento y/o comercialización y/o distribución de agua potable – servicio domiciliario – a través empresa regulada y vigilada por Súper Intendencia (sic) de Servicios Públicos Domiciliarios. oDistribución y/o comercialización de gas natural – domiciliario por redes y/o vehicular-. o(…). oTransmisión y/o distribución y/o comercialización de energía eléctrica”. El Tribunal Administrativo de Antioquia accedió a las pretensiones de la demanda al considerar que la autoridad territorial no tenía competencia para determinar los elementos del impuesto de alumbrado público. El municipio demandado apeló la decisión y pidió que se revoque y, en su lugar, que se declare que las normas se ajustan a la legalidad, toda vez que las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 autorizan a los entes territoriales para determinar los elementos del impuesto. Teniendo en cuenta el marco de la demanda y los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer si el Concejo Municipal de Mutatá tenía facultad para determinar los elementos del impuesto de alumbrado público en esa jurisdicción, por lo que se hará referencia a la legislación que creó o autorizó el impuesto.

1. Facultad impositiva territorial.

Como lo advirtió el Delegado del Ministerio Público, la Sala rectificó la jurisprudencia sobre esta materia en sentencia de 9 de julio de 2009, expediente 165443, en la que se pronunció así: “… se advierte que en la Constitución de 1886 la facultad impositiva de los municipios era derivada y, por tanto, no era autónoma, pues aquélla estaba supeditada a lo dispuesto en las leyes expedidas por el Congreso. Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Carta Política de 1991 se mantuvieron los principios de legalidad tributaria y de autonomía de las entidades municipales consagrados en la anterior Constitución, al disponer en el artículo 338: ARTICULO 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. (…) (Subrayas fuera de texto) La norma constitucional transcrita introduce como modificación que sean la Ley, las ordenanzas o los acuerdos las que determinen los elementos del tributo, en clara concordancia y desarrollo de los principios de descentralización y autonomía de las entidades territoriales, consagrados en los artículos 1°, 287-3, 300-4 y 313-4 de la Carta, al conferirles a las Asambleas Departamentales y a los Concejos Municipales la potestad de establecer los diferentes aspectos de la obligación tributaria.

En efecto, la Corte Constitucional4 respecto del artículo 338 de la Carta ha sostenido: “Ante lo afirmado en la demanda, es necesario destacar que el aludido precepto constitucional no tiene el sentido de concentrar en el Congreso la competencia exclusiva y excluyente para 3 Criterio reiterado en las sentencias de 18 de marzo de 2010, Exp. 17438 y de 23 de junio de 2011, Exp. 17526, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. 4 C-413 de 1996. establecer los elementos de todo tributo, incluidos los que establezcan las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales, pues ello implicaría, ni más ni menos, el desconocimiento del ámbito propio e inalienable que la Constitución reconoce a las entidades territoriales en cuanto al establecimiento de gravámenes en sus respectivos territorios. (…) “Cuando la Constitución estatuye que tales competencias de los cuerpos de elección popular habrán de ser ejercidas de acuerdo con la ley no está dando lugar a la absorción de la facultad por parte del Congreso, de tal manera que las asambleas y los concejos deban ceder absolutamente su poder de imposición al legislador. Este, por el contrario, al fijar las pautas y directrices dentro de las cuales obrarán esas corporaciones, tiene que dejar a ellas el margen que les ha sido asignado constitucionalmente para disponer, cada una dentro de las circunstancias y necesidades específicas de la correspondiente entidad territorial, lo que concierne a las características de los gravámenes que vayan a cobrar. “Por eso, el mismo artículo 338 de la Constitución, que el

demandante estima violado, dispone con claridad que no solamente la ley sino las ordenanzas y los acuerdos son los actos que consagrarán directamente los elementos de los tributos. Tal competencia está deferida, pues, según que el gravamen sea nacional, departamental, distrital o municipal, al Congreso, a las asambleas y a los concejos. (…) “Dentro de ese contexto, la referencia a la obligación de señalar en el acto creador del impuesto los elementos esenciales de la obligación tributaria ha de entenderse hecha, según el tipo de gravamen, por el nivel territorial al que corresponda, de lo cual se infiere que si el legislador, como puede hacerlo (artículos 295, 300-4 y 313-4), decide regular o establecer normas generales sobre tributos del orden departamental, municipal o distrital, no se le puede exigir, ni debe permitírsele, que en la ley respectiva incluya directamente todos los componentes del tributo (hecho gravable, base gravable, sujetos activos