CE-05001-23-31-000-2009-00558-01(37644)-2010

CONCILIACION JUDICIAL - Presupuestos para su aprobación De conformidad con el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, pueden conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas de derecho público a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y de contenido económico, de que conozca o pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo. El juez, para aprobar el acuerdo, debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1. Respecto a la representación de las partes y la capacidad de sus representantes para conciliar. 2. La disponibilidad de los derechos económicos enunciados por las partes. 3. Que no se hubiere configurado el fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción. 4. Que el acuerdo conciliatorio cuente con las pruebas necesarias, no sea violatorio de la ley o no resulte lesivo para el patrimonio público (artículo 65 A de la Ley 23 de 1991 y artículo 73 de la Ley 446 de 1998). ACUERDO CONCILIATORIO - El sólo acuerdo de voluntades no resulta suficiente para que la conciliación sea aprobada en materia Contencioso Administrativa La Sala no desconoce que el análisis efectuado por ISA se encuentra bien detallado, juicioso y bien estructurado, sin embargo, como lo ha dicho la Sala en otras oportunidades, el sólo acuerdo de voluntades de las partes o el reconocimiento libre y espontáneo que alguna de ellas manifieste en torno de las razones de hecho y de derecho que contra ella se presenten, si bien es necesario

no resulta suficiente para que la conciliación sea aprobada en materia Contencioso Administrativa, puesto exige el legislador que, al estar de por medio los intereses y el patrimonio público, el acuerdo conciliatorio deba estar soportado de tal forma que en el momento en el cual se aborde su estudio, al juez no le quepan dudas acerca de la procedencia, la legalidad y el beneficio –respecto del patrimonio público– del mencionado acuerdo conciliatorio. Así las cosas, cualquier afirmación –por más estructurada y detallada que este sea– por medio de la cual se reconozca un derecho como parte del objeto del acuerdo conciliatorio y que genere la afectación del patrimonio público, debe estar debidamente acreditada mediante el material probatorio idóneo que produzca en el juez la convicción de que hay lugar a tal reconocimiento. Luego de analizar el material probatorio obrante en el proceso, para la Sala no hay claridad respecto de la acreditación de los fundamentos que condujeron a ISA a reconocer las mayores cantidades de obra, comoquiera que, por lo menos, frente a la afirmación de que el contratista había elaborado su oferta con fundamento en las cantidades estimadas inicialmente por ISA, brillan por su ausencia en el acervo probatorio los documentos que, según lo manifestaron las partes, existen y con los cuales podría demostrarse sí efectivamente es cierta la aludida afirmación.

NOTA DE RELATORIA: Sobre conciliación judicial, Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 21 de octubre de 2009, exp. 37.243.

ACCION CONTRACTUAL - Término de caducidad De conformidad con el artículo 136 del C.C.A., el término de caducidad de las

acciones contractuales es de 2 años, el cual comienza a contar, de manera general, a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento a la acción. De igual forma, la norma en estudio regula, de manera especial, el cómputo del término de caducidad de acuerdo con el tipo de contrato previsto en la misma disposición jurídica. Así, el inicio del término de caducidad –el cual siempre será de dos años– dependerá de si el contrato es de aquellos de ejecución sucesiva, si requieren o no de liquidación o si lo que se pretende es la declaratoria de nulidad del contrato. ENTIDADES ESTATALES QUE PRESTAN SERVICIOS PUBLICOS - Régimen de contratación ISA es una empresa de servicios públicos de naturaleza mixta, con participación mayoritaria de la Nación, constituida como sociedad anónima, de carácter comercial, del orden nacional y vinculada al Ministerio de Minas y Energía, sometida al régimen jurídico dispuesto en la Ley 142 de 1994, tal como consta en el certificado de existencia y representación, el cual obra a folio 339 del cuaderno 1°. Los artículos 31 y 32 de la Ley 142 disponen que el régimen de contratación de las entidades estatales que prestan servicios públicos es el del derecho privado y que tales contratos no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –salvo norma en contrario–, preceptos normativos entre los cuales se encuentra el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, según el cual los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o

cumplimiento prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación. Así las cosas, aún cuando el contrato objeto del acuerdo conciliatorio alcanzado por las partes es un contrato de tracto sucesivo, lo cierto es que no es de aquellos que por mandato de la ley deban liquidarse de manera imperativa, no sólo porque el mencionado negocio jurídico no lo prevé, sino porque al tratarse de un acuerdo celebrado por una empresa de servicios públicos, las normas del Estatuto de Contratación Estatal que regulan el tema de la liquidación no le son aplicables. Por consiguiente, para efectos de determinar el momento en el cual debe comenzar a contarse el término de caducidad, resulta aplicable lo dispuesto en la letra b del numeral 10 del artículo 136 del C.C.A., según el cual, en los contratos que no requieran liquidación el término de caducidad deberá contarse a más tardar dentro de los 2 años siguientes a la terminación del contrato.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá, D.C., marzo tres (3) de dos mil diez (2010) Radicación número: 05001-23-31-000-2009-00558-01(37644)

Actor: UNION TEMPORAL AREVA SADEVEN

Demandado: INTERCONEXION ELECTRICA S.A. E.S.P. ISA Referencia: CONCILIACION PREJUDICIAL Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la empresa Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. (en adelante ISA) y por las empresas Areva T&D S.A. y Sadeven S.A., integrantes de la unión temporal Areva – Sadeven,

contra el auto proferido el 17 de junio de 2009, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Antioquia improbó la conciliación extrajudicial celebrada el 10 de marzo de 2009.

I. A N T E C E D E N T E S

1. En escrito presentado el 15 de enero de 2009, las empresas Areva T&D S.A. y Sadeven S.A., integrantes de la Unión Temporal Areva-Sadeven, obrando a través de apoderado judicial, solicitaron a la Procuraduría No. 32 Judicial Administrativa convocar a ISA a conciliación judicial (Fls 1-15 c ppal). Para el efecto hizo la siguiente solicitud: “Con base en los fundamentos fácticos y jurídicos expuestos en este escrito, en forma respetuosa solicita a INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. –ISAreconocer y pagar a favor de mis mandantes los siguientes conceptos: mayor permanencia en obra, stand by de equipos, aceleración, ineficiencias y mayores cantidades de obra ejecutadas, conforme lo indicado en el acápite V denominado CUANTIFICACIÓN DE LOS CONCEPTOS RECLAMADOS.” El monto total de los conceptos reclamados fue de $17.429’670.627,oo, los cuales alegó que se habían ocasionado como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de ISA y con ocasión de las mayores cantidades de obra realizadas por la unión temporal convocante, durante la ejecución del contrato ISA 4500030420 celebrado el 30 de diciembre de 2004.

2. Las empresas convocantes fundamentaron la solicitud de conciliación en los

siguientes hechos:

2.1. La Unión Temporal Areva-Sadeven, conformada por las compañías Areva T&D S.A. y Sadeven S.A., presentó a ISA una oferta técnica y económica estructurada con fundamento en las reglas del proceso de selección adelantado por la misma ISA para la construcción y montaje de líneas, dentro del proyecto UPME 02. Tal oferta resultó seleccionada como la más favorable. 2.2. Posteriormente se perfeccionó el contrato ISA 4500030420 entre las partes antes mencionadas, cuyo objeto consistía en: “El diseño de las cimentaciones, suministro de puestas a tierra, construcción, montaje, pruebas y entrega en condiciones aptas para puesta en servicio de las líneas Curumaní-Copey y CopeyBolívar a 500 kV, Copey – Valledupar a 220 kV, línea de doble circuito a 220 kV Bolívar – Conexión Sabanalarga – Cartagena y línea de doble circuito a 220 kV Bolívar – Conexión Sabanalarga – Ternera y el tramo de línea Puerto Parra – Puerto Wilches a 500 kV, que hacen parte del Proyecto UPME 02 de 2003”. 2.3. Con ocasión del contrato antes mencionado, se generaron dos obligaciones especiales a cargo de ISA: i) la constitución y entrega de permisos y servidumbres y ii) la entrega de estructuras completas para el montaje de las torres de transmisión, obligaciones –cuenta la solicitud de conciliaciónindispensables para que la Unión Temporal pudiera cumplir con el cronograma de trabajo conocido y aprobado por ISA, el cual consistía principalmente en lo siguiente: “- Esquema de trabajo lineal y secuencial de las siguientes actividades:

excavación, cimentación, montaje de estructuras y tendido de líneas, lo que implica un trabajo ordenado y sin interrupciones. - Ejecución de los trabajos de construcción sin saltos. - Necesidad de contar al inicio de los trabajos con la totalidad de las servidumbres y estructuras, de suerte que el tren de construcción o la secuencia lineal de construcción, no se viera afectada por falta de disponibilidad de alguno de estos aspectos.”. 2.4. Según advirtió la parte convocante, ISA incumplió las obligaciones a su cargo, situación que impidió a la Unión Temporal realizar la estrategia secuencial de los trabajos que había sido proyectada, lo cual ocasionó la ejecución desordenada de las actividades de excavación, obras civiles, montaje, tendido y los consecuentes sobrecostos manifestados en la mayor permanencia en la obra, ineficiencias y “los stand by”, los cuales deben ser reconocidos por la empresa convocada. 2.5. De otra parte, se relató que en el proceso de selección previo a la adjudicación y celebración del contrato correspondiente, ISA había elaborado y entregado a los proponentes el denominado “Anexo C1” el cual contenía las cantidades de obra a ejecutar, las cuales eran inmodificables por parte de los proponentes. 2.6. Para la determinación del precio de la oferta y el valor del contrato, la Unión Temporal tuvo en cuenta las cantidades de obra definidas unilateralmente por ISA, tal como se exigía en el “documento de solicitud de cotización”, a partir del cual se elaboró el ofrecimiento. De manera que, finalmente, el valor de la oferta tuvo en consideración únicamente las cantidades de obra definidas por ISA.

2.7. No obstante, durante la ejecución del contrato surgió la necesidad de ejecutar mayor cantidad de obra, lo cual indicó que el estimativo de estas cantidades realizado por ISA resultaba insuficiente. 2.8. La Unión temporal –aduceque no sólo instaló la torres que cuantificó en su oferta con fundamento en el estimativo de ISA, sino todas las demás torres que durante la ejecución del contrato fue necesario instalar, la cuales no habían sido inicialmente contempladas, lo cual generó, como consecuencia, la ejecución de una obra de mayor entidad a la acordada, cuyo reconocimiento y pago solicitó fuera asumida por ISA, en la medida en que los riesgos de una mayor cantidad de obra estaban en cabeza de la entidad estatal, la cual había fijado las mencionadas cantidades.

3. En escrito presentado el 9 de marzo de 2009, la parte convocante adicionó algunos hechos y modificó la cuantificación de las mayores cantidades de obra.

Los supuestos fácticos agregados fueron los siguientes: “- El anexo C1 del Documento de Solicitud de Cotización expedido por ISA, que obra en el expediente de la conciliación del asunto, fue el parámetro utilizado por la Unión Temporal AREVA-SADEVEN para determinar el valor de las cantidades de obra por ejecutar, en razón del carácter vinculante que ISA le otorgó a ese anexo al indicar que debían cotizarse los precios unitarios para cada una de las “cantidades definidas por ISA” (estipulación extractada del Documento de Solicitud de Cotización que obra en el expediente del asunto). - La Unión Temporal AREVA-SADEVEN construyó y entregó a ISA un

número de torres superior al estimado por esa entidad, por cuanto ese estimativo resultó insuficiente, como lo constató la interventoría durante la ejecución del contrato. - La construcción de un número de torres mayor a la estimada por ISA y cuantificada por la UT AREVA-SADEVEN en la oferta, generó mayores costos por los siguientes conceptos: montaje de un número de torres mayor a la estimada por ISA, mayor cantidad de cimentaciones, mayor cantidad de amarres, mayor cantidad de torres de suspensión, mayor cantidad de obras complementarias y mayor cantidad de personal en razón al incremento de torres de retención en el tendido de línea. - ISA recibió un número de torres superior al estimado inicialmente. Las torres recibidas por ISA constan en las actas de obra suscritas por los delegados de las partes contratantes y en el informe final presentado por la Unión Temporal AREVA-SADEVEN a ISA, documentos que se anexan”. El monto total de la solicitud de la conciliación fue estimado entonces, en $18.474’736.679,oo.

3. La audiencia de conciliación fue celebrada el 10 de marzo de 2009, allí se

acordó por las partes (fl. 336-337 c 1): “………….. “3) DECISION DEL COMITE DE CONCILIACION: Acto seguido se le concede el uso de la palabra al Representante Legal Judicial de la CONVOCADA, con el fin de que se sirva indicar la decisión tomada por el Comité de Conciliación de la Entidad que representa en relación con la solicitud incoada. Quien manifestó: ISA ha efectuado un análisis concienzudo de los conceptos contenidos en la solicitud de conciliación

y ha encontrado que solamente en relación con las mayores cantidades de obra, resulta procedente presentar una oferta de conciliación y, en consecuencia, según recomendación del Comité de Conciliación de ISA de fecha 5 de marzo de 2009 se presenta a consideración de la convocante como propuesta de conciliación total un único pago por concepto de mayor cantidad de obra civil reclamada, por la suma de $6.149.847.333 cantidad que incluye el impuesto sobre las ventas IVA ($6.100.738.606, mayores cantidades de obra civil y $39.108.727 por concepto de IVA). Los demás conceptos incluidos por la parte convocante no son aceptados por parte de ISA. (…) Acompaño el Acta de reunión del comité de conciliación de ISA del 5 de marzo de 2009 e informe interno de la empresa en donde se efectuó el análisis de la solicitud de conciliación con base en el cual se emitió la recomendación de conciliación por parte del comité de ISA. 4) ACEPTACION. En este estado de la diligencia se concede el uso de la palabra a los representantes legales de la parte CONVOCANTE quienes expresaron: “en relación con la propuesta de la entidad convocada manifestamos nuestra aceptación en cuanto al valor y forma de pago de la suma de dinero indicada ($6.149.847.333), por lo que se llega a un ACUERDO TOTAL. (…). 5) CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PUBLICO: El Despacho considera que el anterior acuerdo i) siendo claro en relación con el concepto conciliado, cuantía y fecha para el pago; ii) se encuentra debidamente sustentado en pruebas documentales que obran en el expediente; iii) la eventual acción que se hubiere podido llegar a

presentar no se encuentra caducada; iv) en criterio de esta Agencia del Ministerio Público con el acuerdo contenido en la presente acta no se vulnera el patrimonio público y v) en criterio de esta Agencia del Ministerio Público con el acuerdo contenido en la presente acta se respeta el ordenamiento jurídico.”.

4. El proveído apelado.

Mediante providencia de fecha 17 de junio de 2009, el Tribunal Administrativo de Antioquia improbó la conciliación extrajudicial celebrada por las partes (fls. 371380 c ppal). El Tribunal consideró que el acuerdo conciliatorio no reunía los presupuestos legales para su aprobación, puesto que no se encontraba debidamente respaldado en las pruebas aportadas por las partes. En efecto, sostuvo el Tribunal que de los documentos allegados se desprendía que las partes habrían celebrado por lo menos dos cláusulas adicionales al contrato inicial, las cuales no fueron aportadas al proceso, omisión que impidió conocer el verdadero alcance del contrato celebrado entre las partes. En cuanto al reconocimiento y pago de las mayores cantidades de obra, punto sobre el cual versó el acuerdo conciliatorio, se indicó que tal acuerdo no se encontraba debidamente sustentado desde el punto de vista probatorio, puesto que con las pruebas aportadas no se podía tener certeza acerca de cuáles fueron las mayores cantidades de obra que no se habrían pagado por parte de ISA, situación que al decir del Tribunal resultaba inexplicable toda vez que las partes en el contrato determinaron que el valor del mismo sería indeterminado, pero determinable, en el sentido de que el valor real sería el resultante de la

multiplicación de los kilómetros y cantidades realmente construidos por el precio unitario establecido, con lo cual permitiría concluirse que era la ejecución real del contrato la que iba a determinar el valor del contrato y si ello era así: “cómo es que durante la ejecución del contrato se ejecutaron mayores cantidades de obra que el contratista no cobró, o por lo menos no lo hizo en forma oportuna, y cómo, igualmente fue ello posible sin que por parte del Interventor se hubiera registrado en sus documentos de trabajo la realización de esas obras ejecutadas y no cobradas o ejecutadas y no pagadas”. Señaló que si bien se tenía certeza de que el contrato contó con una interventoría, lo cierto es que ni la convocante ni la convocada habían dicho nada acerca del papel desempeñado por dicha interventoría y que ni siquiera se pudo identificar la empresa o firma que se había encargado de tal labor. En relación con este aspecto sostuvo que si bien la parte convocante adujo que tanto la interventoría como ISA tenían pleno conocimiento de las cantidades de obra que fueron finalmente ejecutadas, lo cierto era que a pesar de que las partes estaban de acuerdo con la existencia y ocurrencia de esas mayores cantidades de obra ejecutadas por el contratista, para lo cual se fundamentaron en el historial y archivos que cada una dijo tener, con los cuales se acreditaría, precisamente, tal mayor obra ejecutada, para el Tribunal a quo la mencionada información era la que, de manera imprescindible, debieron aportar las partes, lo cual no ocurrió. Por lo anterior, al carecer el acuerdo conciliatorio de las pruebas idóneas y

suficientes que lo sustentaran, el Tribunal improbó tal conciliación, con el argumento adicional de que impartir aprobación a un acuerdo carente de respaldo jurídico sería lesivo para el patrimonio público, el cual constituye otro presupuesto legal para la aprobación de las conciliaciones tanto judiciales como extrajudiciales.

5. La impugnación.

Inconforme con la anterior decisión, las partes interpusieron recurso de apelación con el propósito de obtener su revocatoria y, por consiguiente, conseguir la aprobación del acuerdo conciliatorio (fls. 79 a 84 c ppal). 5.1. Argumentos expuestos por la parte convocante. Explicó que, contrario a lo expuesto por el Tribunal, en el expediente obra la prueba suficiente que sustenta la conciliación celebrada. Indicó que los estudios, análisis, cálculos y conclusiones adelantados por la Empresa Estatal convocada, con la intervención de funcionarios de la unidad responsable del Proyecto y de la interventoría que fue ejercida por la misma ISA daban cuenta de que, sin lugar a dudas, la ejecución real y efectiva de cantidades de obra fueron significativamente superiores a las previstas y determinadas por la propia entidad, las cuales fueron los elementos únicos de juicio con los que contó el contratista para presupuestar las actividades materia de ejecución contractual. Las mayores cantidades de obra constan en documentos auténticos aportados por la misma entidad convocada en los cuales se establece en detalle los antecedentes de la actuación contractual –incluido el Documento de Solicitud de Cotización mediante el cual ISA fijó las cantidades de obra que debían ejecutarse durante el desarrollo del proyecto-, las características y términos del contrato de obra y de sus modificaciones, el resultado de las comparaciones entre las

cantidades de obra estimadas por ISA y las realmente construidas y recibidas a satisfacción por la Empresa Estatal, la cuantificación de las diferencias sustanciales entre unas y otras a los precios del contrato y los fundamentos jurídicos, técnicos y económicos del concepto conciliado. En este sentido, para la parte convocante resulta inexplicable que el Tribunal no hubiere encontrado acreditadas las mayores cantidades de obra efectivamente construidas y entregadas por el contratista y que ISA reconoció de manera expresa y fehaciente en el documento aportado en la audiencia de conciliación. Afirmó que no se podía deducir, como lo hizo el Tribunal, que el sistema de precios pactado por kilómetro de línea efectivamente construido y montado sin lugar a ajustes, resultara necesariamente compensado por las obras finalmente ejecutadas, cuando precisamente fue ese precio por kilómetro el que fue fijado necesariamente a partir de un número determinado de torres y de unas específicas cimentaciones, que a la postre no correspondieron con las que el contratista tuvo que ejecutar. Afirmó que no era cierto que el contratista no hubiere reclamado a ISA el reconocimiento y pago de las mayores cantidades de obra realmente ejecutadas, ni que ello no hubiere tenido lugar durante la ejecución del proyecto, tal como se consignó en el numeral 6° de los hechos de la solicitud de conciliación y como constaba también en el estudio elaborado por ISA. No entiende cómo el Tribunal había insinuado acerca de la inexistencia de una interventoria del contrato, cuando en el expediente obran las 52 actas de avance, entrega y consolidación de las obras y trabajos que contienen la medición de los mismos y en donde se registraron las diferencias entre las cantidades de obra

estimada y las realmente entregadas, de las cuales partió la propia empresa para realizar las comparaciones y obtener las conclusiones que obran en el documento antes aludido. En suma, para el recurrente el auto apelado desconoció los artículos 174 y 179 del C. de P. C., por cuanto no se valoró ni apreció conforme a derecho el elemento probatorio fundamental aportado a la actuación por la empresa convocada, en el cual, de manera precisa, da cuenta de que se construyeron y entregaron una cantidad sustancial de obras adicionales no previstas inicialmente, así como consta que dichas obras se valoraron según los precios pactados en el negocio jurídico, deducida la utilidad. Así se estimó en el salvamento de voto efectuado por uno de los Magistrados de la respectiva Sala. Finalmente advirtió que el mismo Tribunal Administrativo de Antioquia había impartido aprobación a un acuerdo conciliatorio entre la misma ISA y otra Unión Temporal, en el cual convinieron, precisamente, el pago de mayores cantidades de obra en la ejecución de otros tramos de líneas del mismo proyecto UPME 02 de 2003, en desarrollo del contrato ISA No. 4500030556, acuerdo que se celebró con fundamento en el estudio elaborado para el caso por ISA, aprobado posteriormente por su Comité de Conciliación, tal como ocurrió en el presente caso. 5.2. Argumentos expuestos por la parte convocada. Adujó que para la ejecución de los proyectos UPME 01 y 02 de 2003, ISA invitó a varias firmas para que presentaran sus ofertas para el suministro de materiales, la construcción y el montaje de líneas y de subestaciones. Luego de que varios procesos de selección fueron declarados inconvenientes

económicamente para ISA, esta empresa solicitó a los participantes que estructuraran su oferta de conformidad con las cantidades de obra unitarias estimadas que se necesitaban para cada línea, con el fin de que los interesados cotizaran el valor individual de cada actividad. Esta modalidad de proceso de contratación tampoco fue exitosa. Por lo anterior, ISA optó por negociar directamente con el mejor proponente, el cual fue la Unión Temporal Areva-Sadeven, quien había participado en los procesos de selección realizados y a quien para la negociación se le solicitó que modificara la forma de cotizar, para que fuera de valor indeterminado pero determinable, ya no por actividades sino por kilómetros de línea. Afirmó que según lo expuesto por el contratista, éste había estructurado el precio por kilómetro teniendo en cuenta la cantidad de obra que se le había indicado en los procesos de contratación iniciales y así lo presentó en una nueva oferta. En estos términos se suscribió el contrato 4500030420 cuyo valor inicial era indeterminado pero determinable de conformidad con la suma resultante de los kilómetros y cantidades realmente construidos por el precio unitario, de acuerdo con lo indicado en el Anexo 1 del contrato, precio que no estaría sometido a tipo alguno de reajuste. Que en el contrato se había indicado que cualquier variación en el precio final real unitario por kilómetro de línea en exceso del monto estipulado en el contrato debería ser cubierto por el contratista a su riesgo, sin posibilidad de obtener de ISA compensación o ajuste alguno por estos conceptos. Advirtió que el contratista, antes del vencimiento del plazo contractual, había presentado ante ISA una reclamación por extracostos, ocasionados, al parecer,

por supuestos incumplimientos contractuales de ISA, además de la presencia de eventos no imputables a la Unión Temporal. Dichas reclamaciones fueron negadas por ISA, puesto que, en cuanto a las mayores cantidades de obra, debido a la modalidad contractual del precio por kilómetro de construcción de línea, no había lugar a reconocimiento de estas mayores cantidades. Además comentó que se le había informado al contratista que con fundamento en su experiencia ha debido incluir en sus precios un margen de variación de las cantidades estimadas acorde con la naturaleza de los trabajos y los sitios específicos donde se desarrollarían. No obstante lo anterior y con posterioridad a que el contratista presentó solicitud de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación, procedió a realizar un análisis detenido y exhaustivo de dicha solicitud para concluir que respecto de la reclamación para el reconocimiento de los perjuicios causados por un supuesto incumplimiento de ISA, éstos no tenían fundamento alguno; por su parte, encontró que sí le asistía razón al contratista en relación con la construcción de una obra diferente a la contratada, la cual mereció un análisis completo con el fin de determinar la realidad de dicha afirmación y la magnitud de la diferencia en caso de que la hubiere, además de si dicha circunstancia le habría ocasionado extracostos en la ejecución contractual. Luego de realizado el análisis respectivo, encontró que en efecto existían diferencias en relación con las cantidades de obra estimadas y las que efectivamente ejecutó el contratista, cuestión que llevó a concluir que la cantidad de obra que se estimó inicialmente con la solicitud de oferta fue la base para estructurar el precio por kilómetro, situación que, como era apenas obvio,

implicaba que la mayor cantidad de obra ejecutada implicara un costo mayor por kilómetro, el cual, como se encontraba por fuera del margen de variación que debió haber incluido y previsto el contratista, constituía una diferencia que se podía catalogar como extraordinaria, imprevista, ajena a las partes, surgida con posterioridad a la celebración del contrato y que generaba graves inconvenientes al contratista. Para calcular el precio de esas mayores cantidades de obra, indicó que se habían utilizado los valores cotizados en los precios iniciales (precios unitarios) sin incluir la utilidad. En cuanto a las razones de inconformidad contra el auto objeto de la impugnación, aseguró que en la decisión proferida no se tuvo en cuenta la prueba documental aportada por ISA. Respecto de la afirmación del Tribunal a quo en el sentido de que no encontraba explicación de que existieran cantidades de obra que no se hubieren cobrado por el contratista o pagado por ISA, teniendo en cuenta que según la cláusula 4ª del contrato el valor del mismo sería el resultante de los kilómetros y cantidades realmente construidos por el precio unitario, expuso que esta afirmación desconocía el acuerdo alcanzado por las partes, pues como podía observarse en el documento aportado por ISA, el reclamo del actor no se sustentaba en una mayor cantidad de obra, sino en la variación de las cantidades de obra por kilómetro, debido a las diferencias en los diseños entregados por el contratante y que, según el contratista, constituyeron el sustento para estructurar sus precios por kilómetro. Por lo anterior, si lo que se pretende demostrar es la existencia de la ejecución de mayores cantidades de obra, se aportaron los documentos que acreditan de

manera suficiente la existencia de tales cantidades, razón por la cual resultaba inocuo el aporte, por ejemplo, de la totalidad de las cláusulas adicionales o de la correspondencia cruzada de las partes. Aseguró que ISA en todo momento ha sido una empresa respetuosa con sus contratistas y siempre ha procurado que en los procesos de contratación prevalezca la equivalencia en las prestaciones contractuales, lo cual se reflejó en el an