CE-05001-23-31-000-2009-01135-01 (39571)-2011

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / AUTO INTERLOCUTORIO / AUTO QUE RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN / AUTO QUE NIEGA MEDIDA CAUTELAR / AUTO QUE DECIDE MEDIDA CAUTELAR La decisión adoptada por el a quo habrá de confirmarse, por cuanto no cumple con el presupuesto básico que legalmente se exige para que proceda esta medida cautelar, esto es, que se demuestre la ostensible infracción de disposiciones legales, deducible por la simple confrontación directa del acto, con la norma que se considera violada.

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DEL CONSEJO

DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / AUTO INTERLOCUTORIO / AUTO QUE RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN / AUTO QUE NIEGA MEDIDA CAUTELAR / AUTO QUE DECIDE MEDIDA CAUTELAR / AUTO DE SALA El Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia del recurso de apelación contra el auto que decida la suspensión provisional (artículos 155 y 181 del CCA). Conviene observar que -en consonancia con estos mandatosla Ley 1395 de 2010, cuya vigencia comenzó el 12 de julio de ese año (esto es con posterioridad a la fecha de interposición del recurso), en el artículo 61, al adicionar al Código Contencioso administrativo el artículo 146 A, previó también que el auto interlocutorio que resuelva sobre la suspensión provisional será de Sala y no será adoptado por el Magistrado Ponente (…) FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 181 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 155 / LEY 1395

DE 2010 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 146 A MEDIDA CAUTELAR / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / MEDIDA CAUTELAR / ALCANCE DE LA MEDIDA CAUTELAR / FINALIDAD DE LA CAUCIÓN EN LA MEDIDA CAUTELAR / FINALIDAD DE LA MEDIDA

CAUTELAR / FINALIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN

PROVISIONAL / ACTO ADMINISTRATIVO / CONTROL DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO La suspensión provisional, hoy prevista en el artículo 238 de la Constitución Política, y que fue regulada por el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo -C.C.A.- (artículo 31 del Decreto 2304 de 1989) en vigencia de la anterior Carta Política, fue concebida para la defensa del ordenamiento superior de las eventuales agresiones de actos administrativos, que amparados en su presunción de legalidad, incurran en una ilegalidad manifiesta. Con la adopción de esta medida cautelar se detienen temporalmente los efectos de los actos administrativos y, por lo mismo, se suspende su fuerza obligatoria (arts. 238 superior, 66 No. 1 y 152 del C.C.A.). En este sentido, esta figura excepcional y restrictiva es corolario directo del principio de legalidad (preámbulo, artículos 1, 6, 121 y 122 C.N.) y tiene por thelos sancionar, como lo ha señalado esta Corporación, la rebeldía de la Administración ante mandatos superiores.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 152 / DECRETO 2304 DE 1989

– ARTÍCULO 31 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 152

NUMERAL 1 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 66

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la naturaleza de la suspensión provisional de los actos administrativos, ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 28 de junio de 1990, C.P. Gustavo de

Greiff Restrepo.

REQUISITOS PARA EL DECRETO DE MEDIDA CAUTELAR / REQUISITOS DE

LA MEDIDA CAUTELAR / REQUISITOS DE LA MEDIDA CAUTELAR DE

SUSPENSIÓN PROVISIONAL / REQUISITOS DE LA SOLICITUD DE NUEVA

MEDIDA CAUTELAR / SUSTENTACIÓN DE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL Para la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo cuya nulidad se pretenda, el artículo 152 del C.C.A. exige que se reúnan en forma concurrente los siguientes requisitos: (i) Que la medida se solicite antes de que sea admitida la demanda y que se sustente de modo expreso en ésta o por escrito separado. (ii) Que en tratándose de la acción de nulidad, basta que haya infracción manifiesta de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud (se subraya). (iii) Que si la acción es distinta de la de nulidad, se demostre, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la

ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.

REQUISITOS PARA EL DECRETO DE MEDIDA CAUTELAR / REQUISITOS DE

LA MEDIDA CAUTELAR / REQUISITOS DE LA MEDIDA CAUTELAR DE

SUSPENSIÓN PROVISIONAL / REQUISITOS DE LA SOLICITUD DE NUEVA

MEDIDA CAUTELAR / SUSTENTACIÓN DE SOLICITUD DE MEDIDA

CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / ACTO DE DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DEL SINIESTRO / OCURRENCIA DEL SINIESTRO […] no es procedente decretar la suspensión provisional de las resoluciones por las que se declaró la ocurrencia de un siniestro por estabilidad de obra y que ordenaron hacer efectiva la póliza respectiva para cubrir el riesgo asegurado, pues del simple ejercicio de confrontación de las resoluciones impugnadas con lo dispuesto por el artículo 1081 del Código de Comercio, que prevé la prescripción de acciones, no surge contradicción evidente. En efecto, si bien el texto legal es claro en señalar que la prescripción ordinaria de acciones que se derivan del contrato de seguro será de dos años y que empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción, lo cierto es que establecer dicha fecha y para contabilizar el término de prescripción, entraña por parte del juzgador entrar a estudiar otros aspectos, que desbordan la simple confrontación de las disposiciones atacadas con la norma legal, o el análisis de documentos públicos que de entrada evidencien la ilegalidad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1081

IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR / REQUISITOS DE LA MEDIDA CAUTELAR / REQUISITOS DE LA MEDIDA CAUTELAR DE

SUSPENSIÓN PROVISIONAL / REQUISITOS DE LA SOLICITUD DE NUEVA

MEDIDA CAUTELAR / SUSTENTACIÓN DE SOLICITUD DE MEDIDA

CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / ACTO DE DECLARACIÓN DE

EXISTENCIA DEL SINIESTRO / OCURRENCIA DEL SINIESTRO / ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / FALTA DE REQUISITOS DE LA

MEDIDA CAUTELAR / FINALIDAD DE LA CAUCIÓN EN LA MEDIDA CAUTELAR De la sola confrontación de los actos enjuiciados con la citada norma no salta a la vista una ilegalidad ostensible de las resoluciones acusadas, toda vez que para arribar a una conclusión de tal naturaleza, es menester realizar un mayor estudio al simple cotejo de sus contenidos, en el que se desarrolle una serie de aspectos que permitan establecer, entre otros: (i) si efectivamente la entidad tuvo certeza sobre el incumplimiento a partir del informe de interventoría y las explicaciones dadas por el contratista, como se indica en los considerandos del acto demandado, o (ii) si la fecha indicada por el actor es efectivamente la que debe servir de referente para contabilizar el término de prescripción. Es claro para la Sala que dilucidar todo lo anterior no es una actividad que pueda ser realizada en la presente oportunidad procesal, sino que será el resultado de un análisis propio

del decurso procesal de la acción y definido en la sentencia a que haya lugar, lo cual, de suyo, excluye la existencia de una manifiesta infracción de las normas acusadas a las disposiciones invocadas por el actor.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil once (2011) Radicación número: 05001-23-31-000-2009-01135-01 (39571)

Actor: SEGUROS DEL ESTADO S.A.

Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-APELACIÓN PARCIAL AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA Decide la Sala el recurso de apelación presentado el 23 de marzo de 2010, por la parte demandante en contra del auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 3 de marzo del mismo año, en cuanto negó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de las Resoluciones Nos. 017428 y 024994 de 2008 expedidas por la Gobernación de Antioquia. El recurso fue concedido por el a quo el 20 de mayo de 2010 y admitido en esta instancia el 12 de noviembre siguiente.

I. ANTECEDENTES

1. La acción Seguros del Estado S.A., por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de controversias contractuales establecida en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, presentó el 4 de agosto de 2009, demanda contra el

Departamento de Antioquia para que se declare la nulidad de la Resolución 017428 de 2008, por medio de la cual se declaró la ocurrencia del siniestro de estabilidad de obra en el contrato No. 9787598 y se hizo efectiva la garantía de cumplimiento, lo mismo que la Resolución 024994 del mismo año, por medio de la cual se confirmó la primera decisión, expedidas por la Gobernación de Antioquia. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que en caso de que el valor de la indemnización se hubiere pagado, se condene al Departamento a reintegrar el valor correspondiente debidamente actualizado.

2. La decisión recurrida Mediante auto de 3 de marzo de 2010, el a quo admitió la demanda, ordenó notificar personalmente al Delegado del Ministerio Público, al representante legal de la entidad demandada y negó la suspensión provisional, al estimar que “no existen suficientes elementos de juicio que permitan determinar la naturaleza de la vulneración de la norma citada por el accionante, para ello tendría que hacerse un juicio ponderado y de fondo, es preciso examinar de fondo el asunto, lo que obviamente sólo puede hacerse estudiando el caso concreto, no siendo ésta la etapa procesal para ese cometido ”.

3. Las razones del impugnante y concepto del Ministerio Público El recurrente estima que es necesaria y urgente la suspensión provisional del acto “por ser expedido ‘de bulto’ sin competencia RATTIONAE (sic) TEMPORIS podría y debería al final del proceso ratificarse como absolutamente ilegal y porque mientras esto sucede el daño patrimonial causado al demandante puede resultar,

como en este caso resulta de enormes proporciones”. Añadió que más que sumariamente, el daño patrimonial está representado evidentemente en la efectividad de la póliza que pretende hacer valer el accionado, “que por tener presunción de legalidad constituye ipso facto (sic), un título ejecutivo contra Seguros del Estado SA”. Al concluir, precisó que no se requiere más que un análisis sencillo y elemental cotejo entre las resoluciones atacadas y el artículo 1081 del Código de Comercio para determinar que se configuró prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro. La Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado estimó que debía negarse la medida cautelar solicitada, en atención a que es preciso analizar con mayor profundidad lo afirmado por las partes, para establecer cuál de ellas tiene la razón, lo que implica de suyo examinar otros elementos probatorios allegados al proceso y con base en ellos emitir el juicio de valor que corresponda. PARA RESOLVER SE CONSIDERA La decisión adoptada por el a quo habrá de confirmarse, por cuanto no cumple con el presupuesto básico que legalmente se exige para que proceda esta medida cautelar, esto es, que se demuestre la ostensible infracción de disposiciones legales, deducible por la simple confrontación directa del acto, con la norma que se considera violada. Para la decisión de este asunto, la Sala abordará el análisis de los siguientes aspectos: 1) la competencia y 2) la suspensión provisional solicitada de cada una de las resoluciones demandadas.

1. Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia del

recurso de apelación contra el auto que decida la suspensión provisional (artículos 155 y 181 del CCA). Conviene observar que -en consonancia con estos mandatosla Ley 1395 de 2010, cuya vigencia comenzó el 12 de julio de ese año (esto es con posterioridad a la fecha de interposición del recurso), en el artículo 61, al adicionar al Código Contencioso administrativo el artículo 146 A, previó también que el auto interlocutorio que resuelva sobre la suspensión provisional será de Sala y no será adoptado por el Magistrado Ponente, al señalar: “Las decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán adoptadas por el magistrado ponente. “Sin embargo, las decisiones a que se refieren los numerales 1º, 2º [el que resuelva sobre la suspensión provisional], 3º del artículo 181 serán de sala excepto en los procesos de única instancia.”

2. La suspensión provisional solicitada La suspensión provisional, hoy prevista en el artículo 238 de la Constitución Política1, y que fue regulada por el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo -C.C.A.- (artículo 31 del Decreto 2304 de 1989) en vigencia de la anterior Carta Política2, fue concebida para la defensa del ordenamiento superior 1 Artículo 238 C.P.: "La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la Ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial". 2 El artículo 193 de la Constitución Nacional de 1886 ya la consagraba.

de las eventuales agresiones de actos administrativos, que amparados en su presunción de legalidad, incurran en una ilegalidad manifiesta. Con la adopción de esta medida cautelar se detienen temporalmente los efectos de los actos administrativos y, por lo mismo, se suspende su fuerza obligatoria (arts. 238 superior, 66 No. 1 y 152 del C.C.A.). En este sentido, esta figura excepcional y restrictiva es corolario directo del principio de legalidad (preámbulo, artículos 1, 6, 121 y 122 C.N.) y tiene por thelos sancionar, como lo ha señalado esta Corporación, la rebeldía de la Administración ante mandatos superiores3. Para la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo cuya nulidad se pretenda, el artículo 152 del C.C.A. exige que se reúnan en forma concurrente los siguientes requisitos: (i) Que la medida se solicite antes de que sea admitida la demanda y que se sustente de modo expreso en ésta o por escrito separado. (ii) Que en tratándose de la acción de nulidad, basta que haya infracción manifiesta de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud (se subraya). (iii) Que si la acción es distinta de la de nulidad, se demostre, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor. Por lo tanto, la procedencia de la suspensión provisional de un acto administrativo está condicionada a que la violación al ordenamiento jurídico que se le imputa al

mismo sea evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie, manifiesta ilegalidad que puede deducirse mediante un cotejo directo entre el acto administrativo demandado y las normas que se invocan como transgredidas, en un proceso comparativo a doble columna, o de la demostración que se haga con la solicitud, a través de documento público. En el sub lite, para determinar la ilegalidad manifiesta de las resoluciones 017428 y 024994 de 2008 acusadas, no basta la mera comparación de las mismas con el 3 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Auto de 28 de junio de 1990, C.P. Gustavo de Greiff Restrepo. texto normativo contenido en el artículo 1081 del Código de Comercio, que aduce el demandante como presuntamente desconocido. Como lo advirtió el Ministerio Público en su intervención en esta instancia, no es procedente decretar la suspensión provisional de las resoluciones por las que se declaró la ocurrencia de un siniestro por estabilidad de obra y que ordenaron hacer efectiva la póliza respectiva para cubrir el riesgo asegurado, pues del simple ejercicio de confrontación de las resoluciones impugnadas con lo dispuesto por el artículo 1081 del Código de Comercio, que prevé la prescripción de acciones, no surge contradicción evidente. En efecto, si bien el texto legal es claro en señalar que la prescripción ordinaria de acciones que se derivan del contrato de seguro será de dos años y que empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener

conocimiento del hecho que da base a la acción, lo cierto es que establecer dicha fecha y para contabilizar el término de prescripción, entraña por parte del juzgador entrar a estudiar otros aspectos, que desbordan la simple confrontación de las disposiciones atacadas con la norma legal, o el análisis de documentos públicos que de entrada evidencien la ilegalidad. O lo que es igual, las consideraciones expresadas en los actos demandados que dan cuenta de la fecha en que se tuvo certeza sobre el incumplimiento es un asunto que escapa, naturalmente, al mero cotejo de textos jurídicos y se constituye en uno de los asuntos que deberá debatirse y discutirse en el proceso y finalmente decidirse en el fallo respectivo. De la sola confrontación de los actos enjuiciados con la citada norma no salta a la vista una ilegalidad ostensible de las resoluciones acusadas, toda vez que para arribar a una conclusión de tal naturaleza, es menester realizar un mayor estudio al simple cotejo de sus contenidos, en el que se desarrolle una serie de aspectos que permitan establecer, entre otros: (i) si efectivamente la entidad tuvo certeza sobre el incumplimiento a partir del informe de interventoría y las explicaciones dadas por el contratista, como se indica en los considerandos del acto demandado, o (ii) si la fecha indicada por el actor es efectivamente la que debe servir de referente para contabilizar el término de prescripción. Es claro para la Sala que dilucidar todo lo anterior no es una actividad que pueda ser realizada en la presente oportunidad procesal, sino que será el resultado de un análisis propio del decurso procesal de la acción y definido en la sentencia a que

haya lugar, lo cual, de suyo, excluye la existencia de una manifiesta infracción de las normas acusadas a las disposiciones invocadas por el actor. Por lo anterior, se impone confirmar la decisión del a-quo en cuanto negó la medida cautelar solicitada en relación con los efectos jurídicos de las Resoluciones Nos. 017428 y 024994 de 2008 expedidas por la Gobernación de Antioquia. En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, R E S U E L V E CONFÍRMASE el numeral sexto del auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 3 de marzo de 2010, en cuanto denegó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de las Resoluciones 017428 y 024994 de 2008, expedidas por la Gobernación de Antioquia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO RUTH STELLA CORREA PALACIO

DANILO ROJAS BETANCOURTH