CE-05001-23-31-000-2009-01135-01(39571)-2011

MEDIDAS CAUTELARES / SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES / AUTO

QUE NIEGA LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / MEDIDA CAUTELAR DE

SUSPENSIÓN PROVISIONAL / NEGACIÓN DE LA SUSPENSIÓN

PROVISIONAL / NEGACIÓN DE SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL /

NORMATIVIDAD DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / SUSPENSIÓN

PROVISIONAL / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

REQUISITOS DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL /

REQUISITOS DE LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL /

REQUISITOS DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / REQUISITOS DE LA

SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

REQUISITOS DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / DOCUMENTO PÚBLICO / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / MINISTERIO PÚBLICO / SINIESTRO / PRESCRIPCIÓN DE LA PÓLIZA DE SEGURO / PÓLIZA DE SEGURO / PRESCRIPCIÓN ORDINARIA DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE SEGURO / JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ /

CONTRATISTA / INTERVENTORÍA / REITERACIÓN DE LA

JURISPRUDENCIA / CONFRONTACIÓN DE NORMA JURÍDICA ACUSADA /

PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE

EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

La decisión adoptada por el a quo habrá de confirmarse, por cuanto no cumple con el presupuesto básico que legalmente se exige para que proceda esta medida cautelar, [suspensión provisional] esto es, que se demuestre la ostensible infracción de disposiciones legales, deducible por la simple confrontación directa del acto, con la norma que se considera violada. (…) [L[a procedencia de la suspensión provisional de un acto administrativo está condicionada a que la violación al ordenamiento jurídico que se le imputa al mismo sea evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie, manifiesta ilegalidad que puede deducirse mediante un cotejo directo entre el acto administrativo demandado y las normas que se invocan como transgredidas, en un proceso comparativo a doble columna, o de la demostración que se haga con la solicitud, a través de documento público. En el sub lite, para determinar la ilegalidad manifiesta de las resoluciones (…) acusadas, no basta la mera comparación de las mismas con el texto normativo contenido en el artículo 1081 del Código de Comercio, que aduce el demandante como presuntamente desconocido. Como lo advirtió el Ministerio Público en su intervención en esta instancia, no es procedente decretar la suspensión provisional de las resoluciones por las que se declaró la ocurrencia de un siniestro por estabilidad de obra y que ordenaron hacer efectiva la póliza respectiva para cubrir el riesgo asegurado, pues del simple ejercicio de confrontación de las resoluciones impugnadas con lo dispuesto por el artículo 1081 del Código de Comercio, que prevé la prescripción de acciones, no

surge contradicción evidente. En efecto, si bien el texto legal es claro en señalar que la prescripción ordinaria de acciones que se derivan del contrato de seguro será de dos años y que empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción, lo cierto es que establecer dicha fecha y para contabilizar el término de prescripción, entraña por parte del juzgador entrar a estudiar otros aspectos, que desbordan la simple confrontación de las disposiciones atacadas con la norma legal, o el análisis de documentos públicos que de entrada evidencien la ilegalidad. O lo que es igual, las consideraciones expresadas en los actos demandados que dan cuenta de la fecha en que se tuvo certeza sobre el incumplimiento es un asunto que escapa, naturalmente, al mero cotejo de textos jurídicos y se constituye en uno de los asuntos que deberá debatirse y discutirse en el proceso y finalmente decidirse en el fallo respectivo. De la sola confrontación de los actos enjuiciados (…) no salta a la vista una ilegalidad ostensible de las resoluciones acusadas, toda vez que para arribar a una conclusión de tal naturaleza, es menester realizar un mayor estudio al simple cotejo de sus contenidos, en el que se desarrolle una serie de aspectos que permitan establecer, entre otros: (i) si efectivamente la entidad tuvo certeza sobre el incumplimiento a partir del informe de interventoría y las explicaciones dadas por el contratista, como se indica en los considerandos del acto demandado, o (ii) si la fecha indicada por el actor es efectivamente la que debe servir de referente para contabilizar el término de prescripción. Es claro para

la Sala que dilucidar todo lo anterior no es una actividad que pueda ser realizada en la presente oportunidad procesal, sino que será el resultado de un análisis propio del decurso procesal de la acción y definido en la sentencia a que haya lugar, lo cual, de suyo, excluye la existencia de una manifiesta infracción de las normas acusadas a las disposiciones invocadas por el actor. Por lo anterior, se impone confirmar la decisión del a-quo en cuanto negó la medida cautelar solicitada en relación con los efectos jurídicos de las Resoluciones Nos. 017428 y 024994 de 2008 expedidas por la Gobernación (…) FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 152 / DECRETO 2304 DE 1989 – ARTÍCULO 31 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 152 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 66 NUMERAL 1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 121 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 152 /

CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1081

NOTA DE RELATORÍA: Atinente al tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 28 de junio de 1990, C.P. Gustavo de Greiff Restrepo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil once (2011) Radicación número 05001-23-31-000-2009-01135-01(39571)

Actor: SEGUROS DEL ESTADO S.A

Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (AUTO Decide la Sala el recurso de apelación presentado el 23 de marzo de 2010, por la parte demandante en contra del auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 3 de marzo del mismo año, en cuanto negó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de las Resoluciones Nos. 017428 y 024994 de 2008 expedidas por la Gobernación de Antioquia. El recurso fue concedido por el a quo el 20 de mayo de 2010 y admitido en esta instancia el 12 de noviembre siguiente.

I. ANTECEDENTES

1. La acción Seguros del Estado S.A., por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de controversias contractuales establecida en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, presentó el 4 de agosto de 2009, demanda contra el Departamento de Antioquia para que se declare la nulidad de la Resolución 017428 de 2008, por medio de la cual se declaró la ocurrencia del siniestro de estabilidad de obra en el contrato No. 9787598 y se hizo efectiva la garantía de cumplimiento, lo mismo que la Resolución 024994 del mismo año, por medio de la

cual se confirmó la primera decisión, expedidas por la Gobernación de Antioquia. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que en caso de que el valor de la indemnización se hubiere pagado, se condene al Departamento a reintegrar el valor correspondiente debidamente actualizado.

2. La decisión recurrida Mediante auto de 3 de marzo de 2010, el a quo admitió la demanda, ordenó notificar personalmente al Delegado del Ministerio Público, al representante legal de la entidad demandada y negó la suspensión provisional, al estimar que “no existen suficientes elementos de juicio que permitan determinar la naturaleza de la vulneración de la norma citada por el accionante, para ello tendría que hacerse un juicio ponderado y de fondo, es preciso examinar de fondo el asunto, lo que obviamente sólo puede hacerse estudiando el caso concreto, no siendo ésta la etapa procesal para ese cometido ”.

3. Las razones del impugnante y concepto del Ministerio Público El recurrente estima que es necesaria y urgente la suspensión provisional del acto “por ser expedido ‘de bulto’ sin competencia RATTIONAE (sic) TEMPORIS podría y debería al final del proceso ratificarse como absolutamente ilegal y porque mientras esto sucede el daño patrimonial causado al demandante puede resultar, como en este caso resulta de enormes proporciones”.

Añadió que más que sumariamente, el daño patrimonial está representado evidentemente en la efectividad de la póliza que pretende hacer valer el accionado, “que por tener presunción de legalidad constituye ipso facto (sic), un título ejecutivo contra Seguros del Estado SA”.

Al concluir, precisó que no se requiere más que un análisis sencillo y elemental cotejo entre las resoluciones atacadas y el artículo 1081 del Código de Comercio para determinar que se configuró prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro. La Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado estimó que debía negarse la medida cautelar solicitada, en atención a que es preciso analizar con mayor profundidad lo afirmado por las partes, para establecer cuál de ellas tiene la razón, lo que implica de suyo examinar otros elementos probatorios allegados al proceso y con base en ellos emitir el juicio de valor que corresponda. PARA RESOLVER SE CONSIDERA La decisión adoptada por el a quo habrá de confirmarse, por cuanto no cumple con el presupuesto básico que legalmente se exige para que proceda esta medida cautelar, esto es, que se demuestre la ostensible infracción de disposiciones legales, deducible por la simple confrontación directa del acto, con la norma que se considera violada. Para la decisión de este asunto, la Sala abordará el análisis de los siguientes aspectos: 1) la competencia y 2) la suspensión provisional solicitada de cada una de las resoluciones demandadas.

1. Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia del recurso de apelación contra el auto que decida la suspensión provisional (artículos 155 y 181 del CCA). Conviene observar que -en consonancia con estos mandatosla Ley 1395 de 2010, cuya vigencia comenzó el 12 de julio de ese año (esto es con posterioridad a la fecha de interposición del recurso), en el artículo 61, al

adicionar al Código Contencioso administrativo el artículo 146 A, previó también que el auto interlocutorio que resuelva sobre la suspensión provisional será de Sala y no será adoptado por el Magistrado Ponente, al señalar: “Las decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán adoptadas por el magistrado ponente. “Sin embargo, las decisiones a que se refieren los numerales 1º, 2º [el que resuelva sobre la suspensión provisional], 3º del artículo 181 serán de sala excepto en los procesos de única instancia.”

2. La suspensión provisional solicitada La suspensión provisional, hoy prevista en el artículo 238 de la Constitución Política1, y que fue regulada por el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo -C.C.A.- (artículo 31 del Decreto 2304 de 1989) en vigencia de la anterior Carta Política2, fue concebida para la defensa del ordenamiento superior de las eventuales agresiones de actos administrativos, que amparados en su presunción de legalidad, incurran en una ilegalidad manifiesta.

Con la adopción de esta medida cautelar se detienen temporalmente los efectos de los actos administrativos y, por lo mismo, se suspende su fuerza obligatoria (arts. 238 superior, 66 No. 1 y 152 del C.C.A.). En este sentido, esta figura excepcional y restrictiva es corolario directo del principio de legalidad (preámbulo, artículos 1, 6, 121 y 122 C.N.) y tiene por thelos sancionar, como lo ha señalado esta Corporación, la rebeldía de la Administración

ante mandatos superiores3. 1 Artículo 238 C.P.: "La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la Ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial". 2 El artículo 193 de la Constitución Nacional de 1886 ya la consagraba. 3 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Auto de 28 de junio de 1990, C.P. Gustavo de Greiff Restrepo. Para la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo cuya nulidad se pretenda, el artículo 152 del C.C.A. exige que se reúnan en forma concurrente los siguientes requisitos: (i) Que la medida se solicite antes de que sea admitida la demanda y que se sustente de modo expreso en ésta o por escrito separado. (ii) Que en tratándose de la acción de nulidad, basta que haya infracción manifiesta de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud (se subraya). (iii) Que si la acción es distinta de la de nulidad, se demostre, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor. Por lo tanto, la procedencia de la suspensión provisional de un acto administrativo está condicionada a que la violación al ordenamiento jurídico que se le imputa al mismo sea evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie,

manifiesta ilegalidad que puede deducirse mediante un cotejo directo entre el acto administrativo demandado y las normas que se invocan como transgredidas, en un proceso comparativo a doble columna, o de la demostración que se haga con la solicitud, a través de documento público. En el sub lite, para determinar la ilegalidad manifiesta de las resoluciones 017428 y 024994 de 2008 acusadas, no basta la mera comparación de las mismas con el texto normativo contenido en el artículo 1081 del Código de Comercio, que aduce el demandante como presuntamente desconocido. Como lo advirtió el Ministerio Público en su intervención en esta instancia, no es procedente decretar la suspensión provisional de las resoluciones por las que se declaró la ocurrencia de un siniestro por estabilidad de obra y que ordenaron hacer efectiva la póliza respectiva para cubrir el riesgo asegurado, pues del simple ejercicio de confrontación de las resoluciones impugnadas con lo dispuesto por el artículo 1081 del Código de Comercio, que prevé la prescripción de acciones, no surge contradicción evidente. En efecto, si bien el texto legal es claro en señalar que la prescripción ordinaria de acciones que se derivan del contrato de seguro será de dos años y que empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción, lo cierto es que establecer dicha fecha y para contabilizar el término de prescripción, entraña por parte del juzgador entrar a estudiar otros aspectos, que desbordan la simple confrontación de las disposiciones atacadas con la norma legal, o el análisis de documentos públicos

que de entrada evidencien la ilegalidad. O lo que es igual, las consideraciones expresadas en los actos demandados que dan cuenta de la fecha en que se tuvo certeza sobre el incumplimiento es un asunto que escapa, naturalmente, al mero cotejo de textos jurídicos y se constituye en uno de los asuntos que deberá debatirse y discutirse en el proceso y finalmente decidirse en el fallo respectivo. De la sola confrontación de los actos enjuiciados con la citada norma no salta a la vista una ilegalidad ostensible de las resoluciones acusadas, toda vez que para arribar a una conclusión de tal naturaleza, es menester realizar un mayor estudio al simple cotejo de sus contenidos, en el que se desarrolle una serie de aspectos que permitan establecer, entre otros: (i) si efectivamente la entidad tuvo certeza sobre el incumplimiento a partir del informe de interventoría y las explicaciones dadas por el contratista, como se indica en los considerandos del acto demandado, o (ii) si la fecha indicada por el actor es efectivamente la que debe servir de referente para contabilizar el término de prescripción. Es claro para la Sala que dilucidar todo lo anterior no es una actividad que pueda ser realizada en la presente oportunidad procesal, sino que será el resultado de un análisis propio del decurso procesal de la acción y definido en la sentencia a que haya lugar, lo cual, de suyo, excluye la existencia de una manifiesta infracción de las normas acusadas a las disposiciones invocadas por el actor. Por lo anterior, se impone confirmar la decisión del a-quo en cuanto negó la

medida cautelar solicitada en relación con los efectos jurídicos de las Resoluciones Nos. 017428 y 024994 de 2008 expedidas por la Gobernación de Antioquia. En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera R E S U E L V E CONFÍRMASE el numeral sexto del auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 3 de marzo de 2010, en cuanto denegó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de las Resoluciones 017428 y 024994 de 2008, expedidas por la Gobernación de Antioquia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

RUTH STELLA CORREA PALACIO

DANILO ROJAS BETANCOURTH