CE-05001-23-31-000-2009-01270-01(AC)-2009

TUTELA - Carga de la prueba / CARGA DE LA PRUEBA - Tutela / CONCURSO DE MERITOS DE DOCENTES - Nulidad de preguntas. Sumatoria de porcentaje de preguntas anuladas / DEBIDO PROCESO - Sumatoria de porcentaje preguntas anuladas en concurso de méritos de docentes / CONCURSO DE MERITOS DE DOCENTES - Protección del debido proceso mediante sumatoria de porcentaje anulado Si bien es cierto que en la acción de tutela la carga de la prueba corresponde a la parte actora, por estar obligada a sustentar sus afirmaciones; no se puede desconocer que en este caso, especial por sus características, es el ICFES quien tiene la información técnica imprescindible para resolver el problema planteado; razón por la cual se requirió en dos oportunidades a su director para que allegara la documentación y resolviera los interrogantes que se presentaron antes de resolver la presente acción. En este orden de ideas y ante la falta de atención y diligencia del director del instituto, que en lugar de atender a los requerimientos realizados por el Consejero Ponente delegó su obligación legal en la oficina jurídica y que pese a ser requerido de nuevo no atendió en debida forma los informes solicitados; se dispone dar por ciertos los hechos de la demanda en virtud del artículo No. 20 del Decreto 2591 de 1991. Por lo anterior, la Sala determina que el porcentaje de 6.66, que corresponde a la sumatoria de las dos preguntas anuladas en la prueba de aptitud numérica, no fue distribuido en las demás preguntas calificadas. En consecuencia, se dispone que el puntaje o calificación publicado por el ICFES en la prueba aptitud numérica de la accionante

se incrementará hasta en 6.666, porcentaje de las dos preguntas anuladas por el ICFES, siempre y cuando el resultado obtenido no supere los 60.00 con los cuales se aprueba el ítem de aptitud numérica, de conformidad con la convocatoria del concurso. Es decir que en cualquier evento la calificación más favorable no excederá del puntaje aprobatorio que es de 60.00. En virtud de lo anterior y con el fin de proteger el derecho fundamental al debido proceso de la demandante, para todos los efectos legales, se recalifica el puntaje de 54.71 obtenido por la accionante en la prueba de aptitud numérica y ahora tendrá la calificación de 60.00, resultado obtenido de aplicar la anterior decisión, puntaje que se tendrá como única calificación valida. Por tanto, el ICFES para todos los efectos legales tendrá en cuenta la nueva calificación y deberá en el lapso previsto recalificar el resultado total de la prueba de aptitudes y competencias básicas, con las consecuencias previstas en la convocatoria del concurso.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 20

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA Consejero ponente: MAURICIO TORRES CUERVO Bogotá, diez (10) de diciembre de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 05001-23-31-000-2009-01270-01(AC)

Actor: JUDITH ANGULO PEREA

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA EDUCACION SUPERIOR Decide la Sala la impugnación propuesta por la parte actora contra la sentencia proferida el 5 de octubre de 2009 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que

negó la acción de tutela formulada por Judith Angulo Perea.

I. ANTECEDENTES 1.1. La solicitud.

La señora Judith Angulo Perea ejerció acción de tutela contra el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior - ICFES - con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo que consideró vulnerados por la calificación que el accionado asignó a la prueba de competencias básicas presentada por la demandante. Como fundamento fáctico sostuvo, que: Mediante el Acuerdo 029 de 2009 “Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes de docentes y directivos docentes de instituciones educativas oficiales de Departamento de Antioquia - Convocatoria 057 de 2009” la Comisión Nacional del Servicio Civil abrió concurso público. El 5 de julio de 2009, con posterioridad a su inscripción para concursar por el cargo de docente, presentó la prueba de aptitudes y competencias básicas y la prueba psicotécnica, que fueron realizadas por el –ICFES-. El 21 de agosto 2009 el instituto accionado publicó los resultados de las pruebas y su calificación total fue de 59.45 en la prueba de aptitudes y competencias básicas. Señaló, que el artículo 19 de la convocatoria estableció que la prueba de competencias básicas es de carácter eliminatorio y, en consecuencia su puntaje mínimo debía ser de 60.00 para el cargo al que aspiraba. Por considerar que los resultados de las pruebas no se encontraban acorde con sus competencias, el 28 de agosto de 2009 presentó solicitud de revisión y recalificación, que fue resuelta de manera negativa en “repuesta conjunta a las

reclamaciones, recursos, derechos de petición y demás escritos recibidos” de otros concursantes y con el argumento que “…el procedimiento realizado garantizan la objetividad de la calificación, sin que existiera margen de error”. En el mismo comunicado el instituto accionado manifestó que antes de realizar la calificación anuló dos preguntas de la prueba de aptitud numérica porque “…no tenían opciones de respuesta…” en la cual la actora obtuvo una calificación de 54.71. Considera la peticionaria que la calificación de la prueba numérica, en esas condiciones, vulnera el derecho fundamental al debido proceso que le asiste a los participantes porque antes de la calificación no fueron informados de esta situación. Adujo que la Comisión Nacional del Servicio Civil estableció en la “guía de orientación del concurso docente y directivo docente de 2009” que la prueba de competencias básicas estaba compuesta por 100 preguntas, distribuidas de la siguiente manera: 30 de aptitud numérica; 30 de aptitud verbal y 40 de competencias básicas. La convocatoria en su artículo 21 dispuso que el puntaje de calificación se expresaría en una escala de 0 (cero) a 100 (cien) puntos. Consideró la demandante que la prueba de competencias básicas esta compuesta por 100 preguntas, así: 30 preguntas de aptitud numérica, cada una con un valor de 3.333; 30 preguntas de aptitud verbal, con un valor de 3.333 y 40 preguntas de competencias básicas, con un valor de 2.50 para alcanzar los 100 puntos que ordena la convocatoria en su artículo 21. Sostuvo que la anulación de 2 de las preguntas, de la prueba de aptitud numérica,

obligaba al accionado a redistribuir el valor de las 2 anuladas, entre las 28 restantes y, en consecuencia, la calificación de cada una de las preguntas ascendería a 3.57, lo anterior con el fin de atender lo estipulado en el artículo 21 de la convocatoria. En consecuencia, solicitó al juez constitucional: “…ordenen al ICFES para que se me recalifique mi prueba con los parámetros establecidos en la convocatoria, es decir, que se le de valor a cada pregunta en una forma libre donde pueda conocer el valor de cada pregunta así, se respetaría el derecho al debido proceso administrativo consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política Nacional. Igualmente solicito a los Magistrados aplicar el principio de favorabilidad de consagración constitucional en el sentido que el puntaje de las dos preguntas supuestamente anuladas por el ICFES se me de (sic) a mi favor ya que fue esa entidad a la que se le atribuye el error de haber formulado preguntas sin opción de respuesta, lo que deja en desventaja al concursante, contradiciendo así el artículo 1º de la Ley 1324 de julio 13 de 2009 (Ley (sic) por medio de la cual se fijan parámetros y criterios para organizar el sistema de evaluación de resultados hechos por el ICFES)”. (fls. 1 al 5) (subraya fuera del texto).

2. Contestación.

La Oficina Jurídica del –ICFESmanifestó que la acción era improcedente porque la demandante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para “…controvertir la legitimidad y validez del concurso en el cual participó…”. Sostuvo que su intervención en el concurso aludido se originó en virtud del

Convenio Interadministrativo No. 100 del 20 de abril de 2009 suscrito entre el – ICFESy la Comisión Nacional del Servicio Civil.

En dicho convenio se estableció: “14.Atención de Reclamaciones: el ICFES realizará la recepción, atención y respuesta a las reclamaciones relativas al procesamiento de registro, inscripción, citación, publicación de la lista de inscritos a pruebas; aplicación de las pruebas de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas, salvo los criterios de ponderación de los resultados el cual es determinado por la COMISION…” Expuso la imposibilidad de vulnerar el derecho al trabajo que aduce el demandante porque la calidad de participante del concurso convocado por la Comisión no otorga “…el derecho a acceder a cualquiera de los cargos públicos vacantes”; en consecuencia, no es posible invocar la protección de derechos que no se han adquirido.

Respecto de la vulneración del derecho al debido proceso expresó que la peticionaria “…no explica como (sic) operó la posible vulneración y tampoco acredita en qué etapa especifica del concurso ocurrió dicha vulneración, de suerte que tal imputación no pasa de ser una mera afirmación que no aparece demostrada”. A pesar de lo anterior señaló que ese instituto cumplió con las obligaciones y la reglamentación que respecto de la convocatoria le impartió la Comisión Nacional del Servicio Civil. Por último, expuso que “El ICFES estima que una revisión general de los puntajes resulta innecesaria, máxime si se considera que el procedimiento adoptado para la evaluación de las respuestas es un procedimiento eminentemente técnico, a través del cual una maquina realiza la lectura óptica de las hojas de respuesta y

posteriormente, mediante un proceso sistematizado, se aplican las formulas para obtener el puntaje”. (fls. 40 al 52).

3. Sentencia impugnada.

El 5 de octubre de 2009 el Tribunal Administrativo de Antioquia negó la acción de tutela porque determinó que la actuación de las accionadas “…obedeció a criterios eminentemente técnicos y objetivos de la lógica matemática…” y están ajustados a las normas que la reglamentan; en consecuencia, no encontró la vulneración del derecho fundamental al debido proceso alegado por la peticionaria. En relación con el derecho al trabajo afirmó que como la demandante no es titular de este derecho, dada su calidad de participante del concurso, no hay lugar al reconocimiento deprecado. Concluyó que acceder a las pretensiones vulneraría el derecho a la igualdad de los demás participantes de la convocatoria. (fls. 53 al 67).

4. Impugnación.

La peticionaria solicitó que se analizara de fondo su demanda porque: “El tribunal en la sentencia manifiesta que al anularse las dos preguntas de matemáticas el valor asignado a las respuestas varió pero no se establece el valor de cada pregunta. El ICFES y la comisión del servicio civil al contestar la demanda hablan de la suma ponderada para la calificación final de la prueba de aptitudes y competencias básicas pero no el valor de cada respuesta afirmativa de las aptitudes numéricas, verbal y competencias básicas en lo cual sustento demanda. El caso de estudio debe ser el valor de cada pregunta de las diferentes aptitudes para finalmente sacar el resultado de cada una de ellas”. CONSIDERACIONES Antes de entrar al fondo del asunto, la Sala advierte que en anteriores

oportunidades se ha establecido la procedibilidad de la acción de tutela para resolver conflictos jurídicos originados en concursos de méritos adelantados para proveer cargos públicos: “Cuando los actos administrativos, como en este caso concreto son proferidos en desarrollo de las etapas de los concursos de méritos adelantados para proveer cargos públicos, esta Sala ha prohijado la posición de la Corte Constitucional plasmada en sentencia T-388 de 1998, que admite la procedencia de la tutela incluso de manera definitiva y plena respecto de los derechos fundamentales que se alegan amenazados o vulnerados, porque se ha considerado que las acciones contenciosas administrativas con las que cuentan los ciudadanos…carecen de eficacia necesaria para conferir una protección integral y eficaz de los derechos de rango fundamental que puedan estar comprometidos1”. Problema Jurídico Se trata de determinar si cuando el ICFES anuló 2 de las 30 preguntas de aptitud numérica reasignó efectivamente el valor de las preguntas invalidadas a las 28 restantes que fueron calificadas. Pruebas de oficio Con el fin de resolver lo anterior el Consejero Ponente por auto de 17 de noviembre de 2009 solicitó al director del ICFES: “…se sirva certificar si dada la anulación de 2 de las preguntas realizadas en la prueba de aptitud numérica, realizada el 5 de julio de 2009, el porcentaje de las preguntas validas fue aumentado en proporción. En caso afirmativo se informará qué porcentaje de incremento, y todo lo demás que fuere necesario para el cabal entendimiento. Que certifique si al puntaje o calificación obtenida por la señora Judith

Angulo Perea, con C. C. No. 54.252.863 de Quibdo, Chocó, se realizó el respectivo ajuste al porcentaje de calificación de las preguntas validas en virtud de la anulación de las 2 preguntas. De no haber practicado el mencionado ajuste al porcentaje de las preguntas validas explicará las razones por la cuáles no se llevó a cabo ese procedimiento”. Vencido el término, el director del instituto no atendió el requerimiento sino que lo remitió a un subalterno; en consecuencia, la Jefe Oficina Asesora Jurídica envió el Oficio No. 1210 de 30 de noviembre de 2009, que no cumplió con los requerimientos del despacho por cuanto no explicó ni respondió lo solicitado. Unicamente se limitó a afirmar que el porcentaje de las preguntas anuladas había sido distribuido, situación que no fue probada. 1 Sentencia del 27 de agosto de 2009, acción de tutela No. 2009-00084. MP: María Nohemí Hernández Pinzón En virtud de lo anterior, por auto de 3 de diciembre de 2009, con el requerimiento de ley, se ordenó de nuevo al director del ICFES que en el lapso de 2 días certificara para el caso en concreto: 1. “Cuántas preguntas componen la prueba de aptitud numérica.

2. Cuál fue el puntaje asignado a cada una de las preguntas de aptitud numérica antes de eliminar las preguntas 39 y 47.

3. Cuál fue el puntaje asignado a cada una de las preguntas de aptitud numérica después de eliminar las preguntas 39 y 47.

4. Concretamente en el caso de la señora Judith Angulo

Perea se informe cuántas respuestas acertadas tuvo en la prueba de aptitud numérica.

II. De igual forma, se solicita que informe en términos sencillos, claros y suficientemente comprensibles la fórmula matemática y los valores absolutos por medio de la cual se determinó el puntaje asignado a la señora Judith Angulo Perea, en las pruebas de aptitud numérica, aptitud verbal, competencias básicas y el puntaje total de la prueba de aptitudes y competencias básicas.

III. Se informa al señor director que este es el segundo requerimiento de respuesta con las advertencias del numeral 1° del artículo 39 del Código de Procedimiento Civil”.(Subraya fuera del texto).

No obstante, hasta la fecha el director del ICFES ha sido renuente a los requerimientos antes transcritos, con total incuria por sus funciones, y la falta de colaboración con la justicia por la inatención del presente asunto, con las consecuencias adversas que ordena la ley frente a situaciones como esta. El artículo 19 del Decreto 2591 de 1991 establece que: “ARTICULO (sic) 19.-Informes. El juez podrá requerir informes al órgano o a la autoridad contra quien se hubiere hecho la solicitud y pedir el expediente administrativo o la documentación donde consten los antecedentes del asunto. La omisión injustificada de enviar esas pruebas al juez acarreará responsabilidad. El plazo para informar será de uno a tres días, y se fijará según sean la índole del asunto, la distancia y la rapidez de los medios de comunicación. Los informes se considerarán rendidos bajo juramento”. A su vez, el artículo 20 dispuso:

“ARTICULO (sic) 20.-Presunción de veracidad. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa”. (Subraya fuera del texto). Si bien es cierto que en la acción de tutela la carga de la prueba corresponde a la parte actora, por estar obligada a sustentar sus afirmaciones; no se puede desconocer que en este caso, especial por sus características, es el ICFES quien tiene la información técnica imprescindible para resolver el problema planteado; razón por la cual se requirió en dos oportunidades a su director para que allegara la documentación y resolviera los interrogantes que se presentaron antes de resolver la presente acción. En este orden de ideas y ante la falta de atención y diligencia del director del instituto, que en lugar de atender a los requerimientos realizados por el Consejero Ponente delegó su obligación legal en la oficina jurídica y que pese a ser requerido de nuevo no atendió en debida forma los informes solicitados; se dispone dar por ciertos los hechos de la demanda en virtud del artículo No. 20 del Decreto 2591 de 1991. Por lo anterior, la Sala determina que el porcentaje de 6.66, que corresponde a la sumatoria de las dos preguntas anuladas en la prueba de aptitud numérica, no fue distribuido en las demás preguntas calificadas En consecuencia, se dispone que el puntaje o calificación publicado por el ICFES en la prueba aptitud numérica de la accionante se incrementará hasta en 6.666, porcentaje de las dos preguntas anuladas por el ICFES, siempre y cuando el

resultado obtenido no supere los 60.00 con los cuales se aprueba el ítem de aptitud numérica, de conformidad con la convocatoria del concurso. Es decir que en cualquier evento la calificación más favorable no excederá del puntaje aprobatorio que es de 60.00. En virtud de lo anterior y con el fin de proteger el derecho fundamental al debido proceso de la demandante, para todos los efectos legales, se recalifica el puntaje de 54.71 obtenido por la accionante en la prueba de aptitud numérica y ahora tendrá la calificación de 60.00, resultado obtenido de aplicar la anterior decisión, puntaje que se tendrá como única calificación valida. Por tanto, el ICFES para todos los efectos legales tendrá en cuenta la nueva calificación y deberá en el lapso previsto recalificar el resultado total de la prueba de aptitudes y competencias básicas, con las consecuencias previstas en la convocatoria del concurso. En cuanto a la protección al derecho al trabajo se confirmará el fallo de instancia, porque la participación en el concurso de méritos constituye una mera expectativa y no garantiza necesariamente la aprobación y, en consecuencia, el ingreso al servicio. Por las razones expuestas, se modificará el fallo proferido el 5 de octubre de 2009 del Tribunal Administrativo de Antioquia y, en su lugar, se accederá a la protección del derecho al debido proceso que le asiste a la demandante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA 1º. MODIFICASE la sentencia proferida el 5 de octubre de 2009 por el Tribunal

Administrativo de Antioquia y, en su lugar, se accede a la protección del derecho fundamental al debido proceso en los términos señalados en la parte considerativa de la presente sentencia. En consecuencia, la calificación de la prueba de aptitud numérica para la tutelante será de 60.00 para todos los efectos legales. El ICFES en el término 48 horas, siguientes a la notificación de esta decisión, con base en el anterior puntaje, recalificará la prueba de aptitudes y competencias básicas, con los efectos jurídicos a que haya lugar. 2º. CONFIRMASE los demás apartes de la sentencia recurrida. 3º. Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3º. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE y CUMPLASE

FILEMON JIMENEZ OCHOA SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON MAURICIO TORRES CUERVO