CE-05001-23-31-000-2009-01279-01(AC)-2010

CONCURSO DE MERITOS DE DOCENTES – No puede solicitarse recalificación por tutela si no se reclamo ante el Icfes La reclamación que tiene como objeto fundamental la revisión del puntaje obtenido en las pruebas, debe ser sustentada, pues es la oportunidad que tanto el aspirante como la entidad poseen para corregir los posibles errores en que se pudo incurrir al momento de la calificación. Por tanto, si la actora no puso en conocimiento del ICFES los motivos de inconformidad de la calificación de la prueba, no puede ahora acudir a la acción de tutela, para remediar una deficiencia con miras a obtener una recalificación con fundamento en unos argumentos que desconoció la entidad en su momento y que pudieron ser expuestos dentro del término de presentar la reclamación respectiva.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá D.C., diez (10) de diciembre de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 05001-23-31-000-2009-01279-01(AC)

Actor: MELIDA MOYA RIVAS

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA

EDUCACION SUPERIOR –ICFES

Referencia: Acción de Tutela FALLO SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia del 5 de octubre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES La señora MÉLIDA MOYA RIVAS, instauró acción de tutela contra el Instituto

Colombiano para el Fomento de la Educación Superior ICFES, con el fin de que se le tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1º. La accionante se inscribió en la Convocatoria 057 del 2009, para la selección de docentes y directivos para Antioquia, la cual fue realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante el Acuerdo N. 029 del 25 de marzo de 2009. 2º. El 5 de julio de 2009, presentó las pruebas de aptitudes y competencias básicas y la prueba psicotécnica, las cuales fueron realizadas por el ICFES. Los resultados de dichas pruebas fueron publicados el 21 de agosto del presente año, en los cuales la accionante obtuvo un puntaje de 59.10 en la prueba de competencias básicas y 59.05 en la prueba psicotécnica. 3º. De conformidad con el artículo 19 del Acuerdo No.29 de 2009, la única prueba eliminatoria es la de aptitudes y competencias básicas, cuyo resultado mínimo para continuar en el proceso es de 60.00 puntos. Calificación que debe ser ponderada y expresada numéricamente con una parte entera y dos decimales. 4º. La Comisión Nacional del Servicio Civil, enuncia en la guía de orientación del concurso docente y directivo docente de 2009, que la prueba de competencias básicas está compuesta por 100 preguntas distribuidas así: 30 de aptitud numérica, 30 de aptitud verbal y 40 de competencias básicas, y que el resultado final es la ponderación de esos tres elementos.

5º. El artículo 21 del Acuerdo 29 de 2009, establece que la calificación numérica va en escala de 0 a 100 puntos, es decir, que cada pregunta de competencias básicas tiene un valor de 2.50 para que multiplicado por 40 dé 100.00; que cada una de las preguntas de aptitud verbal tiene un valor de 3.333 para que multiplicado por 30 dé 99.99 aproximado a 100.00; y que como el ICFES anuló dos preguntas de aptitud numérica, quedando solo 28, cada una debe tener valor de 3.57. 6º. El 24 de agosto, al observar que los resultados no concordaban, la accionante realizó una reclamación ante el ICFES, para que esta entidad revisara y recalificara la prueba con base en las reglas establecidas en la convocatoria, frente a lo cual la entidad respondió que “el procedimiento realizado por ellos garantiza la objetividad de la calificación, sin que existiera margen de error”. 7º. El ICFES anuló las preguntas 39 y 47 de aptitud numérica antes de calificar, por no tener opciones de respuesta, de lo cual no se informó a los concursantes.

B. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Solicito a los señores magistrados ordenen al ICFES para que se me recalifique mi prueba con los parámetros establecidos en la convocatoria, es decir, que se le dé valor a cada pregunta en una forma libre donde pueda conocer el valor de cada pregunta, así, se respetaría el derecho al debido proceso administrativo consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.

Igualmente solicito a los Magistrados aplicar el principio de

favorabilidad de consagración constitucional en el sentido que el puntaje de las dos preguntas supuestamente anuladas por el ICFES se me dé a mi favor ya que fue esa entidad a la que se le atribuye el error de haber formulado preguntas sin opción de respuesta, lo que deja en desventaja al concursante, contradiciendo así el artículo 1º de la ley 1324 de julio 13 de 2009 (ley por medio de la cual se fijan los parámetros y criterios para organizar el sistema de evaluación de resultados hechos por el ICFES).” Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto del 22 de septiembre de 2009 se ordenó notificar a las partes (fl. 42).

C. Oposición  El Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior – ICFES-, por intermedio de la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, solicitó denegar las peticiones por considerar que los argumentos planteados carecen de asidero fáctico y jurídico.

Manifestó que el ICFES implementó los procedimientos para la calificación de las pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas que se deben aplicar en el concurso de méritos para seleccionar directivos docentes y docentes, conforme con la directriz de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en virtud del contrato Interadministrativo No. 100 de 20 de abril de 2009. Indicó que no existe violación del derecho al trabajo, toda vez que el hecho de adquirir la condición de participante sólo genera una mera expectativa, y no otorga necesariamente el derecho de acceder a cualquiera de los cargos públicos

vacantes, el cual se consolida cuando se superan las pruebas con los puntajes requeridos y se conforme la lista de elegibles para acceder a los cargos respectivos. Respecto a la vulneración del debido proceso, señaló que no basta con afirmar que se vulneró este derecho, sino que se debe demostrar en qué consistió dicha violación, y como la actora no manifestó en qué etapa específica del concurso ocurrió dicha vulneración, ni cómo operó; ello no pasa de ser una mera afirmación que no aparece demostrada, por lo que debe desestimarse. Mencionó que con ocasión de los resultados de las pruebas realizadas el 5 de julio de 2009, los cuales fueron publicados el 21 de agosto del mismo año, el ICFES recibió un número cercano a los 26.597 derechos de petición y/o reclamaciones, las cuales eran materialmente imposibles de contestar individualmente, razón por la cual se expidió la Resolución No.0426, del 31 de agosto de 2009, mediante la cual se resolvió adelantar una actuación administrativa especial para atender conjuntamente las peticiones masivas relacionadas con dichos resultados. Esa resolución fue publicada en la página web del ICFES y en el Diario Oficial 47.462 del 4 de septiembre de 2009. Insistió, en que tal y como lo había expresado al contestar las múltiples inquietudes de revisión de las evaluaciones, una revisión general de los puntajes resulta innecesaria, ya que el procedimiento para la evaluación de las respuestas es eminentemente técnico, ya que una máquina realiza la lectura óptica de las hojas de respuesta y posteriormente, mediante un proceso sistematizado, se aplican las fórmulas para obtener el puntaje, lo cual además de la agilidad permite

la calificación objetiva, sin que exista margen de error. Concluyó que el Instituto ha adelantado todas las acciones de orden administrativo para garantizar a cada uno de los participantes de la prueba practicada el 5 de julio de 2009, la idoneidad en los resultados obtenidos de acuerdo con los lineamientos establecidos por las normas vigentes.

D. Providencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia del 5 de octubre de 2009, negó las pretensiones de la demanda, argumentando que la actora conocía las reglas del concurso y que de no alcanzar el puntaje mínimo exigido quedaría eliminada. Manifestó que de la comunicación hecha a la accionante por parte del ICFES se establece que al eliminarse las preguntas 39 y 47 de la prueba de aptitud numérica se procedió a su exclusión correspondiente del proceso de calificación; y no es procedente que a través de la tutela se cambie este procedimiento, invocando la aplicación del principio de favorabilidad, ya que conllevaría a la transgresión del derecho de igualdad de los demás participantes. Estimó el Tribunal que no hubo vulneración al debido proceso, ya que la entidad accionada tal y como lo dio a conocer a la accionante, tenía previsto el procedimiento a seguir y al cual le dio cumplimiento, ante la eventualidad que se presentó, como fue la eliminación de las preguntas y su exclusión del proceso de calificación. De otra parte, indicó que no es procedente argumentar vulneración del derecho al trabajo dentro de un proceso de selección a un cargo público, ya que los participantes tienen una mera expectativa de obtener un empleo y para acceder al mismo requieren de la aprobación de una serie de pruebas, las cuales deben

mostrar resultados satisfactorios, con la finalidad de tener la opción de hacer parte de una lista de elegibles.

E. Impugnación La accionante IMPUGNÓ la anterior decisión, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la demanda de tutela, y agregó que la recalificación que solicita obedece a que el ICFES no le dio el valor exacto a cada pregunta de las aptitudes numérica, verbal y competencias básicas.

Así mismo, manifestó que en la sentencia no se tuvo en cuenta que al anularse las dos preguntas de matemática el valor asignado a las respuestas varió, no estableciéndose el valor de cada pregunta. De otra parte mencionó que la entidad accionada al contestar la demanda de tutela refiere a la suma ponderada para la calificación final de la prueba de aptitudes y competencias básicas pero no al valor de cada respuesta afirmativa de las aptitudes numérica, verbal y competencias básicas.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política se reglamenta mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice

como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. El objeto de esta acción de tutela es la protección de los derechos al debido proceso y al trabajo de la señora MÉLIDA MOYA RIVAS, presuntamente vulnerados por el INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA EDUCACIÓN SUPERIOR -ICFES-, por cuanto al haber anulado dos preguntas de la prueba de aptitud numérica, el procedimiento de calificación debió variar, razón por la que solicita que se le recalifique la prueba y que las dos preguntas anuladas sean contadas a su favor. Mediante el Acuerdo No.29, del 25 de marzo de 2009, la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes de docentes y directivos docentes de instituciones educativas oficiales del departamento de Antioquia – Convocatoria No. 057 de 2009. Dentro de los parámetros que se establecieron para ese proceso de selección de mérito, se indicó que la Prueba de Aptitudes y Competencias – de la cual hace parte la prueba de aptitud numérica - tiene carácter eliminatorio y clasificatorio, cuya calificación aprobatoria es de 60/100 para docentes y 70/100 para directivos docentes. Es decir que de manera independiente al número de preguntas que conforman las pruebas, el resultado debe ser superior o igual a 60 en tratándose de docentes y 70 para directivos docentes. El resultado de las pruebas de aptitudes y competencias y sicotécnicas puede ser objeto de reclamaciones por los aspirantes, las cuales se deben presentar ante el ICFES dentro de los cinco (5) días siguientes a su publicación (art. 22 del Acuerdo

29 de 2009). De conformidad con lo anterior, la señora MOYA RIVAS hizo uso de este derecho, y por tanto, el 24 de agosto del año en curso, solicitó revisión y recalificación de las pruebas de aptitudes numéricas, verbales y competencias básicas realizadas el pasado 5 de julio. Sin embargo, aunque esa solicitud de revisión y recalificación no fue sustentada, el ICFES mediante el comunicado del 8 de septiembre de 2009, en cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución No.426, del 31 de agosto de 2009, dio respuesta conjunta a todas las reclamaciones y derechos de petición que se presentaron con ocasión de la publicación de las pruebas eliminatorias y clasificatorias, en el sentido de indicar que la calificación se efectuó de conformidad con los parámetros establecidos previamente a la realización de la prueba, los cuales fueron puestos en conocimiento de los aspirantes. La reclamación que tiene como objeto fundamental la revisión del puntaje obtenido en las pruebas, debe ser sustentada, pues es la oportunidad que tanto el aspirante como la entidad poseen para corregir los posibles errores en que se pudo incurrir al momento de la calificación. Por tanto, si la actora no puso en conocimiento del ICFES los motivos de inconformidad de la calificación de la prueba, no puede ahora acudir a la acción de tutela, para remediar una deficiencia con miras a obtener una recalificación con fundamento en unos argumentos que desconoció la entidad en su momento y que pudieron ser expuestos dentro del término de presentar la reclamación respectiva. En efecto, la reclamación presentada por la actora es del siguiente tenor:

“San Carlos, agosto 24 de 2009 Señores Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior ICFES Despacho Referencia: Reclamación Resultado Concurso Docente Yo, MÉLIDA MOYA RIVAS, identificada con la CCNO.35601820 expedida en Quibdó – Chocó haciendo uso del artículo 22 de la Convocatoria 057-2009, para el ente territorial Antioquia – acudo ante ustedes muy respetuosamente con el fin de que se me revise y recalifique las aptitudes numéricas, verbales y competencias básicas de la prueba aptitudes y competencias básicas para el área de básica primaria del concurso docente realizado el pasado 5 de julio del año en curso…”. En consecuencia, y por cuanto la actora tuvo a su alcance otro medio de defensa judicial, la acción de tutela resulta improcedente. De otra parte, hay que advertir que la situación de la reclamante no permite deducir la existencia de un perjuicio irremediable, porque si bien es cierto que una eliminación del proceso de selección puede acarrearle inconvenientes, éstos no pueden considerarse como tal, pues no se probó que la actora estuviera amparada por ninguna clase de fuero de estabilidad, que merezca especial protección, ni que se afecte su mínimo vital. En estas condiciones resulta procedente revocar el fallo impugnado, y en su lugar, rechazar por improcedente la acción instaurada. En mérito de lo expuesto la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

1. REVÓCASE el fallo de tutela impugnado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, RECHÁZASE por improcedente la acción de tutela instaurada por la señora MÉLIDA MOYA RIVAS.

2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ