CE-05001-23-31-000-2009-01474-01(AC)-2010

CONCURSO DE MERITOS DE DOCENTES – Exclusión de una profesión no vulnera el debido proceso / CONCURSO DE MERITOS DE DOCENTES – Modificación de convocatoria Ahora bien, al aplicar el artículo 3 [pár. 2] del Decreto 4500 de 2005 al asunto bajo examen, se observa que la Comisión cumplió el procedimiento previsto en aquél para modificar el artículo 15 del Acuerdo 056 de 2009. En efecto, el Acuerdo 098, modificatorio, fue publicado por el mismo medio utilizado para divulgar la convocatoria inicial, esto es, en la página web de la Comisión, el 29 de abril de 2009, es decir, dentro del término de divulgación previsto en el artículo 12 del Acuerdo 056, y mucho más de dos (2) días antes de que se diera inicio a la etapa de inscripciones, que se surtió entre el 11 y el 29 de mayo de 2009. En ese orden de ideas, es claro que la Comisión no vulneró el derecho al debido proceso de la accionante, en la medida en que, según se vio, la modificación de la Convocatoria 084 de 2009 (Acuerdo 056 de 2009) se ajustó a la ley, sin que en ello influya el hecho de que la actora se haya inscrito al concurso con anterioridad a la referida modificación ni que en anteriores concursos docentes el título de contador sí haya sido válido para el área de matemáticas, dado que, de un lado, la Comisión accionada estaba facultada para hacer las modificaciones del caso y, de otro, que correspondía a los interesados mantenerse al tanto de los cambios de que la referida Convocatoria pudiera ser objeto.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4500 DE 2005 - ARTICULO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera Ponente (E): MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil diez (2010) Radicación número: 05001-23-31-000-2009-01474-01(AC)

Actor: CLAUDIA PATRICIA BEDOYA SANCHEZ

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

Referencia: Acción de Tutela FALLO La Sala decide la impugnación de la accionante contra la sentencia de 26 de noviembre de 2009, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia negó la tutela instaurada.

ANTECEDENTES CLAUDIA PATRICIA BEDOYA SÁNCHEZ formuló acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil para que se le protegieran los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad y el principio de confianza legítima. Del escrito de tutela se extraen como hechos que dieron origen a la presente acción los que se resumen, así: Mediante Convocatoria 084 de 2009 (Acuerdo 056 de 25 de marzo de 2009), la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó al proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos los empleos vacantes de docentes y directivos docentes de instituciones educativas oficiales del Municipio de Medellín (Antioquia). El citado Acuerdo 056 estableció que para inscribirse a los cargos de docentes los

profesionales no licenciados sólo podrían hacerlo para los niveles, ciclos y áreas afines a su formación; concretamente para el nivel de Básica Secundaria, área de Matemáticas, quienes tuvieran título de contaduría, entre otras profesiones (art. 15 [2]). La accionante se inscribió en el concurso para el área de Matemáticas, por ser profesional en contaduría, y aprobó el examen escrito con un resultado de 60.05 puntos. No obstante, con posterioridad a su inscripción, la Comisión Nacional del Servicio Civil, en forma ilegal e injusta, modificó el Acuerdo 056 de 2009 y excluyó el título de contaduría de los habilitados para participar en el concurso en el área de matemáticas, sin tener en cuenta que en los dos concursos anteriores este título era idóneo para participar en ella, como siempre lo estableció el ICFES en los criterios para la definición de áreas afines. Indicó que al hacer la prueba de análisis de antecedentes, la Universidad San Buenaventura de Medellín le informó que no aplicaba porque el profesional en contaduría no estaba habilitado para aspirar a dicha área. Presentó la respectiva reclamación, pero la Universidad no resolvió nada al respecto, por lo que no puede ser excluida del concurso hasta que no se decida la reposición. La actuación de la Administración constituye una vía de hecho que debe ser protegida mediante la tutela. Además, el Acuerdo 056 de 2009 no atiende la reglamentación de las etapas del concurso establecidas en los artículos 9 del Decreto 1278 de 2002 y 3 del Decreto

3982 de 2006, pues, conforme a estas disposiciones y a la normatividad del proceso de selección, la verificación de resultados se debe dar después de la inscripción, es decir, para citar a las pruebas de aptitudes y competencias, lo que no ocurrió en este caso. Adujo que la competencia de la Universidad San Buenaventura se limitaba a calificar los antecedentes y no a eliminar a quienes supuestamente no cumplían los requisitos, actuación que condujo a la inseguridad jurídica que ha sido una constante en los concursos docentes. En consecuencia, solicitó que se ordenara a la accionada disponer lo pertinente para que se tuviera en cuenta el título de contaduría como habilitado dentro del concurso docente para el área de matemáticas, de modo que pudiera seguir en el proceso de selección. Una vez avocado el conocimiento por el Tribunal Administrativo de Antioquia se ordenó notificar a la Comisión accionada y se vinculó a la Universidad San Buenaventura de Medellín. OPOSICIÓN La Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó que se negara la presente acción, por las siguientes razones: La verificación de los requisitos mínimos de los aspirantes, así como la calificación de la prueba de análisis de antecedentes, era obligación de la Universidad San Buenaventura de Medellín, en virtud del contrato de prestación de servicios que, para ese fin, celebró con la Comisión. No obstante, dicha verificación no constituye una prueba como tal dentro del proceso de selección, sino un deber legal, pues, nadie puede ejercer un empleo sin cumplir los requisitos mínimos para el mismo.

Adujo que la Comisión no ha vulnerado la estructura de las etapas de los concursos prevista en el Decreto 3982 de 2006, dado que todas se surtieron conforme a la normatividad vigente y a la Convocatoria, que es ley para las partes. Agregó que, conforme al artículo 18 del Decreto 1227 de 2005, los documentos que respaldan el cumplimiento de los requisitos, estudios y experiencia deben allegarse en la etapa del concurso que se determine en la Convocatoria, en todo caso antes de la elaboración de la lista de elegibles, además de que el incumplimiento de tales requisitos es causal de no admisión o retiro del aspirante del proceso de selección aunque éste ya se haya iniciado. Frente a los cambios que sufrió la Convocatoria, precisó que se ajustaron al artículo 3 del Decreto 4500 de 2005, que permite a la Comisión modificar cualquier aspecto de la Convocatoria hasta antes de que se inicien las inscripciones o de la escogencia del empleo en la segunda fase o específica. Al respecto, indicó que el Acuerdo 098, que modificó, entre otros, el Acuerdo 056 de 2009, se publicó en abril de 2009 en la página web de la Comisión, medio idóneo para el efecto conforme al artículo 33 de la Ley 909 de 2004, mientras que las inscripciones para el concurso fueron entre el 11 y el 29 de mayo de 2009. Manifestó que la inconformidad de la actora radica en un acto general, impersonal y abstracto contra el que existe otro medio de defensa judicial del que puede hacer uso. Concluyó que no es atribuible a la Comisión el hecho de que la actora no haya verificado los cambios efectuados a la Convocatoria, pues, desde que se inscribió

aceptó que el medio de comunicación con la Administración sería la página web en donde se han publicado todas las modificaciones a la Convocatoria del concurso para docentes y directivos docentes. Finalmente, señaló que la Comisión no es la entidad que fija los criterios de áreas afines, sino el Ministerio de Educación Nacional, de acuerdo con lo previsto por el artículo 7 del Decreto 3982 de 2006. La apoderada de la Universidad San Buenaventura solicitó que se rechazara por improcedente la tutela con los siguientes argumentos: Mediante Oficio del 22 de abril de 2009, expedido con base en el Decreto 3982 de 2006 y radicado en la Comisión bajo el número 010680 del 23 de abril, la Dirección de Calidad para la Educación Preescolar, Básica y Media del Ministerio de Educación Nacional conceptuó sobre la afinidad de títulos con los niveles, ciclos o áreas de conocimiento de los empleos convocados, como producto de un juicioso estudio realizado por los expertos de la Comisión Nacional de Aseguramiento de la Calidad de la Educación Superior - CONACES, quienes analizaron los núcleos básicos de conocimiento de cada carrera y su malla curricular. El proceso de selección en el que participó la actora tiene como fundamento normativo el Acuerdo 098 de 2009, que modificó el artículo 15 de los Acuerdos 28 a 76, 79 a 97, 89 a 92 y 94 a 96 de 2009, correspondientes a las Convocatorias 56 a 120 del Concurso Docente, disposición que no habilita el título de contador para ejercer la función docente en el área de matemáticas. Conforme a la jurisprudencia constitucional, los derechos de los aspirantes no son

absolutos sino meras expectativas frente a las resultas del concurso, además de que la interesada cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para que sea revisada la decisión de excluirla del proceso de selección. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Antioquia negó la tutela, en sentencia de 26 de noviembre de 2009, con base en las consideraciones que se sintetizan, así: La modificación de la Convocatoria, a través del Acuerdo 098 de 29 de abril de 2009, se ajustó al Decreto 4500 de 2005 (artículo 3), que permite a la Comisión variar cualquier aspecto de ella hasta antes de la fecha de iniciación de inscripciones o de la escogencia del empleo en la segunda fase o específica, siempre que los cambios se divulguen por los mismos medios que la convocatoria inicial, por lo menos dos (2) días antes de las inscripciones o de la aplicación de la prueba, según el caso. En consecuencia, a la actora no se violaron los derechos que invocó porque las accionadas obraron conforme a derecho al modificar la Convocatoria, sin que de su parte exista omisión alguna o trato por fuera de la Constitución, a lo que se auna que la accionante debía estar pendiente de los cambios que sufrió la Convocatoria. LA IMPUGNACIÓN La actora impugnó la anterior decisión con los siguientes argumentos: Si bien la Comisión tiene plenas facultades para hacer las modificaciones del caso a las convocatorias, lo cierto es que como entidad pública debe cumplir los cometidos estatales, por lo que la ineptitud, ineficacia e improvisaciones de sus funcionarios no le dan derecho a lesionar las garantías fundamentales de los

administrados. Las modificaciones se debieron hacer de tal forma visibles que cualquier participante se diera cuenta de ellas al abrir la página de la Comisión, lo cual no ocurrió, pues, se debía abrir el link normatividad, donde aparecen los Acuerdos que hacían modificaciones, y en ninguno de ellos aparecía expresamente el cambio, sino que para el efecto se requería abrir cada uno de los Acuerdos. Se violó el debido proceso de los contadores porque no hacen parte de ninguna entidad gubernativa ni gremio sindical para estar revisando o adivinar en qué link se iban a hacer las modificaciones, más aún si se tiene en cuenta que en los anteriores concursos docentes el título de contador era idóneo para el área de matemáticas hasta que el Ministerio de Educación, sin argumentos pedagógicos ni legales, decidió que era válido pero para el área de ciencias económicas y políticas. La Comisión no ha podido realizar ningún concurso docente con eficacia y eficiencia, al punto que los participantes de los cuatro concursos que se han efectuado se han visto obligados a que se les tutelen los derechos violados por la Comisión. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política fue reglamentada por el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los

particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de esta acción la actora pretende, en concreto, que se le amparen los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad y el principio de confianza legítima, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC con la decisión de excluirla del concurso docente por no acreditar un título habilitado para el efecto. Lo anterior, a juicio de la reclamante, como consecuencia de la aplicación de un acto administrativo que contiene una decisión ilegal e injusta, pues, con posterioridad a su inscripción en el proceso de selección se modificó el Acuerdo 056 de 2009 para excluir el título de contaduría de los habilitados para participar en el concurso en el área de matemáticas, sin tener en cuenta que en los dos concursos anteriores este título era idóneo para participar en ella, como siempre lo estableció el ICFES en los criterios para la definición de áreas afines. Por ello, solicitó que se ordenara a la accionada disponer lo pertinente para que se tuviera en cuenta dicho título como habilitado para el área a la que se inscribió, de modo que pudiera seguir en el proceso de selección. Al respecto, reitera la Sala que los concursos tienen fundamento en el artículo 125 de la Constitución Política y que se ha entendido que son el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida el mérito, las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de

los distintos aspirantes a un cargo para escoger entre ellos a quien mejor pueda desempeñarlo. El concurso, por su propia naturaleza de competitividad, se aparta de todo tipo de influencias por asegurar imparcialidad e igualdad. La finalidad de los concursos es que la vacante se llene con la mejor opción, es decir, con el concursante que haya obtenido el puntaje más alto, parámetro que evalúa y califica el mérito del aspirante para ser elegido o nombrado. La entidad estatal que convoca a un concurso (abierto o cerrado), debe respetar las reglas que ella ha diseñado y a las cuales deben someterse, tanto los participantes en la convocatoria como ella misma. La Sala resalta que quien participa en un concurso público para proveer un cargo lo hace con la seguridad de que se respetarán las reglas impuestas y que cuando éstas no son tenidas en cuenta por la entidad que lo ha convocado o se cambian en el curso de su desarrollo, se desconoce el principio constitucional de la buena fe. Además, se advierte que las decisiones que se dictan durante los concursos son de trámite y expedidas según las disposiciones que les son aplicables, a pesar de lo cual, si impiden continuar el proceso de selección, se consideran definitivas (art. 50 in fine C.C.A.). No obstante, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no constituye un mecanismo eficaz e idóneo para lograr la protección de los derechos fundamentales del actor debido a su prolongación en el tiempo. Por lo tanto, la acción de tutela se presenta como un medio idóneo para asegurar la participación en condiciones de igualdad entre los aspirantes, debido a la naturaleza misma de los concursos, que se caracterizan por su agilidad.

Así las cosas, la Sala estudiará si las entidades vinculadas vulneraron los derechos de la actora con la decisión de modificar, entre otras disposiciones, el artículo 15, numeral 2, del Acuerdo 056 de 25 de marzo de 2009 de la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC, identificado como la Convocatoria Docente 084 de 2009, que permitía a los profesionales en contaduría presentarse al concurso docente del Municipio de Medellín para el nivel de básica secundaria en el área de matemáticas, para en su lugar, excluir esta profesión, entre otras, de las habilitadas para participar en el proceso de selección para la referida área. En relación con la modificación de convocatorias, el artículo 3 [pár. 2] del Decreto 4500 de 2005, reglamentario del artículo 24 de la Ley 443 de 1998 y de la Ley 909 de 2004, prevé: “Tanto en la fase de preselección como en la específica, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá modificar cualquier aspecto de la convocatoria hasta antes de la fecha de iniciación de inscripciones, o de la escogencia del empleo en la segunda fase o específica. Una vez iniciadas las inscripciones, o en la fase específica de escogencia de empleo sólo se podrá modificar el sitio, la fecha y hora de la aplicación de las pruebas. Las modificaciones de que trata el presente artículo deberán ser divulgadas utilizando los mismos medios que la convocatoria inicial, por lo menos dos (2) días antes de la fecha de inscripciones o de aplicación de la prueba, según el caso”. Ahora bien, conforme al artículo 12 del Acuerdo 056 de 2009, la divulgación del

proceso de selección se haría entre el 1 y el 30 de abril de 2009 en la página web www.cnsc.gov.co y en los demás medios que determinara la Comisión. Y, según el artículo 13 del mismo Acuerdo, las inscripciones se efectuarían, vía web, entre el 16 de abril y el 11 de mayo del mismo año. No obstante, el cronograma del concurso fue modificado por el artículo 2 del Acuerdo 093 de 2009, que dispuso que la inscripción vía web operaría entre el 11 y el 29 de mayo de 2009. Está probado que el artículo 15, numeral 2, del Acuerdo 056 de 2009 fue modificado por el artículo 1 del Acuerdo 098 del 29 de abril 2009, en el sentido de establecer que sólo los profesionales no licenciados con título en estadística, matemáticas e ingenierías podrían presentarse al proceso de selección para ejercer la función docente en el área de matemáticas del nivel básica secundaria. La anterior modificación se fundó, según se lee en el texto del Acuerdo 0981, en la necesidad de hacer precisión sobre los títulos aptos para ejercer la docencia según el nivel, ciclo o área de conocimiento, en orden a resolver derechos de petición que así lo solicitaron, lo que llevó a la Comisión a hacer un análisis cuidadoso con el Ministerio de Educación Nacional, de tal manera que se garantizara el derecho a participar en el concurso docente con fundamento en razones técnicas. Fue así como en Oficio del 22 de abril de 2009, radicado en la Comisión bajo el número 010680 del día siguiente, y de acuerdo con los demás documentos

producidos a partir del trabajo conjunto con la CNSC, que la Dirección de Calidad para la Educación Preescolar, Básica y Media del Ministerio de Educación Nacional conceptuó sobre la afinidad de títulos con los niveles, ciclos o áreas de conocimiento de los empleos convocados, como producto de un estudio realizado por los expertos de la Comisión Nacional de Aseguramiento de la Calidad de la Educación Superior -CONACES-, quienes analizaron los núcleos básicos de conocimiento de cada carrera y su malla curricular. Ahora bien, al aplicar el artículo 3 [pár. 2] del Decreto 4500 de 2005 al asunto bajo examen, se observa que la Comisión cumplió el procedimiento previsto en aquél para modificar el artículo 15 del Acuerdo 056 de 2009. En efecto, el Acuerdo 098, modificatorio, fue publicado por el mismo medio utilizado para divulgar la convocatoria inicial, esto es, en la página web de la Comisión, el 29 de abril de 2009, es decir, dentro del término de divulgación previsto en el artículo 12 del Acuerdo 056, y mucho más de dos (2) días antes de que se diera inicio a la etapa de inscripciones, que se surtió entre el 11 y el 29 de mayo de 2009. En ese orden de ideas, es claro que la Comisión no vulneró el derecho al debido proceso de la accionante, en la medida en que, según se vio, la modificación de la Convocatoria 084 de 2009 (Acuerdo 056 de 2009) se ajustó a la ley, sin que en ello influya el hecho de que la actora se haya inscrito al concurso con anterioridad a la referida modificación ni que en anteriores concursos docentes el título de

contador sí haya sido válido para el área de matemáticas, dado que, de un lado, la Comisión accionada estaba facultada para hacer las modificaciones del caso y, de otro, que correspondía a los interesados mantenerse al tanto de los cambios de que la referida Convocatoria pudiera ser objeto. Además, tampoco pueden considerarse vulnerados los demás derechos invocados, por cuanto los participantes en los concursos de méritos no ostentan un derecho adquirido a obtener un empleo público, toda vez que sólo son titulares de una expectativa que únicamente se materializa cuando cumplen todos los requisitos legales y superan todas las etapas del proceso de selección, lo que no ocurrió en este caso. 1 Aportado con la solicitud de tutela y visible a folios 32 a 36 del expediente. Así las cosas, fue acertada la decisión de la Universidad San Buenaventura de Medellín, contratada para llevar a cabo la etapa de análisis de antecedentes de los participantes en el concurso docente de las instituciones educativas del departamento de Antioquia, al excluir a la actora del proceso de selección, por no acreditar uno de los títulos habilitados por la Convocatoria para ejercer la función docente en el área de matemáticas del nivel básica secundaria. Y, aunque en la solicitud de tutela la reclamante aseveró que la Universidad no le había resuelto el recurso de reposición que interpuso contra la decisión de excluirla del concurso, en el expediente está probado que ello no es cierto, pues, la misma actora aportó con la tutela copia de la respuesta (fls. 17 y 18), lo que también descarta la vulneración del debido proceso en lo que tiene que ver con

este aspecto. Resta agregar que si la accionante considera que el Acuerdo 056 de 2009, en la forma en que fue modificado, contiene una decisión ilegal e injusta, por las razones que aduce en la solicitud de tutela, puede ejercer en su contra la acción ordinaria de nulidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por cuanto se trata de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto contra el que no cabe la acción de tutela (art. 6 [5] Decreto 2591 de 1991). En consecuencia, por las razones expuestas, se confirmará la sentencia del a quo que negó la acción de tutela. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A:

1. CONFÍRMASE la sentencia impugnada, proferida el 26 de noviembre de 2009 por el Tribunal Administrativo de Antioquia dentro de la acción de tutela de Claudia Patricia Bedoya Sánchez contra la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC. 2.- Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, Cópiese, notifíquese, cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS