CE-05001-23-31-000-2009-01475-01(AC)-2010

CONCURSO DE MERITOS DE DOCENTES – Exclusión de una profesión no vulnera el debido proceso / CONCURSO DE MERITOS DE DOCENTES – Modificación de convocatoria Está probado que el artículo 15 del Acuerdo 051 de 2009 fue modificado por el artículo 1 del Acuerdo 098 del 29 de abril 2009, en el sentido de establecer que sólo los profesionales no licenciados con título en geografía, historia o sociología podrían presentarse al proceso de selección para ejercer la función docente en el área de ciencias sociales. (…) Ahora bien, al aplicar el artículo 3 [pár. 2] del Decreto 4500 de 2005 al asunto bajo examen, se observa que la Comisión cumplió el procedimiento previsto en aquél para modificar el artículo 15 del Acuerdo 051 de 2009. En efecto, el Acuerdo 098, modificatorio, fue publicado por el mismo medio utilizado para divulgar la convocatoria inicial, esto es, en la página web de la Comisión, el 29 de abril de 2009, es decir, dentro del término de divulgación previsto en el artículo 12 del Acuerdo 051, y mucho más de dos (2) días antes de que se diera inicio a la etapa de inscripciones, que se surtió entre el 11 y el 29 de mayo de 2009. En ese orden de ideas, es claro que la Comisión no vulneró el derecho al debido proceso del actor, en la medida en que, según se vio, la modificación de la Convocatoria 079 de 2009 (Acuerdo 051 de 2009) se ajustó a la ley, sin que en ello influya el hecho de que el actor se haya inscrito al concurso con anterioridad a la referida modificación, dado que, de un lado, la Comisión

accionada estaba facultada para efectuarla y, de otro, correspondía a los interesados mantenerse al tanto de los cambios de que la Convocatoria pudiera ser objeto.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4500 DE 2005 - ARTICULO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera Ponente (E): MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil diez (2010) Radicación número: 05001-23-31-000-2009-01475-01(AC)

Actor: JORGE HERNAN CEBALLOS SANCHEZ

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y LA

UNIVERSIDAD SAN BUENAVENTURA DE MEDELLIN

Referencia: Acción de Tutela F A L L O La Sala decide la impugnación del accionante contra la sentencia de 25 de noviembre de 2009, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia negó la tutela instaurada.

ANTECEDENTES JORGE HERNÁN CEBALLOS SÁNCHEZ formuló acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad San Buenaventura de Medellín para que se le protegieran los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad, a la vida digna, de acceso a la función pública, a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político y el principio de buena fe. Del escrito de tutela se extraen como hechos que dieron origen a la presente acción los que se resumen, así: Mediante Convocatoria 079 de 2009 (Acuerdo 051 de 25 de marzo de 2009), la

Comisión Nacional del Servicio Civil convocó al proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos los empleos vacantes de docentes y directivos docentes de instituciones educativas oficiales del Municipio de Itagüí (Antioquia). El citado Acuerdo 051 estableció que para inscribirse a los cargos de docentes los profesionales no licenciados sólo podrían hacerlo para los niveles, ciclos y áreas afines a su formación; concretamente para el Nivel de Básica Secundaria, Área de Ciencias Sociales, quienes tuvieran título en derecho, entre otras profesiones (art. 15 [2]). El accionante, quien se desempeña como docente del área de ética y valores de la Institución Educativa Simón Bolívar de Itagüí, en provisionalidad, se inscribió en el concurso para el área de Ciencias Sociales, por ser profesional en derecho y aprobó el examen escrito con un resultado global de 63.20 puntos. No obstante, adujo que con posterioridad a su inscripción la Comisión Nacional del Servicio Civil, de manera unilateral y sin expedir un nuevo acto administrativo, modificó el Acuerdo 051 de 2009 y excluyó el título de derecho de los habilitados para participar en el concurso en el área de ciencias sociales. Indicó que al momento de entregar la documentación la Universidad San Buenaventura de Medellín le informó que no aplicaba porque, según la normatividad expedida por la Comisión y que regula el proceso de selección, el profesional en derecho no estaba habilitado para concursar. Presentó la respectiva reclamación en la que señaló las irregularidades del caso, pero el 29 de octubre de 2009 la Universidad mantuvo la decisión de excluirlo del

concurso. Para el actor, la actuación de la Administración violó su derecho al debido proceso, en la medida en que le aplicó un acto administrativo que contiene una decisión adoptada ilegal e injustamente, pues, no observó el procedimiento previsto en el Código Contencioso Administrativo para la revocatoria directa, con lo que generó su exclusión arbitraria del concurso y con ello, de la posibilidad de acceder a un empleo público, además de que le vulneró los derechos cuya protección persigue. En consecuencia, solicitó que se ordenara a las accionadas disponer lo pertinente para que pudiera continuar en la siguiente fase del concurso. Una vez avocado el conocimiento del asunto por el Tribunal Administrativo de Antioquia se ordenó notificar a las accionadas. OPOSICIÓN La Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó que se negara la presente acción, por las siguientes razones: La verificación de los requisitos mínimos de los aspirantes, así como la calificación de la prueba de análisis de antecedentes, era obligación de la Universidad San Buenaventura de Medellín, en virtud del contrato de prestación de servicios que, para ese fin, celebró con la Comisión. Frente a los cambios que sufrió la Convocatoria, precisó que se ajustaron al artículo 3 del Decreto 4500 de 2005, que permite a la Comisión modificar cualquier aspecto de la Convocatoria hasta antes de que se inicien las inscripciones o de la escogencia del empleo en la segunda fase o específica. Al respecto, indicó que el Acuerdo 098, que modificó, entre otros, el Acuerdo 051 de 2009, se publicó en abril de 2009 en la página web de la Comisión, medio

idóneo para el efecto conforme al artículo 33 de la Ley 909 de 2004, mientras que las inscripciones para el concurso fueron entre el 11 y el 29 de mayo de 2009. Concluyó que no es atribuible a la Comisión el hecho de que el actor no haya verificado la Convocatoria antes de inscribirse, pues, fue su propia omisión lo que hizo que se inscribiera sin cumplir los requisitos. Finalmente, señaló que la Comisión no es la entidad que fija los criterios de áreas afines, sino el Ministerio de Educación Nacional, de acuerdo con lo previsto por el artículo 7 del Decreto 3982 de 2006. La apoderada de la Universidad San Buenaventura solicitó que se rechazara por improcedente la tutela con los siguientes argumentos: Mediante Oficio del 22 de abril de 2009, expedido con base en el Decreto 3982 de 2006 y radicado en la Comisión bajo el número 010680 del 23 de abril, la Dirección de Calidad para la Educación Preescolar, Básica y Media del Ministerio de Educación Nacional conceptuó sobre la afinidad de títulos con los niveles, ciclos o áreas de conocimiento de los empleos convocados, como producto de un juicioso estudio realizado por los expertos de la Comisión Nacional de Aseguramiento de la Calidad de la Educación Superior - CONACES, quienes analizaron los núcleos básicos de conocimiento de cada carrera y su malla curricular. El proceso de selección en el que participó el actor tiene como fundamento normativo el Acuerdo 098 de 2009, que modificó el artículo 15 de los Acuerdos 28 a 76, 79 a 97, 89 a 92 y 94 a 96 de 2009, correspondientes a las Convocatorias 56

a 120 del Concurso Docente, disposición que no habilita el título de abogado para ejercer la función docente. Conforme a la jurisprudencia constitucional, los derechos de los aspirantes no son absolutos sino meras expectativas frente a las resultas del concurso, además de que el interesado cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para que sea revisada la decisión de excluirlo del proceso de selección. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Antioquia negó la tutela, en sentencia de 25 de noviembre de 2009, con base en las consideraciones que se sintetizan, así: La modificación de la Convocatoria, a través del Acuerdo 098 de 29 de abril de 2009, se ajustó al Decreto 4500 de 2005 (artículo 3), que permite a la Comisión variar cualquier aspecto de ella hasta antes de la fecha de iniciación de inscripciones o de la escogencia del empleo en la segunda fase o específica, siempre que los cambios se divulguen por los mismos medios que la convocatoria inicial, por lo menos dos (2) días antes de las inscripciones o de la aplicación de la prueba, según el caso. En efecto, el Acuerdo 098 se publicó en abril de 2009 en la página web de la Comisión, medio idóneo para el efecto conforme a la Ley 909 de 2004 (artículo 33), y las inscripciones para el concurso fueron entre el 11 y el 29 de mayo de 2009, según consta en el artículo 2 del Acuerdo 093 de 2009, que modificó el artículo 13 del Acuerdo 51 de 2009, en cuanto a las fechas para efectuar el proceso de inscripción. En consecuencia, al actor no se violaron los derechos que invocó porque las

accionadas obraron conforme a derecho al modificar la Convocatoria, sin que de su parte exista omisión alguna o trato por fuera de la Constitución, a lo que se auna que el actor debía estar pendiente de los cambios que sufrió la Convocatoria, que fueron de público conocimiento. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la anterior decisión e insistió en que el Acuerdo 051 de 2009 no fue modificado, sino que su contenido fue alterado por la Comisión, pues, no expidió un nuevo acto administrativo ni cumplió los requisitos de ley para reformar la Convocatoria, que exigía la publicación en radio, prensa y televisión. Indicó que cuando la CNSC alteró el Acuerdo 051 ya había comprado el PIN y estaba inscrito, por lo que considera que la entidad se benefició económicamente de su ilegal actuación. Señaló que no hubo culpa de su parte porque la revisión del Acuerdo 051, alterado, muestra que la profesión de abogado no califica en ninguna de las categorías para el municipio de Itagüí, donde labora en provisionalidad. Es una carga desproporcionada que se le diga que existen otros mecanismos judiciales, cuando por la demora en su trámite el concurso cumplirá todas las etapas sin que pueda agotarlas y aspirar a un empleo público. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política fue reglamentada por el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien

actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de esta acción el actor pretende, en concreto, que se le amparen los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad, a la vida digna, de acceso a la función pública, a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político y el principio de buena fe, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC y la Universidad San Buenaventura de Medellín con la decisión de excluirlo del concurso docente por no acreditar un título habilitado para el efecto. Lo anterior, a juicio del reclamante, como consecuencia de la aplicación de un acto que contiene una decisión adoptada ilegal e injustamente, pues, con posterioridad a su inscripción en el proceso de selección se alteró la Convocatoria para excluir el título de derecho de los habilitados para el área de Ciencias Sociales, sin observar el procedimiento previsto en el Código Contencioso Administrativo para la revocatoria directa de los actos administrativos. Por ello, solicitó que se ordenara a las accionadas disponer lo pertinente para que pudiera continuar en la siguiente fase del concurso. Al respecto, reitera la Sala que los concursos tienen fundamento en el artículo 125 de la Constitución Política y que se ha entendido que son el mecanismo idóneo

para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida el mérito, las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo para escoger entre ellos a quien mejor pueda desempeñarlo. El concurso, por su propia naturaleza de competitividad, se aparta de todo tipo de influencias por asegurar imparcialidad e igualdad. La finalidad de los concursos es que la vacante se llene con la mejor opción, es decir, con el concursante que haya obtenido el puntaje más alto, parámetro que evalúa y califica el mérito del aspirante para ser elegido o nombrado. La entidad estatal que convoca a un concurso (abierto o cerrado), debe respetar las reglas que ella ha diseñado y a las cuales deben someterse, tanto los participantes en la convocatoria como ella misma. La Sala resalta que quien participa en un concurso público para proveer un cargo lo hace con la seguridad de que se respetarán las reglas impuestas y que cuando éstas no son tenidas en cuenta por la entidad que lo ha convocado o se cambian en el curso de su desarrollo, se desconoce el principio constitucional de la buena fe. Además, se advierte que las decisiones que se dictan durante los concursos son de trámite y expedidas según las disposiciones que les son aplicables, a pesar de lo cual, si impiden continuar el proceso de selección, se consideran definitivas (art. 50 in fine C.C.A.). No obstante, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no constituye un mecanismo eficaz e idóneo para lograr la protección de los derechos fundamentales del actor debido a su prolongación en el tiempo. Por lo tanto, la acción de tutela se presenta como un medio idóneo para asegurar

la participación en condiciones de igualdad entre los aspirantes, debido a la naturaleza misma de los concursos, que se caracterizan por su agilidad. Así las cosas, la Sala estudiará si las entidades accionadas vulneraron los derechos del actor con la decisión de modificar, entre otras disposiciones, el artículo 15, numeral 2, del Acuerdo 051 de 25 de marzo de 2009 de la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC, identificado como la Convocatoria Docente 079 de 2009, que permitía a los profesionales en derecho presentarse al concurso de docentes del Municipio de Itagüí para el área de ciencias sociales del nivel básica secundaria, para en su lugar, excluir esta profesión, entre otras, de las habilitadas para participar para el referido nivel. En relación con la modificación de convocatorias, el artículo 3 [pár. 2] del Decreto 4500 de 2005, reglamentario del artículo 24 de la Ley 443 de 1998 y de la Ley 909 de 2004, prevé: “Tanto en la fase de preselección como en la específica, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá modificar cualquier aspecto de la convocatoria hasta antes de la fecha de iniciación de inscripciones, o de la escogencia del empleo en la segunda fase o específica. Una vez iniciadas las inscripciones, o en la fase específica de escogencia de empleo sólo se podrá modificar el sitio, la fecha y hora de la aplicación de las pruebas. Las modificaciones de que trata el presente artículo deberán ser divulgadas utilizando los mismos medios que la convocatoria inicial, por lo menos dos (2) días antes de la fecha de inscripciones o de aplicación de la prueba, según el caso”. Ahora bien, conforme al artículo 12 del Acuerdo 051 de 2009, la divulgación del

proceso de selección se haría entre el 1 y el 30 de abril de 2009 en la página web www.cnsc.gov.co y en los demás medios que determinara la Comisión. Y, según el artículo 13 del mismo Acuerdo, las inscripciones se efectuarían, vía web, entre el 16 de abril y el 11 de mayo del mismo año. No obstante, el cronograma del concurso fue modificado por el artículo 2 del Acuerdo 093 de 2009, que dispuso que la inscripción vía web operaría entre el 11 y el 29 de mayo de 2009. Está probado que el artículo 15 del Acuerdo 051 de 2009 fue modificado por el artículo 1 del Acuerdo 098 del 29 de abril 2009, en el sentido de establecer que sólo los profesionales no licenciados con título en geografía, historia o sociología podrían presentarse al proceso de selección para ejercer la función docente en el área de ciencias sociales. La anterior modificación se fundó, según se lee en el texto del Acuerdo 0981, en la necesidad de hacer precisión sobre los títulos aptos para ejercer la docencia según el nivel, ciclo o área de conocimiento, en orden a resolver derechos de petición que así lo solicitaron, lo que llevó a la Comisión a hacer un análisis cuidadoso con el Ministerio de Educación Nacional, de tal manera que se garantizara el derecho a participar en el concurso docente con fundamento en razones técnicas. Fue así como en Oficio del 22 de abril de 2009, radicado en la Comisión bajo el número 010680 del día siguiente, y de acuerdo con los demás documentos producidos a partir del trabajo conjunto con la CNSC, que la Dirección de Calidad

para la Educación Preescolar, Básica y Media del Ministerio de Educación Nacional conceptuó sobre la afinidad de títulos con los niveles, ciclos o áreas de conocimiento de los empleos convocados, como producto de un estudio realizado por los expertos de la Comisión Nacional de Aseguramiento de la Calidad de la 1 Consultado en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil www.cnsc.gov.co Educación Superior -CONACES-, quienes analizaron los núcleos básicos de conocimiento de cada carrera y su malla curricular. Ahora bien, al aplicar el artículo 3 [pár. 2] del Decreto 4500 de 2005 al asunto bajo examen, se observa que la Comisión cumplió el procedimiento previsto en aquél para modificar el artículo 15 del Acuerdo 051 de 2009. En efecto, el Acuerdo 098, modificatorio, fue publicado por el mismo medio utilizado para divulgar la convocatoria inicial, esto es, en la página web de la Comisión, el 29 de abril de 2009, es decir, dentro del término de divulgación previsto en el artículo 12 del Acuerdo 051, y mucho más de dos (2) días antes de que se diera inicio a la etapa de inscripciones, que se surtió entre el 11 y el 29 de mayo de 2009. En ese orden de ideas, es claro que la Comisión no vulneró el derecho al debido proceso del actor, en la medida en que, según se vio, la modificación de la Convocatoria 079 de 2009 (Acuerdo 051 de 2009) se ajustó a la ley, sin que en ello influya el hecho de que el actor se haya inscrito al concurso con anterioridad a la referida modificación, dado que, de un lado, la Comisión accionada estaba

facultada para efectuarla y, de otro, correspondía a los interesados mantenerse al tanto de los cambios de que la Convocatoria pudiera ser objeto. Además, tampoco pueden considerarse vulnerados los demás derechos invocados, por cuanto los participantes en los concursos de méritos no ostentan un derecho adquirido a obtener un empleo público, toda vez que sólo son titulares de una expectativa que únicamente se materializa cuando cumplen todos los requisitos legales y superan todas las etapas del proceso de selección, lo que no ocurrió en este caso. Así las cosas, fue acertada la decisión de la Universidad San Buenaventura de Medellín, contratada para llevar a cabo la etapa de análisis de antecedentes de los participantes en el concurso docente de las instituciones educativas del departamento de Antioquia, al excluir al actor del proceso de selección, por no acreditar uno de los títulos habilitados por la Convocatoria para ejercer la función docente en el área de ciencias sociales. Finalmente, resta agregar que si el accionante considera que el Acuerdo 051 de 2009, en la forma en que fue modificado, contiene una decisión arbitraria e injusta por no permitir a los profesionales en derecho inscribirse al concurso de docentes y directivos docentes para el nivel básica secundaria, área de ciencias sociales, puede ejercer en su contra la acción ordinaria de nulidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por cuanto la disposición que así lo consagra hace parte de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto contra el que no cabe la acción de tutela (art. 6 [5] Decreto 2591 de 1991). En consecuencia, por las razones expuestas, se confirmará la sentencia del a quo

que negó la acción de tutela. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A:

1. CONFÍRMASE la sentencia impugnada, proferida el 25 de noviembre de 2009 por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 2.- Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, Cópiese, notifíquese, cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS