CE-05001-23-31-000-2009-01565-01(PI)-2010

PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL – Inhabilidad: celebración de contratos con entidades públicas / INHABILIDAD POR CELEBRACIÓN DE CONTRATOS – Elementos que configuran la causal / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL – Por celebración de contratos con entidad pública Las elecciones se celebraron el 28 de octubre de 2007, luego el año inmediatamente anterior a la elección en el cual el concejal se encontraba inhabilitado para contratar con entidad pública comenzó el 28 de octubre de 2006, por lo tanto cuando se suscribieron los citados contratos entre marzo y junio de 2007, el concejal se encontraba dentro del periodo inhabilitante. […]. Es de tener en cuenta que la norma que infringió el demandado, es taxativa al referirse a la celebración de contratos “en interés propio o de terceros”. Sobre el particular, la sentencia señalada en el párrafo anterior ha dicho que “la causal de inhabilidad estudiada se configura por la celebración de contratos “en interés propio o de terceros”; pues bien, que el contrato se hubiera celebrado por aquél para sí o para otro, termina siendo indiferente ante la causal de inhabilidad, por la sencilla razón de que la norma cobija las dos situaciones”. […] Al haberse demostrado que el concejal demandado del municipio de Frontino, suscribió contratos con esta entidad territorial para ser ejecutados en el mismo municipio, dentro del periodo inhabilitante, la Sala confirmará el fallo apelado que decretó la pérdida de investidura.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena, de 10

de septiembre de 2002, Radicación IJ-0566, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza

Martelo; Sección Quinta, de 15 de julio de 2004, Radicación 3392, C.P. María Nohemí Hernández Pinzón.

SÍNTESIS DEL CASO: El ciudadano William González Sánchez solicitó la pérdida de investidura de Jacob de Jesús Montoya Ospina, quien fue elegido concejal del municipio de Frontino – Antioquia para el período 2008-2011, bajo la consideración de que se encuentra incurso en la causal de inhabilidad contemplada en el artículo 40 numeral 3 de la Ley 617 de 2000, al haber suscrito contratos de prestación de servicios con el municipio dentro del año anterior a su elección. El Tribunal Administrativo de Antioquia decretó la pérdida de investidura, decisión que fue confirmada por la Sala.

FUENTE FORMAL: LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 40 NUMERAL 3 / LEY 617

DE 2000 – ARTÍCULO 48 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 55 NUMERAL 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO (E)

Bogotá, D.C., ocho (8) de julio de dos mil diez (2010) Radicación número: 05001-23-31-000-2009-01565-01(PI)

Actor: WILLIAM GONZÁLEZ SÁNCHEZ

Demandado: JACOB DE JESUS MONTOYA OSPINA Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte

demandada contra la sentencia de fecha 27 de enero de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual decretó la pérdida de investidura de concejal del municipio de Frontino – Antioquia, al señor Jacob de Jesús Montoya Ospina. ANTECEDENTES El actor, el tipo de acción y las pretensiones de la demanda. El señor William González Sánchez en ejercicio de la acción contemplada en la Ley 136 de 1994, solicitó al Tribunal Administrativo de Antioquia decretar la pérdida de la investidura de Concejal del municipio de Frontino – Antioquia, al señor Jacob de Jesús Montoya Ospina. El demandante manifestó que el demandado fue elegido como concejal del municipio de Frontino el 28 de octubre de 2007, para el período 2008-2011 el cual tomó posesión del cargo. Relató que mediante diferente órdenes o contratos de servicios, el demandado se obligó contractualmente con la administración municipal de Frontino, dentro del año inmediatamente anterior a su elección como concejal, desde el 16 de marzo hasta el mes de julio de 2007, por lo que estaba inhabilitado para ser elegido concejal del municipio de Frontino para las elecciones del 28 de octubre del mismo año. Que dichos contratos le representaron unos recursos económicos y la posibilidad de contratar personas, lo cual lo benefició para su campaña política. Consideró que el señor JACOB DE JESÚS MONTOYA OSPINA, se encontraba incurso en causal de violación al régimen de inhabilidades de que trata el artículo 40, numeral 3°, de la Ley 617 de 2000 al haber celebrado contratos con el

municipio de Frontino, dentro del año inmediatamente anterior a su elección como concejal, lo que es concordante con el numeral 2° del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, por lo que incurrió en causal de pérdida de investidura. Apoya su argumentación en la sentencia del 21 de mayo de 2009, exp. 200800208 – 01, C.P. Dra María Claudia Rojas Lasso, que confirmó la sentencia del Tribunal de Risaralda que decretó la pérdida de investidura de concejal del municipio de Dosquebradas por violación al régimen de inhabilidades al contratar con el citado municipio dentro del periodo inhabilitante. Contestación de la demanda Mediante apoderado el demandado contestó la demanda. En síntesis consideró: Que al momento de someter su nombre a consideración para la elección de Concejales de Frontino, se consultaron todas las normas que regían la materia, entre ellas, el artículo 43 numeral 3° de la Ley 617 de 2000 que señala quién no puede ser inscrito como candidato ni elegido como concejal. Transcribió el artículo 48 de la Ley 617 que se refiere a las causales de pérdida de investidura, para concluir que de acuerdo con los presupuestos previstos en las disposiciones citadas, los supuestos contratos aducidos como causal para la pérdida de investidura del demandado, no fueron realizados dentro de los límites territoriales del municipio de Frontino, por lo cual no se encuentra incurso en la causal para solicitar la pérdida de investidura, al no haber celebrado contrato alguno dentro del presente periodo constitucional; agrega que por el hecho de no

existir causal de incompatibilidad, no puede prosperar la acción. Audiencia Pública El día 18 de enero de 2009 se llevó a cabo la audiencia pública consagrada en el artículo 10 de la Ley 144 de 1994; se hicieron presentes el demandante y su apoderado, la Procuradora 30 Judicial II Administrativa y el concejal demandado y su apoderado. La parte demandante reitera los argumentos de la demanda. El concejal demandado reitera las razones de la contestación de la demanda e insiste en que los contratos no fueron realizados personalmente por él, porque vive en el corregimiento de Nutibara del municipio de Frontino y que como las personas que lo ejecutaron no tenían la documentación para hacer el cobro en el municipio y él si la tenía, les hacía el favor y por eso su firma aparece en los contratos. El Agente del Ministerio Público solicitó que se decrete la pérdida de investidura porque de los hechos y las pruebas que obran en el expediente quedó demostrado que el demandado incurrió en causal de inhabilidad que le impedía ser electo concejal de conformidad con el artículo 40 numeral 3° de la Ley 617 de 2000.

II. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia decretó la pérdida de investidura de concejal del municipio de Frontino, Antioquia, al concejal demandado, por violación al régimen de inhabilidades, por cuanto celebró contratos con el municipio por el cual fue electo, dentro del periodo inhabilitante.

Explicó que la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de

inhabilidades no había sido suprimida, tal y como lo ha manifestado el Consejo de Estado. Que los presupuestos del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificada por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, se concretan a que se haya inscrito y elegido como concejal un ciudadano, que se presente la conducta inhabilitante por celebración de contrato, con entidad pública de cualquier nivel, que deba ejecutarse en el municipio, dentro del año anterior a la elección. Que en el presente caso las órdenes de prestación de servicio fueron suscritas con una entidad pública, el municipio de Frontino y, el objeto de cada una de ellas se ejecutó en jurisdicción de dicho ente local, para el cual fue elegido concejal; que dichas órdenes se celebraron entre el 16 de marzo de 2007 la primera y el 25 de junio de 2007 la última y las elecciones se llevaron a cabo el 28 de octubre de la misma anualidad, es decir, dentro del periodo inhabilitante.

IV. RECURSO DE APELACIÓN.

El concejal demandado inconforme con la decisión de primera instancia, la impugnó con los siguientes argumentos: Que obró sólo como mandatario de unas personas del municipio de Frontino, para cobrarles unas órdenes de servicio, ya que ellos no podían hacerlo. Argumenta que el hecho de haber prestado su nombre para el cobro de las órdenes de servicio que reposan dentro del proceso, obedeció a que las personas que podían hacerlo, no tenían los documentos en orden para hacerlo, entre ellos el RUT – Registro Único Tributario; que hacía el cobro, pero los dineros no eran para él. Anota que por lo anterior, no se benefició de las órdenes de servicio, porque eran

otras las personas beneficiarias, quienes efectivamente realizaron los trabajos de limpieza de obra, arreglo de caminos, mantenimiento de caminos y de alcantarillado, entre otras. Asevera que en ningún momento pretendió incurrir en violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades y mucho menos generar un conflicto de intereses entre el municipio de Frontino y su condición de concejal, ya que su deseo es servir a la comunidad para la cual siempre ha trabajado.

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE LAS PARTES Las partes demandante y demandada no presentaron alegato de conclusión.

El Procurador Primero Delegado ante esta Corporación solicita que se confirme la sentencia apelada. Destaca que el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, contiene unos supuestos generadores de la inhabilidad para ser concejal, esto es, i) celebrar contrato con una entidad pública de cualquier nivel; ii) haberlo celebrado durante el año anterior a la elección de concejal; iii) tener interés propio o de terceros y iv) ejecutarlo en el mismo municipio. Que al estar demostrado que el demandado tiene la calidad de concejal del municipio de Frontino y que celebró dentro del año anterior a su elección, varios contratos de servicio con dicho municipio para ser ejecutados allí mismo, resulta claro que incurrió en la prohibición prevista en la ley, pues como lo ha precisado la jurisprudencia, no es supuesto de la inhabilidad la obtención de un beneficio económico.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Competencia.

De conformidad con el parágrafo 2° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 y el

artículo 1 numeral 5° del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003, por medio del cual se modifica el Reglamento del Consejo de Estado, expedido por la Sala Plena de la Corporación, corresponde a esta Sección decidir la apelación de los fallos sobre pérdida de investidura de los Diputados, Concejales y Ediles; por ello se conoce del recurso de apelación interpuesto por el concejal demandado del municipio de Frontino - Antioquia, señor Jacob de Jesús Montoya Ospina. Pretende el apelante que se revoque el fallo apelado, porque al suscribir las órdenes de prestación de servicios, obró en calidad de mandatario de unas personas del municipio de Frontino – Antioquia y señala que el hecho de haber prestado su nombre para suscribir los contratos, se fundamentó en que las personas que lo ejecutaron no contaban con los documentos exigidos, por lo que en ningún caso él los ejecutó, ni se benefició de ellos y en ningún momento pretendió violar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

B. Causal endilgada y marco normativo La parte demandante consideró que el concejal demandado incurrió en causal de pérdida de investidura por violación al régimen de inhabilidades, consagrado en el artículo 40 numeral 3 de la Ley 617 de 2000.

Dice la citada disposición: “Artículo 40.- De las inhabilidades de los concejales. El Artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: "Artículo 43.- Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni

elegido concejal municipal o distrital:

1. ….

2. ….

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.

4. …”.

El artículo 48 de la Ley 617 de 2000, señala las causales de pérdida de investidura así: “Artículo 48. PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general.

(...)

6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley”.

(resaltado propio). En el numeral 6° arriba transcrito quedó plasmada la posibilidad de que otras normas también pudieran consagrar causales de pérdida de investidura para esta categoría de servidores públicos, por lo que, frente a una situación como la que en

este caso se presenta, necesariamente hay que remitirse a la reglamentación contenida en la Ley 136 de 1994, que en lo referente a dichas causales, en el artículo 55, numeral 2, sí prevé como propiciatoria de la comentada consecuencia jurídica, la violación del régimen de inhabilidades1. La causal de inhabilidad endilgada, prevista en el numeral 3), del artículo 43 de la ley 617 de 2000, exige unos supuestos, claramente esbozados en la ley, como son: 1. tener la calidad de concejal, 2. que celebre contrato con una entidad pública de cualquier nivel, 3. dentro del periodo inhabilitante, 4. en interés propio o de terceros 5. para ser ejecutado dentro del mismo municipio.

C. Material probatorio: - La calidad de concejal que tiene el demandado se encuentra probada a folios 1 a 27 con la constancia de la Organización Electoral de que el demandado fue elegido concejal del municipio de Frontino el 28 de octubre de 2007 para el periodo 2008-2011 y a folio 5 reposa documento de fecha 28 de septiembre de 2009, suscrito por el Presidente del Concejo Municipal y el Secretario de la misma, en el cual consta que el demandado es concejal del citado municipio.

Reposan en el expediente los siguientes contratos, denominados órdenes de servicio, que el concejal demandado suscribió con la administración del municipio de Frontino, para ser ejecutados en el mismo: - El 16 de marzo de 2007, el demandado se comprometió a la inversión de 50 jornales en el mantenimiento o arreglo del camino que de la vereda la Campiña

conduce hasta la vereda Chuscal de Murrí; el valor de la orden fue de $14.457.00 , cada jornal. (folio 109) - El 9 de abril de 2007 se obligó a prestar sus servicios en la mano de obra para la Ampliación y Mantenimiento del acueducto rural del corregimiento de Nutibara, por un valor de $2.280.000.00. (orden de servicios N° 89 a folio 110) - El 21 de abril de 2007 se comprometió a prestar sus servicios en la mano de obra para la rocería de 5 hectáreas en la vía Nutibara – La Blanquita, Sector 1 Sentencia de Sala Plena, 10 de septiembre de 2002, Exp. IJ – 0566, C.P. Dr Gabriel E. Mendoza Martelo. Nutibara Alto de Cuevas, por un valor de $1.600.000.00 (orden de servicios N° 99 a folio 111). - El 2 de mayo del mismo año se obligó para con el mismo municipio de Frontino a prestar sus servicios en la mano de obra para la limpieza de 90 obras de drenaje sobre la vía Nutibara – La Blanquita del municipio de Frontino, por un valor de $2.700.000.00 (orden de servicios N° 128 a folio 112). - El 12 de mayo del mismo año se comprometió a prestar sus servicios en la mano de obra para la limpieza de obras de la Vía Nutibara – Murri del municipio de Frontino, por un valor de $1.500.000.00 (orden de servicios N° 141 a folio 113). - El 16 de junio de 2007 se obliga a una inversión de 28 jornales para el

mantenimiento o arreglo del camino que conduce al Alto del Paso, por un valor de $14.457.00, por cada jornal (folio 114). - El 16 de junio de 2007 se obligó a prestar sus servicios de mano de obra para el mantenimiento del alcantarillado del corregimiento de Nutibara Sector Parque Principal del municipio de Frontino, por un valor de $300.000.00 (orden de servicios N° 182 a folio 115). - El 25 de junio de 2007 se compromete a invertir 60 jornales en el mantenimiento o arreglo del camino de la cañada del Tambo va hasta el alto de los marines de la vereda El Pozo. (folio 116). - A folio 98 se encuentra un oficio de fecha 10 de diciembre de 2009, por medio del cual el Jefe de Bienes y Servicios de la Alcaldía del municipio de Frontino, certifica la suscripción de las siguientes órdenes de servicio con el señor Jacob de Jesús Montoya Ospina: 16 de marzo, las N°s 089, 99, 128, 141, 182 y las del 16 de junio y 25 (sic) de junio sic, todas del 2007. - A folio 97 obra certificado del Alcalde del municipio de Frontino, en el cual se lee que según consta en documentos que reposan en los archivos de la entidad, los contratos 089, 99, 128, 141, 182 y las órdenes de servicios del 16 de marzo, del 16 de junio y del mes de julio (sic) de 2007, respectivamente, fueron celebradas para la prestación de servicios y ejecución de obras en jurisdicción de este

municipio. CASO CONCRETO Las elecciones se celebraron el 28 de octubre de 2007, luego el año inmediatamente anterior a la elección en el cual el concejal se encontraba inhabilitado para contratar con entidad pública comenzó el 28 de octubre de 2006, por lo tanto cuando se suscribieron los citados contratos entre marzo y junio de 2007, el concejal se encontraba dentro del periodo inhabilitante. Acerca de la circunstancia alegada por el concejal demandado, de haber suscrito las órdenes de servicio para colaborar con quienes no tenían los documentos necesarios para contratar y de que no recibió ninguna utilidad, la Sección Quinta en sentencia del 15 de julio de 2004, exp. 3392, C.P. Dra María Nohemí Hernández Pinzón señaló que la utilidad no es elemento esencial del contrato, ni tampoco del contrato estatal, pues la prestación debida no necesariamente se identifica con la utilidad o beneficio económico esperado por alguna de las partes; colorario de lo anterior es el hecho de que precisamente con la celebración las órdenes de servicio que se encuentran en el plenario, el concejal demandado se podía beneficiar frente al electorado y tener cierta influencia local, por la suscripción de los contratos, bien fuera a su favor o, como lo afirmó, por colaboración a favor de terceras personas. Es de tener en cuenta que la norma que infringió el demandado, es taxativa al referirse a la celebración de contratos “en interés propio o de terceros”. Sobre el particular, la sentencia señalada en el párrafo anterior ha dicho que “la causal de inhabilidad estudiada se configura por la celebración de contratos “en interés

propio o de terceros”; pues bien, que el contrato se hubiera celebrado por aquél para sí o para otro, termina siendo indiferente ante la causal de inhabilidad, por la sencilla razón de que la norma cobija las dos situaciones”. En varias oportunidades la Sala ha expresado que las causales de pérdida de investidura se justifican en cuanto tienen la finalidad de proteger la imparcialidad y moralidad de la administración pública y evitar que un candidato a las corporaciones públicas obtenga ventaja frente a los otros. Al haberse demostrado que el concejal demandado del municipio de Frontino, suscribió contratos con esta entidad territorial para ser ejecutados en el mismo municipio, dentro del periodo inhabilitante, la Sala confirmará el fallo apelado que decretó la pérdida de investidura. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : CONFÍRMASE la sentencia del 27 de enero de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual se decretó la pérdida de investidura del concejal del municipio de Frontino –Antioquia, al señor JACOB DE

JESÚS MONTOYA OSPINA.

Se reconoce personería al señor BERNARD BUSTAMENTE CARDONA, como apoderado del demandado, en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 159 del cuaderno N° 1. OFÍCIESE a la Procuraduría General de la Nación con el fin de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 174 de la Ley 734 de 2002.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el Expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día de hoy.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Presidente

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO