CE-05001-23-31-000-2010-00020-01(AC)-2010

CONVOCATORIA A CONCURSO DE MERITOS – Acto administrativo general. Improcedencia de la tutela / CONCURSO DE MERITOS COMISION NACIONAL DE SERVICIO CIVIL – Escogencia de empleo Esta Superioridad observa que la Resolución 0016 de 2009 desarrolla lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 y actualiza la base de cargos ofertada en la Convocatoria 001 de 2005, lo cual, de ninguna forma vulnera los derechos fundamentales del accionante. Sin embargo la afectación de los intereses de la señora MARÍN VALENCIA se configuraría cuando pretende modificar la escogencia del empleo para el cual se inscribió en la convocatoria, y cambiar la aspiración al cargo Profesional Universitario por la de Técnico Área Salud, Código 323, Grado 01, lo cual no es permitido en la etapa del concurso en la cual se encuentra la accionante. Sobre el particular la Convocatoria 001 de 2005 en el Título IV, Artículo 5º, dispone: “En cuanto a la escogencia del empleo especifico: …El aspirante sólo se puede inscribir a un empleo especifico cuyo grupo temático corresponda a la prueba de competencias funcionales asociada para la cual aplicó en la etapa respectiva”, es decir que, después de realizada la segunda prueba por parte de los aspirantes, estos no podrán hacer modificaciones respecto de la escogencia del empleo, ya que esta prueba contiene criterios específicos de evaluación relacionados con el cargo previamente escogido por el aspirante. Con base en lo anterior, la Sala entiende que la inconformidad del reclamante se presenta realmente contra el artículo 5º de la Convocatoria 001 de 2005, la cual es

un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, susceptible de ser controvertido ante la jurisdicción contenciosa administrativa mediante la acción de nulidad, consagrada en el artículo 84 del C.C.A, respecto de la cual la tutela es improcedente, a la luz del numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. El acto que controvierte la accionante, en principio, tiene vocación de permanencia y está amparado por la presunción de legalidad. Para sacarlo del universo jurídico o modificarlo la ley ha previsto la existencia de mecanismos idóneos, que incluyen la posibilidad de pedir la suspensión provisional del mismo, que el juez natural – que no puede ser sustituido por el juez de tutela, debe decretar al admitir la demanda, de encontrarse fundada y probada la razón de esta medida cautelar, que se constituye en una herramienta eficaz para frenar los efectos de un acto administrativo ilegal y supuestamente lesivo de derechos subjetivos. Como quiera, entonces, que la actora cuenta con otro mecanismo de defensa, la acción de tutela se hace improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, el cual establece que existiendo otro medio de defensa judicial no procede poner a consideración del juez de tutela el asunto objeto de controversia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTICULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá D.C. ocho (8) de abril de dos mil diez (2010).

Radicación número: 05001-23-31-000-2010-00020-01(AC)

Actor: JANETH MILENA MARIN VALENCIA

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL FALLO SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia del 02 de febrero de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la presente acción de tutela.

I. ANTECEDENTES La señora JANETH MILENA MARÍN VALENCIA, a nombre propio instauró acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales de petición, al debido proceso, a la igualdad y al trabajo.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: Desde el 1 de agosto de 2005 la señora JANETH MILENA MARÍN VALENCIA se ha desempeñado como funcionaria de la Gobernación de Antioquia; mediante Decreto 2578 del 14 de octubre de 2008 fue nombrada en provisionalidad, en vacante definitiva, en el cargo de Técnico Área de Salud, Código 323, Grado 01 en el Municipio de Santa Rosa de Osos (Antioquia), cargo que ostenta actualmente.

La Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSCen cumplimiento a lo previsto en la Ley 909 de 2004 publicó la Convocatoria 001 de 2005, por medio de la cual convocó al proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos

empleos de carrera administrativa de las entidades y organismos de orden nacional y territorial. Con el fin de ingresar a la carrera administrativa, la accionante se inscribió en la Convocatoria 001 de 2005 de la CNSC para aspirar al cargo de Profesional Universitario, toda vez que el cargo de Técnico Área de Salud, Código 323, Grado 01, no había sido ofertado en la citada Convocatoria. En desarrollo del proceso de selección para el cargo en el que se inscribió, la accionante presentó y superó las pruebas correspondientes a las fases de escogencia: la primera prueba (prueba básica general de preselección), el 14 de agosto de 2007 y la segunda prueba (pruebas específicas), el 14 de diciembre de 2008. La Procuraduría General de la Nación, por medio de la Circular No. 74 del 21 de octubre de 2009, indicó a todas las entidades territoriales su deber de remitir antes del 7 de diciembre de 2009 la información de los cargos que se encontraban en provisionalidad y en encargo por vacancia definitiva, con el objetivo de ser incluidos dentro de la Convocatoria 001 de 2005. Como consecuencia de lo anterior y teniendo en cuenta la información allegada por la Gobernación de Antioquia, la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Resolución 1600 del 28 de diciembre de 2009, incluyó el cargo de Técnico Área de Salud, Código 323, Grado 01 en Oferta Pública de Empleos de Carrera Administrativa (OPEC) contenida en la Convocatoria 001 de 2005.

El 12 de enero de 2010 la accionante ejerció su derecho de petición vía electrónica, para que se le permitiera ser inscrita dentro del proceso de selección para aspirar al cargo Técnico Área de Salud, Código 323, Grado 01, pese a haberse inscrito para el cargo de Profesional Universitario, sin obtener respuesta por parte de la accionada.

B. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. Tutelar los derechos fundamentales constitucionales, al derecho de petición, al derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, al debido proceso y a la igualdad de la señorita JANETH MILENA MARÍN VALENCIA, cédula de ciudadanía 43.875.009 de Envigado,

Antioquia.

2. En consecuencia, ordenar a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, para que en el término improrrogable de 24 horas, proceda a suspender los efectos de la escogencia de empleo para el cargo identificado con el número de empleo 53949, denominación Técnico Área de Salud, Código 323, Grado 01, con sede en Santa Rosa de Osos, Antioquia, hasta que se falle la acción de tutela a favor del tutelante (sic) y quienes se encuentren en casos similares en todo el país.

3. Prevenir a la tutelada para que casos similares al presente se resuelvan de la misma manera y no vuelva a incurrir en la conducta reprochada.

4. Incoar (sic) a la tutelada para que se inicien nuevos procesos de

selección en los que se incluyan los cargos que no pueden ser surtidos mediante la Convocatoria 001 de 2005.” Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto del 19 de enero de 2010 se ordenó notificar a las partes (fls. 28-29).

C. Oposición La Comisión Nacional Del Servicio Civil por intermedio de la Asesora Jurídica manifestó que la presente acción de tutela resulta improcedente, toda vez que dicha entidad actúo de conformidad a los lineamientos legales y constitucionales que rigen esta clase de procesos concursales.

Explicó que la Convocatoria 001 de 2005 se encuentra dividida en dos fases, la primera de ellas consiste en la aplicación de la Prueba Básica General, la cual es de carácter eliminatorio; y la fase II, consistente en la escogencia del empleo específico al cual se aspira, la prueba psicotécnica, con carácter eliminatorio, y la prueba de análisis de antecedentes, con carácter clasificatorio. Señaló que de acuerdo a las reglas que rigen la Convocatoria 001 de 2005,el aspirante sólo se puede inscribir a un empleo especifico, cuyo grupo temático corresponda a la prueba de competencias funcionales asociada, para la cual aplicó en la etapa respectiva, es decir, que después de realizada la segunda prueba por parte de los aspirantes, estos no podrán hacer modificaciones respecto de la escogencia del empleo, ya que esta prueba contiene criterios específicos de evaluación relacionados con el cargo previamente escogido por el aspirante. Adujo también que, todas las decisiones de la CNSC se han dado a conocer al

público a través de la página Web de la CNSC, medio idóneo que desde un principio quedó establecido como la forma de tener conocimiento de los procesos de selección adelantados por esa entidad.

D. Providencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia del 2 de febrero de 2010 negó las pretensiones de la presente acción de tutela, al considerar que la Comisión Nacional del Servicio civil no vulneró los derechos fundamentales de la accionante, ya que la actualización de la base de cargos a ocupar de la Oferta Pública de Empleos de Carrera Administrativa –OPECfue realizada de conformidad con la normatividad que así lo dispuso. De igual forma consideró que esas modificaciones fueron informadas en debida forma a los participantes con el objeto de que éstos se pronunciaran al respecto si lo consideraban pertinente. Manifestó el Tribunal que la modificación realizada por la Resolución 1600 del 28 de diciembre de 2009 al incluir nuevos cargos en la OPEC, se ajustó a las normas establecidas para el desarrollo del proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos los empleos de carrera administrativa de las Entidades y Organismos de los órdenes Nacional y Territorial regidos por la Ley 909 de 2004, pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa.

E. Impugnación La accionante IMPUGNÓ la anterior decisión, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la demanda de tutela y agregó que el Tribunal no se pronunció de manera alguna respecto de su derecho de petición, ya que pese a que la CNSC contestó la solicitud que personalmente presentó el 12 de enero de 2010, la respuesta no llena los requisitos y expectativas que originaron la petición.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción la señora JANETH MILENA MARÍN VALENCIA pretende que se ordene a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL suspender los efectos de la escogencia de empleo para el cargo identificado con el número 53949, denominado Técnico Área Salud, Código 323, Grado 01, hasta tanto se le permita aspirar a este cargo, pese a haberse inscrito en uno diferente y haber superado las pruebas correspondientes a la Fase I y II de la Convocatoria 001 de 2005. Esta Superioridad observa que la Resolución 0016 de 2009 desarrolla lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 y actualiza la base de cargos ofertada en la Convocatoria

001 de 2005, lo cual, de ninguna forma vulnera los derechos fundamentales del accionante. Sin embargo la afectación de los intereses de la señora MARÍN VALENCIA se configuraría cuando pretende modificar la escogencia del empleo para el cual se inscribió en la convocatoria, y cambiar la aspiración al cargo Profesional Universitario por la de Técnico Área Salud, Código 323, Grado 01, lo cual no es permitido en la etapa del concurso en la cual se encuentra la accionante. Sobre el particular la Convocatoria 001 de 2005 en el Título IV, Artículo 5º, dispone: “En cuanto a la escogencia del empleo especifico: …El aspirante sólo se puede inscribir a un empleo especifico cuyo grupo temático corresponda a la prueba de competencias funcionales asociada para la cual aplicó en la etapa respectiva”, es decir que, después de realizada la segunda prueba por parte de los aspirantes, estos no podrán hacer modificaciones respecto de la escogencia del empleo, ya que esta prueba contiene criterios específicos de evaluación relacionados con el cargo previamente escogido por el aspirante. Con base en lo anterior, la Sala entiende que la inconformidad del reclamante se presenta realmente contra el artículo 5º de la Convocatoria 001 de 2005, la cual es un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, susceptible de ser controvertido ante la jurisdicción contenciosa administrativa mediante la acción de nulidad, consagrada en el artículo 84 del C.C.A, respecto de la cual la tutela es improcedente, a la luz del numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

El acto que controvierte la accionante, en principio, tiene vocación de permanencia y está amparado por la presunción de legalidad. Para sacarlo del universo jurídico o modificarlo la ley ha previsto la existencia de mecanismos idóneos, que incluyen la posibilidad de pedir la suspensión provisional del mismo, que el juez natural – que no puede ser sustituido por el juez de tutela, debe decretar al admitir la demanda, de encontrarse fundada y probada la razón de esta medida cautelar, que se constituye en una herramienta eficaz para frenar los efectos de un acto administrativo ilegal y supuestamente lesivo de derechos subjetivos. Como quiera, entonces, que la actora cuenta con otro mecanismo de defensa, la acción de tutela se hace improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, el cual establece que existiendo otro medio de defensa judicial no procede poner a consideración del juez de tutela el asunto objeto de controversia. No obstante, para que esta acción tenga cabida como mecanismo transitorio se debe demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, el cual debe reunir ciertos requisitos que hacen de la tutela la acción procedente. En relación con el perjuicio irremediable, la Corte Constitucional ha dicho que “El análisis de los requisitos que determinan la existencia de un perjuicio irremediable no puede versar exclusivamente sobre los perjuicios obvios que se derivan del problema de fondo. Así, en el caso el perjuicio irremediable no puede ser concebido como la pérdida del trabajo del tutelante en sí mismo, situación que

sucede en todos los casos donde una persona es desvinculada de su trabajo. Por lo tanto la procedencia de la acción de tutela comprende un análisis al margen de los asuntos de fondo. En el caso no se encuentra un perjuicio diferente al normal de todos los casos que se derivan del retiro del servicio. Así, no se encuentra que el mínimo vital del tutelante se encuentre comprometido ni tampoco que exista una situación en que por ejemplo el tutelante sea un padre cabeza de familia que goce de una especial protección constitucional. […]. Por lo tanto, si no existe un efecto adverso adicional al que se deriva del retiro mismo del servicio no se reúnen las condiciones de urgencia que ha exigido la jurisprudencia para que de manera excepcional proceda la acción de tutela como mecanismo transitorio” (sentencia T467 de 2006). La situación de la reclamante no permite advertir la existencia de un perjuicio con las características mencionadas, tampoco que estuviera en una situación que le hiciera merecedora de una especial protección, ni que se afecta su mínimo vital. En consecuencia, se revocará el fallo de primera instancia y, en su lugar, se rechazará por improcedente la acción de tutela instaurada. En mérito de lo expuesto la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. REVÓCASE la decisión impugnada.

2. RECHÁZASE por improcedente la acción instaurada, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

WILLIAM GIRALDO GIRALDO