CE-05001-23-31-000-2010-00022-01(AC)-2010

CONCURSO DE MERITOS COMISION NACIONAL DE SERVICIO CIVILModificación de oferta pública de empleos de carrera / OFERTA PUBLICA DE EMPLEOS DE CARRERA - Acto de trámite. Procedencia de la tutela / OFERTA PUBLICA DE EMPLEOS DE CARRERA - Modificación La Sala entiende que lo que realmente pretende es que se suspendan los efectos de la Resolución 1600 del 28 de diciembre de 2009, que, entre otras cosas, estableció la publicación definitiva de la OPEC de la Convocatoria 001 de 2005, en particular, en relación con el cargo identificado con el No. 53949 (técnico Area Salud, Código 343, Grado 01, con sede en Santa Rosa de Osos, Antioquia). La Sala considera, contrario a lo dicho por el a quo, que la Resolución No. 1600 de 2008, a pesar de tener carácter de general y abstracta, no puede considerarse como un acto administrativo definitivo, que crea, extingue o modifica situaciones jurídicas, ni mucho menos como el acto que pone fin a una actuación administrativa. Por el contrario, es un mero acto de trámite, que, en términos generales, no es susceptible de ser controlado por la jurisdicción contencioso administrativa. Dentro de este contexto, es evidente que el accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial para cuestionar la referida resolución y, por tanto, la acción de tutela emerge como el medio idóneo para lograr de manera ágil y expedita la protección de sus derechos fundamentales. En el presente caso, la actuación de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en lo que tiene que ver con la

publicación definitiva de la OPEC de la Convocatoria 001 de 2005, fue hecha de conformidad con las normas que regulan la materia, pues es evidente que la entidad demandada, de acuerdo con el artículo 3º del Acuerdo 06 de 2006, tenía la facultad de modificar la OPEC hasta un día antes de la fecha de escogencia de empleo específico. Por tal razón, no puede endilgarse a esa entidad violación alguna de los derechos fundamentales del actor por haber incluido en dicha oferta de empleos el cargo que el señor Norberto León Gutiérrez desempeñaba provisionalmente, toda vez que las referidas disposiciones la facultaban para tal efecto.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la procedencia de la tutela cuando no se cuenta con otro medio de defensa judicial: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 20 de octubre de 2008, Rad. AC-00386. MP. Ligia López Díaz

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá D. C., dieciocho (18) de marzo de dos mil diez (2010) Radicación numero: 05001-21-31-000-2010-00022-01(AC)

Actor: NORBERTO LEON GUTIERREZ Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Procede la Sala a resolver la impugnación propuesta por la parte actora contra la sentencia dictada el 29 de enero de 2010 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor

Norberto León Gutiérrez.

ANTECEDENTES

1. La solicitud El señor Norberto León Gutiérrez, en nombre propio, presentó demanda de tutela en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil para que le fueran garantizados sus derechos fundamentales de petición, al trabajo en condiciones dignas y justas, al debido proceso y a la igualdad, demanda en la que planteó las siguientes pretensiones: “1. Tutelar los derechos fundamentales constitucionales al derecho de petición, al derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, al debido proceso, y a la igualdad del señor Norberto León Gutiérrez Lopera, cédula de ciudadanía 70.192.502 de San Pedro de los Milagros, Antioquia.

2. En consecuencia, ordenar a la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, para que en el término improrrogable de 24 horas proceda a suspender los efectos de la escogencia de empleo para el cargo identificado con el número de empleo 53949, denominación Técnico Area Salud, Código 323, Grado 01, con sede en Santa Rosa de Osos, Antioquia, hasta que se falle la acción de tutela a favor del tutelante y quienes se encuentren en caso semejantes en todo el país.

3. Prevenir a la tutelada para que en casos similares al presente se resuelvan de la misma manera y no vuelva a incurrir en la conducta reprochada.

4. Instruir a la tutelada para que se inicien nuevos procesos de selección en los que se incluyan los cargos que no pueden ser surtidos mediante la Convocatoria 001 de 2005.

2. De los hechos

El peticionario sustentó el amparo de tutela en los siguientes hechos, que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia.

1. Que, mediante Decreto 0648 de 2005, fue vinculado por la Gobernación de Antioquia para ejercer el cargo de Técnico -Area de la Salud, en el municipio de Don Matías, empleo que tenía el carácter de temporal.

2. Que, posteriormente, fue nombrado en períodos prorrogables en el municipio

de Santa Rosa de Osos.

3. Que, mediante Decreto 3029 del 18 de diciembre de 2007, fue nombrado en provisionalidad en ese mismo cargo y en ese mismo municipio hasta que se conformara la lista de elegibles, del cual tomó posesión el 20 de diciembre de

2007.

4. Que el cargo de Técnico - Area en Salud - Código 323, Grado 01, sólo fue

creado como cargo de carrera administrativa mediante Decreto Departamental No. 2877 del 12 de diciembre de 2007, esto es, dos años después de que iniciara la convocatoria 001 de 2005.

5. Que, de acuerdo con lo establecido en la Circular conjunta No. 74 del 21 de octubre de 2009, proferida por la Procuraduría General de la Nación y la Comisión Nacional del Servicio Civil, todas las entidades debían enviar antes del 7 de diciembre de 2009 la información de los cargos que se encontraban en provisionalidad y en encargo en vacancia definitiva, informe que incluyó el cargo de Técnico - Area en Salud - Código 323, Grado 01, que fue asignado al grupo de Trabajo - Factores de Riesgo de la Dirección Seccional de Salud

y Protección Social de Antioquia.

6. Que de acuerdo con el Decreto 4500 de 2005, se considera como punto de partida de la Convocatoria el momento en que se cierran las inscripciones, que para el caso concreto tuvo lugar con la Resolución 0171 de 2005, modificada parcialmente por la Resolución 131 de 2008, proferida por la

CNSC.

7. Que la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante la Resolución 1600 del 28 de diciembre de 2009, modificó el cronograma de actividades de la Fase II de la Convocatoria 001 de 2005 y, en consecuencia, varió la OPEC (Oferta

Pública de los Empleos de Carrera), en la cual incluyó el cargo de Técnicode Area en Salud - Código 323, Grado 01.

8. Que esa actuación vulnera sus derechos fundamentales, toda vez que desde que se dio inicio a la Convocatoria 001 de 2005, no fue incluido el empleo que éste ostenta, sino que sólo posteriormente apareció en la lista de empleos a ofertar.

9. A juicio del actor, la Comisión Nacional del Servicio Civil impidió que tuviera pleno conocimiento de la oferta pública de empleos que contenía la Convocatoria 001 de 2005, pues “el desconocimiento de que el cargo que ostenta sería surtido a concurso de méritos”, lo llevó a “no optar por presentarse”, para “en franca lid demostrar su competencia en el cargo”. 10.Considera que el hecho de variar la “OPEC inicialmente enviada por las entidades y actualizada con la información remitida a diciembre 7 de 2009, en cumplimiento de la circular 074 de 2009”, lo pone en situación de desventaja

con las personas que en el momento se encuentran en la segunda fase del concurso y, además, no le permite ser incluido en dicho proceso, lo cual vulnera su derecho a la igualdad. 11.Por último, relata que tiene conocimiento de que un compañero, en iguales condiciones a las suyas, solicitó a la CNSC que se pronuncie al respecto, solicitud que hasta la fecha no ha sido contestada. 3 . Trámite de la solicitud La demanda fue presentada ante el Tribunal Administrativo de Antioquia y, por auto del 19 de enero de 2010, se admitió. Mediante sentencia del 29 de enero de 2010, el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró improcedente la solicitud de tutela formulada por el señor Norberto León Gutiérrez.

4. Argumentos de defensa en primera instancia La Comisión Nacional del Servicio Civil La señora apoderada de la Comisión Nacional del Servicio Civil contestó la demanda y rindió el informe de ley. Se opuso a las pretensiones con fundamento en los siguientes argumentos: - Que en el presente caso la acción de tutela es improcedente, pues la parte actora cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para lograr la inaplicación de la Ley 909 de 2004. - Que la Convocatoria 001 de 2005 estaba divida en dos fases: La primera consistía en la aplicación de la prueba básica general, que tiene carácter eliminatoria y la Fase II prevista para la escogencia de empleo específico y para la aplicación de diversas pruebas, dentro de las cuales se encuentran la de conocimientos específicos con carácter eliminatorio, la prueba psicotécnica con carácter clasificatorio y la prueba de análisis de antecedentes.

• Dijo que el accionante se inscribió en el nivel profesional de la Convocatoria 001 de 2005. - Que fue citado para que presentara la prueba Básica General de Preselección, la cual no aprobó y que, en la medida en que tenía carácter eliminatorio, fue excluido del proceso. - En relación con la supuesta vulneración del derecho de petición, manifestó que en esa entidad no obraba petición alguna suscrita por el señor León Gutiérrez. 5 . Sentencia impugnada La sentencia recurrida, como ya se dijo, declaró improcedente la solicitud de tutela formulada por el señor Norberto León Gutiérrez.

Entre los motivos principales de esa decisión, se encuentran los siguientes:  Que, por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros medios tanto administrativos como judiciales para su defensa, a menos que pretenda evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la tutela procede como mecanismo transitorio.  En el presente caso, el actor pretende cuestionar la legalidad de la Resolución 1600 del 28 de diciembre de 2009, por la cual la CNSC introdujo ajustes y modificaciones al Cronograma de Actividades de la IV Aplicación, Fase II de la Convocatoria 001 de 2005, que, a su juicio, desconoce sus derechos fundamentales.  Que ese es un acto de contenido general y, por tanto, de acuerdo con lo previsto en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, la acción

de tutela resulta improcedente.  De conformidad con la Resolución 0171 de 2005 y el Acuerdo 06 del 28 de noviembre de 2006, la modificación realizada por la Resolución 1600 del 28 de diciembre de 2009 estuvo acorde a derecho, pues la Convocatoria 001 de 2005 podía ser objeto de modificación hasta la escogencia del empleo en la segunda fase o específica, como lo hizo la Comisión Nacional del Servicio Civil.  Que, por tal razón, en el presente caso no se evidencia una vía de hecho que amerite la prosperidad de la acción de tutela como mecanismo transitorio.  Que tampoco está demostrada la existencia de un perjuicio irremediable con las características de urgencia, impostergabilidad e inmediatez, pues el accionante continua sirviendo como empleado de la Dirección de Salud Pública de la Dirección Seccional de Antioquia, según su propia afirmación y percibe su salario mensual que garantiza su subsistencia y la de su familia. 6 . La impugnación La parte actora impugnó la decisión de primera instancia con fundamento en los siguientes argumentos:  Que el a quo pasó por alto que la principal pretensión estaba relacionada con la vulneración del derecho de petición, pues la Comisión Nacional del Servicio Civil no ha contestado las solicitudes que se han realizado sobre la modificación realizada al OPEC.  Argumentó que, a pesar de que han transcurrido más de quince días desde que el señor José Miguel Rojas Rua solicitó la respectiva información, la entidad demandada no se ha manifestado al respecto.  Que, además, se ha vulnerado el artículo 25 de la Constitución Política, pues “se está impidiendo su participación en un concurso de carrera

administrativa, donde se oferta el cargo que ostenta en calidad de PROVISIONAL”.  Que el hecho de que la convocatoria no haya determinado de forma clara los empleos que iban a ser parte de su oferta, constituye una clara vulneración del derecho al trabajo y a la estabilidad laboral.  Que en el presente caso, “lo procedente es tutelar los derechos fundamentales invocados, puesto que someter el conocimiento de este conflicto a la justicia ordinaria laboral, vulneraría aún más los derechos constitucionales del actor, debido a que como lo ha señalado insistentemente la Corte Constitucional, nos encontramos frente a una situación donde se evidencia un perjuicio irremediable y la otra vía judicial ha de ser eficaz para garantizar los derechos vulnerados”.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela La Constitución Política en su artículo 86 consagró una acción judicial especial para facilitar la garantía inmediata de los derechos fundamentales, la cual está dotada de un procedimiento breve y sumario que tiene como rasgos esenciales la subsidiariedad y la residualidad, porque sólo procede si no existe otro mecanismo judicial ordinario de defensa de los derechos que se consideran amenazados o conculcados.

No obstante, esta causal de improcedencia se excepciona, a las voces del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, cuando el reclamo de protección se propuso como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable que será valorado por el juez constitucional según las circunstancias en las que se encuentra el actor a fin de establecer que el medio judicial ordinario no resulta idóneo para evitarlo o remediarlo.

2. Del caso concreto

Esta Corporación anticipa que la sentencia de primera instancia será modificada por las siguientes razones: En el caso sub examine, el señor Norberto León Gutiérrez, como ya se dijo en el acápite anterior, presentó acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, pues, a su juicio, dicha entidad le violó los derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas y justas, al debido proceso, a la igualdad y de petición, debido a la expedición de la Resolución No. 1600 del 28 de diciembre de 2009, que introdujo ajustes y modificaciones al Cronograma de Actividades de la IV Aplicación de la Fase II de la Convocatoria 001 de 2005, en concreto, en lo que tiene que ver con la publicación definitiva de la OPEC - Oferta Pública de Empleos de Carrera. Sobre el particular, la Comisión Nacional del Servicio Civil dijo que el actor cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para lograr la inaplicación de la Ley 909 de 2004, que es lo que realmente pretende con la interposición de la presente tutela. Así mismo, puso de presente que el señor Norberto León participó en la Convocatoria 001 de 2005, pero que no obtuvo el puntaje mínimo requerido para aprobar la Prueba Básica General de Preselección, razón por la cual fue excluido del concurso. De lo expuesto por la parte actora, la Sala entiende que lo que realmente pretende es que se suspendan los efectos de la Resolución 1600 del 28 de diciembre de 2009, que, entre otras cosas, estableció la publicación definitiva de la OPEC de la Convocatoria 001 de 2005, en particular, en relación con el cargo identificado con

el No. 53949 (técnico Area Salud, Código 343, Grado 01, con sede en Santa Rosa de Osos, Antioquia). La Sala considera, contrario a lo dicho por el a quo, que la Resolución No. 1600 de 2008, a pesar de tener carácter de general y abstracta, no puede considerarse como un acto administrativo definitivo, que crea, extingue o modifica situaciones jurídicas, ni mucho menos como el acto que pone fin a una actuación administrativa. Por el contrario, es un mero acto de trámite, que, en términos generales, no es susceptible de ser controlado por la jurisdicción contencioso administrativa. Dentro de este contexto, es evidente que el accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial para cuestionar la referida resolución y, por tanto, la acción de tutela emerge como el medio idóneo para lograr de manera ágil y expedita la protección de sus derechos fundamentales1. En consecuencia, se ocupará de revisar el caso concreto. Para efectos de decidir sobre la supuesta vulneración de los derechos fundamentales invocados por el señor Norberto León Gutiérrez, la Sala se permite traer a colación las disposiciones que regularon la Convocatoria 001 de 2005 y que tienen relación con el punto objeto de controversia. - Mediante Resolución 0171 de 2005, la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó al proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos los empleos de carrera administrativa de las entidades y organismos de los órdenes nacional y territorial, que estuvieran regidos por la Ley 909 de 2004. - De acuerdo con el artículo 2º de la referida norma, la Convocatoria 001 de

2005, tendría dos fases: la Fase I en la que se preveía la Prueba Básica 1 Sobre el tema, entre otras, figura la sentencia del 20 de octubre de 2008, Rad. Ac-00386. M.P. Ligia López Díaz General de Preselección y la Fase II, comprendida por la Aplicación de Pruebas Específicas, la Lista de Elegibles y el Período de Prueba. - El proceso de selección se organizó con base en tres criterios: Tipo de Entidades, Nivel Jerárquico de Empleo y Rango de Requisitos dentro del Nivel Jerárquico de Empleo. - Sólo el aspirante que superaba la Prueba Básica General de Preselección podía continuar a la Fase II del concurso. - En relación con la Fase II de la Convocatoria 001 de 2005, el Acuerdo 06 del 28 de noviembre de 2006 estableció lo siguiente: “ARTICULO 1o. DEFINICION DE LA SEGUNDA FASE O ESPECIFICA. La Segunda Fase o Específica consistirá en la aplicación de las pruebas o instrumentos de selección que permitan evaluar la capacidad e idoneidad de los aspirantes y establecer una clasificación de los mismos, respecto de las competencias requeridas para desempeñar con eficiencia las funciones y responsabilidades de un empleo que haga parte de la Oferta de Empleos Públicos de Carrera, OPEC.” - De acuerdo con el artículo 4º del Acuerdo 06 de 20062, los aspirantes que aprobaran la Fase I, antes de realizar las Pruebas Específicas de la Segunda Fase, debían escoger de la OPEC, el empleo para el cual querían

concursar. - Sobre la conformación de la Oferta Pública de Empleos - OPEC, el artículo 3º del Acuerdo 06 de 2006 previó:

“ARTICULO 3o. CONFORMACION DE LA OFERTA

PUBLICA DE EMPLEOS, OPEC. La Oferta Pública de Empleos de Carrera, OPEC, contendrá la identificación de los empleos a ser provistos en este proceso de selección. Incluirá la denominación, código, grado de los empleos, funciones, asignación básica, requisitos y competencias requeridos, número de empleos a proveer, ubicación y si admite o no equivalencias. 2 “ARTICULO 4o. ESCOGENCIA DEL EMPLEO ESPECIFICO. Con anterioridad a la aplicación de las Pruebas de la Segunda Fase o Específica, la Comisión Nacional del Servicio Civil fijará las fechas para que los aspirantes de que trata el artículo 20 del presente Acuerdo, escojan de la Oferta Pública de Empleos de Carrera, OPEC, el empleo específico para el cual deseen concursar. Para lo anterior la Comisión Nacional del Servicio Civil dispondrá de un Aplicativo Web”. PARAGRAFO. La Oferta Pública de Empleos, OPEC, podrá ser modificada hasta un día antes de la fecha de escogencia del empleo específico, salvo que de la misma sea necesario retirar empleos para ser provistos por orden o decisión judicial”. (Negrilla y subrayado fuera de texto). Las anteriores precisiones permiten concluir, como bien lo hizo el a quo, que en el presente caso, la actuación de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en lo que tiene que ver con la publicación definitiva de la OPEC de la Convocatoria 001 de

2005, fue hecha de conformidad con las normas que regulan la materia, pues es evidente que la entidad demandada, de acuerdo con el artículo 3º del Acuerdo 06 de 2006, tenía la facultad de modificar la OPEC hasta un día antes de la fecha de escogencia de empleo específico. Por tal razón, no puede endilgarse a esa entidad violación alguna de los derechos fundamentales del actor por haber incluido en dicha oferta de empleos el cargo que el señor Norberto León Gutiérrez desempeñaba provisionalmente, toda vez que las referidas disposiciones la facultaban para tal efecto. Con mayor razón puede afirmarse que no existe la vulneración alegada por la parte actora si se tiene en cuenta que el señor Norberto León Gutiérrez, de acuerdo con la certificación que obra a folio 36 del expediente, no obtuvo el puntaje mínimo requerido en la Prueba Básica General de Preselección para continuar a la Fase II del concurso y, por tanto, no tuvo siquiera la posibilidad de escoger el empleo específico al cual aspirar. Sobre el particular, la Sala reitera que el derecho de acceso a los cargos y funciones públicas debe ser ejercido por los particulares y acatado por las autoridades dentro de los límites que las leyes señalen, uno de los cuales es el del cumplimiento de los requisitos que sean necesarios para cada cargo, según su naturaleza, lo que no constituye un límite arbitrario o irrazonable, sino que, por el contrario, es una garantía para la sociedad, pues con esos requisitos se busca garantizar la idoneidad de aquellas personas que serán nombradas en los empleos respectivos.

Por otra parte, no hay evidencia de que se haya violado el derecho de petición del actor. De los hechos y argumentos expuestos en la demanda y en la impugnación, la Sala constata que, en efecto, lo que busca la parte actora es que se tutele el derecho de petición, derecho que no se le vulneró al señor León Gutiérrez sino al parecer al señor José Miguel Rojas Rúa, que no es parte en este proceso de tutela. En este sentido, es claro que el actor en realidad pretende que dicho derecho se ampare, pero respecto de la citada persona. Pero se verifica que el señor León Gutiérrez no actúa en representación del señor Rojas Rúa, sino en nombre propio y, por tanto, no está legitimado para invocar protección en favor de terceros, sino únicamente respecto de los derechos de los cuales es titular. De acuerdo con lo anterior, como se anticipó, se modificará la sentencia del 29 de enero de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Antioquia en el sentido de negar la tutela interpuesta por el señor Norberto León Gutiérrez. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO. MODIFICAR la sentencia del 29 de enero de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en el sentido de negar la tutela interpuesta por el señor Norberto León Gutiérrez. SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente al de ejecutoria de esta providencia.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

MAURICIO TORRES CUERVO SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente (Aclara Voto)

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON FILEMON JIMENEZ OCHOA