CE-05001-23-31-000-2010-00023-01(AC)-2010

CONCURSO DE MERITOS DE DOCENTES – Improcedencia de la tutela para recalificación de pruebas / PRUEBAS DE CONCURSO DE MERITOS DE DOCENTE – Medios de defensa Según las pruebas allegadas al proceso el accionante pretende que la entidad demandada recalifique la prueba de Aptitudes y Competencias Básicas realizada dentro del Concurso de Méritos para nombrar Docentes y Directivos Docentes en Antioquia y que tiene el carácter de eliminatoria y clasificatoria, aludiendo que el resultado no atendió los parámetros establecidos para ello. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, si el accionante tiene otro medio judicial para la defensa de sus derechos no cabe la acción de tutela, salvo que se esté ante la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable.En este caso el actor tuvo a su alcance el término dispuesto en la Convocatoria para presentar las reclamaciones que estimara pertinentes contra los resultados de las pruebas de aptitudes y competencias y psicotécnica a través de la página web del ICFES. Además de lo anterior, cuenta con otro medio de defensa judicial como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para lograr la nulidad del acto que publicó los resultados de las pruebas y del que resolvió las reclamaciones presentadas fechado el 8 de septiembre de 2009 y, como medida provisional, solicitar la suspensión del mismo.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la improcedencia de la tutela si existe otro medio de defensa judicial: Corte Constitucional, sentencias SU636 de 31 de julio de 2003 y T-899 de 16 de septiembre de 2004.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D. C, abril ocho (8) de marzo de dos mil diez (2010).

Radicación número: 05001-23-31-000-2010-00023-01(AC)

Actor: LUIS EDUARDO CORDOBA PALACIOS

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA EDUCACION SUPERIOR - ICFES Decide la Sala la impugnación presentada por la entidad demandada contra la sentencia de 28 de enero de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que tuteló el derecho fundamental al debido proceso del señor LUIS

EDUARDO CORDOBA PALACIOS.

EL ESCRITO DE TUTELA LUIS EDUARDO CORDOBA PALACIOS, interpuso acción de tutela contra el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES, por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y trabajo. Como consecuencia solicitó ordenarle a la entidad demandada que recalifique la prueba de aptitudes aplicando los parámetros establecidos en la Convocatoria dándole a cada pregunta un valor específico para respetar el debido proceso administrativo y aplique el principio de favorabilidad en el sentido de dar un valor favorable a las dos preguntas anuladas por culpa del error cometido por la entidad de no poner la opción de respuesta acertada. Sustentó las pretensiones en los siguientes hechos: El actor se inscribió en la Convocatoria No. 057 de 2009 para seleccionar

Docentes y Directivos Docentes en el ente territorial de Antioquia. El 5 de julio de 2009 presentó las pruebas de aptitudes y competencias básicas y la psicotécnica que realizó el ICFES. El 21 de agosto de este año el ICFES publicó los resultados de las pruebas otorgándole al tutelante un puntaje de 58.10 puntos en la prueba de competencias básicas, y 58.05 en la psicotécnica. El artículo 19 del Acuerdo 029 de 2009 establece que la única prueba eliminatoria es la de aptitudes y competencias básicas que se supera con 60 puntos. La calificación debía ser ponderada y se expresaría numéricamente con una parte entera y dos decimales, que no aparecen en el informe de resultados de los concursantes. Los resultados publicados no concuerdan con la forma determinada para la calificación de cada una de las pruebas según la cual serían 40 preguntas de competencias básicas, 30 de aptitud verbal y 30 de aptitud numérica, menos dos que fueron anuladas en ésta última prueba. Al anular el ICFES las preguntas 39 y 47 de la prueba de aptitud numérica violó el debido proceso de los concursantes, máxime si se tiene en cuenta que sólo eran 30 preguntas. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Antioquia tuteló el derecho fundamental al debido proceso (fls.77 a 84). Consideró que en la acción de tutela la carga de la prueba corresponde a la parte actora por estar obligada a sustentar sus afirmaciones, sin embargo en este caso especial es el ICFES quien tiene la información técnica imprescindible para resolver el problema planteado, razón por la cual solicitó a

esa entidad allegara la documentación y resolviera los interrogantes que se presentaron antes de la decisión, pero lo no hizo. Razón por la cual de conformidad con los artículos 19 y 20 del Decreto 2591 de 1991 (informes y presunción de veracidad, respectivamente), dispuso dar por ciertos los hechos de la demanda. Sostuvo que de acuerdo con las consideraciones expuestas por la Sección Quinta1 del Consejo de Estado en sentencia de 10 de diciembre de 2009, se determinó que el porcentaje de 6.66 que corresponde a la sumatoria de las dos preguntas anuladas en la prueba de aptitud numérica, no fue distribuido en las demás preguntas calificadas; por lo tanto el puntaje o calificación publicado por el ICFES en la prueba de aptitud numérica del actor, se incrementará hasta en 6.666 porcentaje de las dos preguntas anuladas, siempre y cuando el resultado obtenido no supere los 60.00 con los cuales se aprueba el item de aptitud numérica de conformidad con la Convocatoria del Concurso. Es decir, que en cualquier evento la calificación más favorable no excederá del puntaje máximo aprobatorio que es de 60.00. Por lo anterior, recalificó el puntaje de aptitud numérica de 54.23 a 60.00, que consideró el A-quo como única calificación válida, por lo que el ICFES para todos los efectos legales tendrá en cuenta la nueva calificación y además deberá 1 Exp. No. 01270-01 M.P., Dr. Mauricio Torres Cuervo. recalificar el resultado total de la prueba de aptitudes y competencias básicas, con las consecuencias previstas en la Convocatoria del Concurso. En cuanto al derecho al trabajo, no se vulneró porque el tutelante sólo tiene una

expectativa de obtener un empleo al cual accederá sólo cuando supere las pruebas del Concurso, haga parte de la lista de elegibles y sea debidamente nombrado. LA IMPUGNACION La apoderada de la entidad demandada impugnó el anterior proveído (fls. 113 a 123). Sostuvo que el Magistrado Ponente de la presente acción carece de competencia para dejar sin efectos una decisión revestida de presunción de legalidad y menos cuestionar en sede de tutela su contenido, especialmente en la valoración probatoria efectuada, ya que el ICFES cuenta con la autonomía administrativa y facultades legales que le permiten adoptar ese tipo de determinaciones. Argumentó que el Legislador atribuyó a la Comisión Nacional del Servicio Civil la facultad de administrar esta clase de procesos de selección, quien a través de las Convocatorias establece las reglas del proceso las cuales están sujetas al marco definido en la Ley; en tanto que la participación del ICFES es desarrollar la fundamentación teórica, diseñar, elaborar y aplicar instrumentos de evaluación para el ingreso al respectivo Concurso, además de facilitar los procesos de inscripción, registro y citación de los aspirantes. No obstante, en esta clase de Concursos se encuentra supeditado a observar los lineamientos legales establecidos por el Gobierno Nacional a través de los reglamentos correspondientes así como a las instrucciones que previamente le imparta la CNSC, quien establece las reglas del Concurso. Consideró que no basta con afirmar en la demanda de tutela que se vulneró el debido proceso al actor, sino que además compete a éste demostrar en qué consistió la violación, en qué etapa del Concurso se produjo y cómo se afectaron

los derechos alegados; máxime que en el proceso que se analiza intervienen dos entidades, cada una de ellas con competencias específicamente atribuidas por la Ley. Adujo que el Juez de Tutela realizó un ligero análisis probatorio y normativo sobre el tema, cuya decisión es contraria a derecho y el alcance resulta temerario. Para resolver, se CONSIDERA Problema Jurídico Consiste en determinar si la entidad accionada, al calificar las pruebas de aptitudes hechas en el Concurso para nombrar Docentes y Directivos Docentes en Antioquia, violó los derechos fundamentales al debido proceso y trabajo del actor, al no fijar en forma específica el valor asignado a cada una de las respuestas acertadas. De lo probado en el proceso.- A folio 1 del expediente obra el informe de resultados del Concurso de Méritos de Docentes y Directivos Docentes realizado por Convocatoria No. 056-122, en el que aparece el puntaje obtenido por el accionante en las pruebas de aptitudes y competencias básicas y la prueba psicotécnica así:

PUNTAJE

PRUEBA

APTITUD

PRUEBA DE NUMERICA 54.23

APTITUDES Y APTITUD COMPETENCIAS VERBAL 62.58 58.10

BÁSICAS COMPETENCIAS

BASICAS 57.65

PRUEBA

PSICOTÉCNICA 58.05

A través de Acuerdo No. 029 de 25 de marzo de 2009, la Comisión Nacional del Servicio Civil, convocó a Concurso Abierto de Méritos para proveer cargos vacantes de Docentes y Directivos Docentes de las instituciones educativas oficiales del Departamento de Antioquia. En dicho acto determinó que la selección

se realizaría mediante pruebas de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas diseñadas, construidas y aplicadas por el ICFES, análisis de antecedentes y entrevista (fls. 36 a 48). La calificación mínima establecida para superar cada una de las pruebas de aptitudes y competencias básicas, y psicotécnica, y por ende ser admitido a la valoración de antecedentes y entrevista, es de 60 puntos para cargos Docentes y 70 para cargos Directivos Docentes (fl.43). En el artículo 19 determinó el carácter y la ponderación de las pruebas que se aplicarán en el proceso así (fl.43): Valor en el Concurso Prueba Carácter Calificació Para Para Responsabl n docentes directivos e aprobatoria docentes Aptitude Eliminatori 60/100 para 55% 45% ICFES s y a y docentes y compete clasificatori 70/100 para ncias a directivos docentes Psicotéc Clasificator NA 10% 10% ICFES nica ia Antecede Clasificator NA 20% 30% CNSC o ntes ia delegado Entrevist Clasificator NA 15% 15% CNSC o a ia delegado El Acuerdo estableció que el resultado de las pruebas se expresaría en una calificación numérica en escala de cero a cien puntos (artículo 21) reiterando en el artículo 23 que la calificación sería debidamente ponderada por la participación de cada prueba en el valor total del Concurso en forma numérica con una parte entera y dos decimales (fl.44). A través de Comunicado proferido por el ICFES el 8 de septiembre de 2009, se dio respuesta conjunta a las reclamaciones presentadas con el fin de que se

explicara la forma como se calificó la prueba de aptitudes y competencias básicas, en el siguiente sentido (fls 21 a 25): “(…) la prueba de Aptitudes y Competencias Básicas estaba conformada por un componente de aptitud numérica, con 30 preguntas, un componente de aptitud verbal, con 30 preguntas y un componente de competencias básicas, con 40 preguntas. Se le asignó al puntaje de competencias básicas, un valor del 40%. El puntaje total de la prueba de Aptitudes y Competencias Básicas es el resultado ponderado los tres (sic) componentes mencionados.”. (…) El procedimiento adoptado para la evaluación de las respuestas es un procedimiento eminentemente técnico, en el que una máquina realiza la lectura óptica de las hojas de respuesta y posteriormente, mediante un proceso sistematizado, se aplican las fórmulas para obtener el puntaje. Este procedimiento garantiza la objetividad de la calificación, sin que exista margen de error. Estos factores difícilmente podrían garantizarse de efectuarse ésta manualmente, como lo sugieren algunos de los reclamantes.”. Contestación de la acción.- La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES, solicitó negar la tutela por no existir vulneración de derechos fundamentales (fl.91). Luego de citar las normas que gobiernan el Concurso y las que le atribuyen la competencia al ICFES para realizar las pruebas sostuvo que la condición de participante en un proceso de selección no otorga el derecho para acceder a los cargos públicos vacantes; ello ocurre sólo cuando se superan todas las etapas del Concurso y se entra a conformar la lista de elegibles.

En el escrito de tutela se alega la violación del derecho al debido proceso pero no se explica como operó la posible vulneración y tampoco indica en qué etapa específica del Concurso ocurrió, es decir, que no demostró su afirmación. El ICFES observó rigurosamente el procedimiento legalmente establecido en lo que se refiere a sus funciones y competencias y cumplió con las indicaciones que al respecto le impartió la Comisión Nacional del Servicio Civil. Análisis de la Sala.- Según las pruebas allegadas al proceso el accionante pretende que la entidad demandada recalifique la prueba de Aptitudes y Competencias Básicas realizada dentro del Concurso de Méritos para nombrar Docentes y Directivos Docentes en Antioquia y que tiene el carácter de eliminatoria y clasificatoria, aludiendo que el resultado no atendió los parámetros establecidos para ello. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, si el accionante tiene otro medio judicial para la defensa de sus derechos no cabe la acción de tutela, salvo que se esté ante la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable2. El carácter subsidiario de la acción de tutela está sustentado en la posibilidad que ofrece el ordenamiento jurídico de proteger los derechos constitucionales fundamentales, a través de medios de defensa judicial diferentes a la acción de tutela. En este caso el actor tuvo a su alcance el término dispuesto en la Convocatoria para presentar las reclamaciones que estimara pertinentes contra los resultados de las pruebas de aptitudes y competencias y psicotécnica a través de la página web del ICFES (fl. 44). Además de lo anterior, cuenta con otro medio de defensa judicial como lo es la

acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para lograr la nulidad del acto que publicó los resultados de las pruebas y del que resolvió las reclamaciones presentadas fechado el 8 de septiembre de 2009 y, como medida provisional, solicitar la suspensión del mismo. De otro lado, con relación con la violación del derecho al debido proceso observa la Sala que el ICFES informó la forma en que sería calificada la prueba de aptitudes y competencias básicas, el porcentaje que tendría cada una de las secciones en que la dividió y el número de preguntas que las conformaban y 2 Corte Constitucional, sentencias SU636 de 31 de julio de 2003 y T-899 de 16 de septiembre de 2004. explicó que el procedimiento adoptado para la calificación fue técnico para evitar margen de error (fl.43 y 44). Igualmente informó que el material del examen (cuadernillo y hojas de respuestas) es confidencial y de uso exclusivo de los concursantes mientras transcurre la prueba tal como lo dispone la Ley 1324 de 2009; y que una vez comprobada la formulación errónea de alguna pregunta la misma sería eliminada y en consecuencia excluida del proceso de calificación. Respecto del derecho al trabajo dirá la Sala que tampoco fue probada su vulneración pues la presentación al Concurso de méritos constituye una mera expectativa que sólo puede concretarse al finalizar el mismo. Como de las probanzas que obran en el informativo no se evidencia la vulneración de ningún derecho fundamental ni la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable la acción pese a la existencia de un mecanismo de

defensa judicial, el fallo impugnado debe ser revocado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, FALLA REVÓCASE el proveído de 28 de enero de 2010 proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia que tuteló el derecho fundamental al debido proceso del señor LUIS EDUARDO CORDOBA PALACIOS contra el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior - ICFES. En su lugar se dispone: NIÉGANSE por las razones aquí expuestas las pretensiones de la presente acción de tutela. Cópiese, notifíquese, remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La presente providencia fue discutida y aprobada en Sala de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE