CE-05001-23-31-000-2010-00040-01(AC)-2010

ACTO DE TRAMITE – Procedencia excepcional de la tutela si se viola el debido proceso o se incurre en vía de hecho El Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia de primera instancia, dictada el 3 de febrero de 2010, negó las pretensiones de la presente acción de tutela argumentando que los accionantes cuentan con otros mecanismos de defensa judicial, toda vez que el acto administrativo que se pretende sea anulado por medio de esta vía, constituye un acto de trámite que decidió, de manera provisional, un asunto propio del proceso disciplinario, y de conformidad con reiterada jurisprudencia, la decisión que debe ser objeto de impugnación a través de los medios de defensa judicial consagrados en el ordenamiento jurídico, es aquella que finiquita la actuación impugnada, es decir, el fallo proferido por el funcionario que tramita el proceso disciplinario, el cual se traduciría en un acto administrativo definitivo, susceptible de ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Esta superioridad observa que, tal como lo dijo el Tribunal, las actuaciones y decisiones atacadas por los actores son actos de trámite, los cuales, por su naturaleza, no son susceptibles de control jurisdiccional, toda vez que es necesario que se produzca la decisión final del proceso, para poder plantear la invalidez del mismo por haberse presentado anomalías en los actos de trámite, que implicaron la ilegalidad del aludido proceso. La Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela contra actos de trámite sólo procede con

carácter excepcional cuando el Estado ha actuado con prescindencia de todo referente legal y ha incurrido en una vía de hecho que impide al afectado contar con las garantías mínimas del debido proceso administrativo. Así, “la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos de trámite” sólo es posible cuando el respectivo acto tiene la potencialidad de definir una situación especial y sustancial dentro de la actuación y ha “sido fruto de una actuación abiertamente irrazonable o desproporcionada por parte del funcionario, con lo cual vulnera las garantías establecidas en la Constitución”, lo cual debe ser demostrado por el accionante, quien en este caso tiene la carga de la prueba. En lo pertinente al auto dictado el 7 de enero de 2010, por medio del cual se suspendió provisionalmente al patrullero Álvaro Andrés Andrade Granados, se observa que aunque es un acto de trámite capaz, en especiales circunstancias, de vulnerar o amenazar los derechos fundamentales del accionante, éste se encuentra debidamente motivado, y el actor no logró demostrar en la demanda de tutela que esa suspensión le produjo la afectación real de sus garantías mínimas fundamentales. Es más ni siquiera lo alegó. De otra parte, tampoco se logró demostrar, fehacientemente, que el accionado incurrió en irregularidades constitutivas de vías de hecho violatorias de derechos fundamentales.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la procedencia de la tutela frente a actos de trámite: Corte Constitucional, sentencia T-961 de 2004, MP. Clara Inés Vargas

Hernández

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá D.C. ocho (8) de abril de dos mil diez (2010).

Radicación número: 05001-23-31-000-2010-00040-01(AC)

Actor: WILDER VASQUEZ GARCIA Y OTRO

Demandado: POLICIA NACIONAL – INSPECCION DELEGADA REGIONAL

SEIS, SEDE BELLO-ANTIOQUIA FALLO SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia del 03 de febrero de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó la presente acción de tutela.

I. ANTECEDENTES Los señores WILDER VÁSQUEZ GARCÍA y ÁLVARO ANDRÉS ANDRADE GRANADOS, por medio de apoderado judicial, instauraron acción de tutela contra la Inspección General – Inspección Delegada Regional Seis de la Policía Nacional – Sede Bello (Antioquia), por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: El 13 de octubre de 2009 la señora LUISA MARÍA QUINTERO JARAMILLO compareció ante la Inspección Delegada Regional Seis del Municipio de Bello

(Antioquia) con el fin de formular denuncia en contra de algunos funcionarios de la policía, pertenecientes a la Estación de Policía de “La Candelaria”, entre los cuales mencionó al “Agente Tolosa, Sargento Flórez, Cabo Monsalve, los patrulleros

Jaimes, Colombia, Arango, Trujillo y Flórez”. La denunciante afirmó que los citados recibían dinero a cambio de permitir la venta de estupefacientes en determinados lugares del centro de Medellín. Toda vez que la señora QUINTERO JARAMILLO no suministró la información completa de los denunciados, en auto de “Apertura de Indagación Preliminar contra Personas por Establecer”, dictado por las autoridades policiales, se ordenó practicar reconocimiento fotográfico en presencia de un representante del Ministerio Público, el cual se llevó a cabo el 27 de octubre de 2009. Como resultado de dicho reconocimiento, mediante auto del 28 de octubre de 2009 se ordenó la vinculación a la indagación preliminar de los accionantes. Por medio de escrito del 01 de diciembre de 2009 los vinculados al proceso solicitaron la nulidad de todo lo actuado, argumentando que se presentaron problemas de individualización de los indiciados, y que la diligencia de reconocimiento fotográfico no se llevó a cabo conforme lo consagra el artículo 252 de la Ley 906 de 2004, toda vez que ésta debe ser practicada por la Policía Judicial, y no por Inspectores de la Policía Nacional. Tal petición fue negada mediante providencia del 2 de diciembre de 2009. En oportunidad para hacerlo, los accionantes interpusieron recurso de reposición, el cual fue resuelto desfavorablemente, al considerar que los funcionarios de la Inspección Delegada Regional Seis del Municipio de Bello (Antioquia) cuentan con atribuciones de Policía Judicial de acuerdo a lo normado en el artículo 148 del Código Único Disciplinario, y que por tal razón pueden practicar la prueba del

reconocimiento fotográfico. El 6 de enero de 2010 el Inspector Delegado Regional Seis dispuso vincular a la investigación disciplinaria a los aquí accionantes, y el 7 de enero de 2010 suspendió provisionalmente al patrullero Álvaro Andrés Andrade Granados.

B. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “2. Tutelar el derecho fundamental al debido proceso, artículo 29 de la Constitución Política, de mis protegidos SUBTENIENTE WILDER VÁSQUEZ GARCÍA Y PATRULLERO ÁLVARO ANDRÉS ANDRADE GRANADOS, los cuales les fueron vulnerados por la INSPECCIÓN DELEGADA REGIONAL SEIS DE LA POLICÍA NACIONAL SEDE BELLO, ANTIOQUIA, cuyo inspector delegado es el TENIENTE CORONEL WILFREDO OMAR PÉREZ CHAMORRO, por irregularidad sustancial en el procedimiento de reconocimiento fotográfico.

3. Declarar la nulidad del proceso de reconocimiento fotográfico retrotrayendo las cosas hasta antes del momento u oportunidad en la que se produjo la circunstancia que afectó la validez de lo actuado, es decir hasta el día 22 de octubre de 2009 donde se resolvió dictar apertura de INDAGACIÓN PRELIMINAR EN

CONTRA DE PERSONAL POR ESTABLECER.

4. Que como consecuencia de lo anterior se declaren nulos todos aquellos actos administrativos y demás actuaciones que se desencadenaron y tuvieron como fundamento el irregular reconocimiento fotográfico, incluido EL AUTO DE APERTURA DE INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA realizado el día 06 de enero de

2010, en el cual se vinculó a mis a mis prohijados Subteniente Wilder Vásquez García y Patrullero Álvaro Andrés Andrade Granados.

5. Ordenar al INSPECTOR DELEGADO DE LA REGIONAL SEIS

DE LA POLICÍA NACIONAL SEDE BELLO, ANTIOQUIA, TENIENTE CORONEL WILFREDO OMAR PÉREZ CHAMORRO, abstenerse de realizar nuevamente para con mis protegidos SUBTENIENTE WILDER VÁSQUEZ GARCÍA Y PATRULLERO ÁLVARO ANDRÉS ANDRADE GRANADOS la diligencia de reconocimiento fotográfico, por violación al derecho fundamental al debido proceso y a la norma legal que preceptuaba el modo correcto de realizarlo.” Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto del 25 de enero de 2010 se ordenó notificar a las partes (fls. 189-191).

C. Oposición El Inspector Delegado Regional Seis de la Policía Nacional Sede Bello, Antioquia, Teniente Coronel Wilfredo Omar Pérez Chamorro, solicitó la improcedencia de la presente acción de tutela, toda vez que no existe por parte de esta entidad vulneración alguna de los derechos fundamentales de los accionantes.

Manifestó que esa institución, una vez terminada la etapa probatoria, procedió a la respectiva valoración de los hechos establecidos y vinculó al proceso al personal que consideró implicado, para que conocieran la sindicación e hicieran uso de los derechos procesales que contempla la ley 734 de 2002 en sus artículos 17, 90, 91 y 92, en aras de garantizar la defensa, el debido proceso y la contradicción.

Adujo que el reconocimiento fotográfico se practicó de conformidad con el artículo 130 de la Ley 734 de 2002. Finalmente agregó que con el fin de hacer efectivas las garantías constitucionales, mediante auto del 2 de diciembre de 2009 se dispuso la realización del reconocimiento en fila de personas, diligencia que aún no se ha podido llevar a cabo, ya que la denunciante se encuentra en el programa de protección de víctimas y testigos que lidera la Fiscalía General de la Nación.

D. Providencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia del 3 de febrero de 2010 negó las pretensiones de la presente acción de tutela, al considerar que los accionantes cuentan con otros medios de defensa judicial, toda vez que el acto administrativo que se pretende que sea anulado por medio de esta vía especial, constituye un acto de trámite por medio del cual se decidió, de manera provisional, un asunto propio del proceso disciplinario, que no impide la continuidad de la actuación administrativa llevada a cabo por la parte accionada, y que carece de fuerza suficiente para crear, modificar ó extinguir en forma definitiva la situación jurídica en la que se encuentra el señor ANDRADE GRANADOS. Señaló que la decisión que debe ser objeto de impugnación a través de los medios de defensa judicial consagrados en el ordenamiento jurídico, es aquella que finiquita la actuación impugnada, que para el caso sería el fallo proferido por el funcionario que en la actualidad tramita el proceso disciplinario, el cual se traduciría en un acto administrativo definitivo que puede ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso mediante el ejercicio de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho. Respecto del patrullero Álvaro Andrés Andrade Granados, el Tribunal consideró que el auto que ordenó la medida de suspensión provisional fue motivado, ya que el funcionario policial adoptó esta medida porque estimó que se evidenciaban elementos de juicio que permitían establecer que la permanencia en el cargo del suspendido permitiría la continuidad de la falta.

E. Impugnación Los accionantes IMPUGNARON la anterior decisión, para lo cual reiteraron los argumentos expuestos en el escrito de la demanda de tutela y agregaron que con la presente acción se está controvirtiendo un acto definitivo, cual es el que resolvió el incidente de nulidad promovido por los accionantes.

Indicaron que la violación al derecho fundamental que se predica, no emerge de la suspensión provisional como tal, sino de la irregular práctica del reconocimiento fotográfico, que sirvió de base al auto que dispuso la suspensión.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción los señores WILDER VÁSQUEZ GARCÍA y ÁLVARO ANDRÉS ANDRADE GRANADOS pretenden que se declare la nulidad de la actuación disciplinaria, desde el momento en que se practicó el reconocimiento fotográfico hasta cuando se dictó por parte del Inspector Delegado de la Regional Seis de la Policía Nacional Sede Bello, Antioquia, Teniente Coronel WILFREDO OMAR PÉREZ CHAMORRO, el auto de apertura de investigación disciplinaria del 06 de enero de 2010, por el cual se les vinculó formalmente al proceso. Del contenido de la demanda de tutela y particularmente de la pretensión formulada se desprende que los actores estiman que la Policía NacionalInspección Delegada Regional Seis del Municipio de Bello (Antioquia) al realizar el reconocimiento fotográfico con base en el cual dictó el auto de Apertura de Investigación Disciplinaria para vincularlos al proceso disciplinario, vulneró su derecho fundamental al debido proceso, y por esta razón buscan que se anule la actuación disciplinaria. El Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia de primera instancia, dictada el 3 de febrero de 2010, negó las pretensiones de la presente acción de tutela argumentando que los accionantes cuentan con otros mecanismos de defensa judicial, toda vez que el acto administrativo que se pretende sea anulado por

medio de esta vía, constituye un acto de trámite que decidió, de manera provisional, un asunto propio del proceso disciplinario, y de conformidad con reiterada jurisprudencia, la decisión que debe ser objeto de impugnación a través de los medios de defensa judicial consagrados en el ordenamiento jurídico, es aquella que finiquita la actuación impugnada, es decir, el fallo proferido por el funcionario que tramita el proceso disciplinario, el cual se traduciría en un acto administrativo definitivo, susceptible de ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Esta superioridad observa que, tal como lo dijo el Tribunal, las actuaciones y decisiones atacadas por los actores son actos de trámite, los cuales, por su naturaleza, no son susceptibles de control jurisdiccional, toda vez que es necesario que se produzca la decisión final del proceso, para poder plantear la invalidez del mismo por haberse presentado anomalías en los actos de trámite, que implicaron la ilegalidad del aludido proceso. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia de T-123 de 2007, manifestó: “Los actos de trámite configuran elementos imprescindibles de las actuaciones administrativas, ya que permiten avanzar en las diferentes etapas que deben surtirse para llegar a una decisión definitiva por parte de la Administración. No obstante, en la medida en que per se no son actos llamados a definir situaciones jurídicas subjetivas de sus destinatarios y que la Administración requiere actuar con eficiencia y celeridad en el cumplimiento de sus funciones -directamente relacionadas con la satisfacción del interés

general (art. 209 C.P)-, el legislador ha optado porque tales actos preparatorios o de trámite no sean susceptibles, por regla general, de recursos en vía gubernativa (art.49 C.C.A) ni de acciones judiciales autónomas, de forma que su control solamente sea viable a través de la discusión del acto definitivo que concreta la voluntad administrativa, bien sea a través de los recursos procedentes contra él o bien como causal de anulación ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo (art. 84 C.C.A).”. Asimismo la Corte ha señalado que la acción de tutela contra actos de trámite sólo procede con carácter excepcional cuando el Estado ha actuado con prescindencia de todo referente legal y ha incurrido en una vía de hecho que impide al afectado contar con las garantías mínimas del debido proceso administrativo. Así, “la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos de trámite” sólo es posible cuando el respectivo acto tiene la potencialidad de definir una situación especial y sustancial dentro de la actuación y ha “sido fruto de una actuación abiertamente irrazonable o desproporcionada por parte del funcionario, con lo cual vulnera las garantías establecidas en la Constitución”1, lo cual debe ser demostrado por el accionante, quien en este caso tiene la carga de la prueba. En lo pertinente al auto dictado el 7 de enero de 2010, por medio del cual se suspendió provisionalmente al patrullero Álvaro Andrés Andrade Granados, se observa que aunque es un acto de trámite capaz, en especiales circunstancias,

de vulnerar o amenazar los derechos fundamentales del accionante, éste se encuentra debidamente motivado, y el actor no logró demostrar en la demanda de tutela que esa suspensión le produjo la afectación real de sus garantías mínimas fundamentales. Es más ni siquiera lo alegó. De otra parte, tampoco se logró demostrar, fehacientemente, que el accionado incurrió en irregularidades constitutivas de vías de hecho violatorias de derechos fundamentales. Las consideraciones anteriores, que recogen pronunciamientos judiciales claros y pertinentes, le permiten a esta Sala concluir que no procede poner a consideración del juez de tutela las actuaciones disciplinarias y los actos emitidos por el Inspector Delegado de la Regional Seis de la Policía Nacional Sede Bello, Antioquia, Teniente Coronel WILFREDO OMAR PÉREZ CHAMORRO dentro del proceso disciplinario en contra de los accionantes, toda vez que no definen la 1 Sentencia T-961 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández situación de los accionantes ni le imponen, de manera definitiva, una sanción disciplinaria. Ahora bien, para que esta acción tenga cabida como mecanismo transitorio se debe demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, el cual debe reunir ciertos requisitos que hacen de la tutela la acción procedente. En relación con el perjuicio irremediable, la Corte Constitucional ha dicho que “El análisis de los requisitos que determinan la existencia de un perjuicio irremediable no puede versar exclusivamente sobre los perjuicios obvios que se derivan del

problema de fondo. Así, en el caso el perjuicio irremediable no puede ser concebido como la pérdida del trabajo del tutelante en sí mismo, situación que sucede en todos los casos donde una persona es desvinculada de su trabajo. Por lo tanto la procedencia de la acción de tutela comprende un análisis al margen de los asuntos de fondo. En el caso no se encuentra un perjuicio diferente al normal de todos los casos que se derivan del retiro del servicio. Así, no se encuentra que el mínimo vital del tutelante se encuentre comprometido ni tampoco que exista una situación en que por ejemplo el tutelante sea un padre cabeza de familia que goce de una especial protección constitucional. […]. Por lo tanto, si no existe un efecto adverso adicional al que se deriva del retiro mismo del servicio no se reúnen las condiciones de urgencia que ha exigido la jurisprudencia para que de manera excepcional proceda la acción de tutela como mecanismo transitorio” (sentencia T467 de 2006). La situación de los reclamantes no permite advertir la existencia de un perjuicio con las características mencionadas, tampoco que estuvieran en una situación que les hiciera merecedores de una especial protección, ni que se les afecta su mínimo vital. En consecuencia, se revocará el fallo de primera instancia y, en su lugar, se rechazará por improcedente la acción de tutela instaurada. En mérito de lo expuesto la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. REVÓCASE la decisión impugnada.

2. RECHÁZASE por improcedente la acción instaurada, por lo razonado en la

parte motiva de esta providencia.

2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

WILLIAM GIRALDO GIRALDO