CE-05001-23-31-000-2010-00053-01(AC)-2010

CONCURSO DE MERITOS COMISION NACIONAL DE SERVICIO CIVIL – Improcedencia de la tutela contra actos de carácter general / CONVOCATORIA A CONCURSO DE MERITOS – Acto de carácter general / SUSPENSION PROVISIONAL - Mecanismo judicial apto para la protección de los derechos fundamentales En el sub exámine, la Sala entiende que la inconformidad del actor se presenta contra la Convocatoria 001 de 2005 que abrió la Comisión Nacional del Servicio Civil en la que incluyó, en la oferta de empleos, el cargo de técnico en el área de salud, código 323, grado 01 que se creó en el municipio de Abriaquí - Antioquia, cargo en el que el actor fue nombrado provisionalmente. En el caso particular, la Sala advierte que se configuró una causal de improcedencia de la acción de tutela, según el artículo 6, numeral 5 del Decreto 2591 de 1991, que establece: “Articulo 6o. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: (…)

5. Cuando se dirija contra actos de carácter general, impersonal y abstracto”. En efecto, en el caso bajo análisis, el actor dirigió la acción de tutela contra la Convocatoria 001 de 2005, que es un acto de carácter general, impersonal y abstracto, contra la que procede la acción de simple nulidad y, adicionalmente, si así lo considera, puede pedir la suspensión provisional de ese acto. En todo caso, la protección efectiva de los derechos al trabajo, debido proceso e igualdad que el demandante pretende vía acción de tutela, puede obtenerla ejerciendo la acción

judicial correspondiente. Se repite que el actor no sólo cuenta con la acción de simple nulidad contra la convocatoria 001 de 2005, sino que, además, en el respectivo proceso puede solicitar la suspensión provisional del acto. De manera que, la suspensión provisional es un mecanismo judicial que no solamente es apto para la protección de los derechos fundamentales, sino que es expedito, toda vez la suspensión provisional que debe ser resuelta de manera previa por el juez de lo contencioso administrativo en el auto admisorio de la demanda.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 ARTICULO 6 - NUMERAL 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Bogotá, veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010) Radicación número: 05001-23-31-000-2010-00053-01(AC)

Actor: WALTER DARIO HIGUITA RESTREPO

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el demandante contra la sentencia del 4 de febrero de 2010 proferida por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó el amparo del derecho de petición y rechazó por improcedente la tutela de los demás derechos fundamentales invocados en la demanda.

I. ANTECEDENTES

A. Pretensiones El actor reclama la protección de los derechos fundamentales de petición, debido proceso, trabajo e igualdad, que considera vulnerados por la entidad demandada.

El demandante formuló las pretensiones así: “1. Tutelar los Derechos Fundamentales constitucionales, al Derecho de Petición, al derecho al Trabajo en condiciones dignas y justas, al Debido proceso y a la igualdad del señor WALTER DARÍO HIGUITA RESTREPO, cédula de ciudadanía 710.432.630 de Cañasgordas, Antioquia.

2. En consecuencia, ordenar a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, para que en el término improrrogable de 24 horas, proceda a suspender los efectos de la escogencia de empleo para el cargo identificado con el número de empleo 53949, denominación Técnico Área Salud, Código 323, Grado 01, con sede en el municipio de Abriaqui ubicado en el departamento de Antioquia, hasta que se falle la acción de tutela a favor del tutelante y quienes se encuentren en casos semejantes en todo el país.

3. Prevenir a la tutelada para que en casos similares al presente se resuelvan de la misma manera y no vuelva a incurrir en la conducta reprochada.

4. Incoar a la tutelada para que se inicie nuevos procesos de selección en los que se incluyan los cargos que no pueden ser surtidos mediante la Convocatoria 001 de 2005”.

B. Hechos De los hechos narrados por el actor se advierten como relevantes los siguientes: - Informó que actualmente desempeña en provisionalidad el cargo de Técnico en el Área de la Salud, código 323, grado 01, en el municipio de Abriaquí (Antioquia) y que está adscrito a la Dirección de SaludSeccional Antioquia.

• Dijo que, mediante circular 074 de 21 de octubre de 2009, la Procuraduría General de la Nación y la Comisión Nacional de Servicio Civil solicitaron a las entidades reportar a la CNSC, con anterioridad al 7 de diciembre de 2009, los

empleos de carrera administrativa con vacancia definitiva provistos en cualquier modalidad, con indicación del modo y fecha de provisión. -Manifestó que el Departamento de Antioquia, en cumplimiento de la anterior circular, informó a la CNSC los cargos en vacancia definitiva, incluido el que el está ejerciendo y que, en consecuencia, éste fue incluido en la Convocatoria 001 de 2005. - Adujo que el 24 de diciembre de 2009 presentó petición ante la CNSC para que determinara si los cargos de Técnico en el Área de Salud, código 323, grado 01, que fueron creados como cargos de carrera administrativa mediante el decreto 2877 del 12 de diciembre de 2007, podían ofertarse en la Convocatoria 001 de 2005, pero que, a la fecha, no había dado respuesta. - Por lo anterior, consideró que la CNSC vulneró los derechos fundamentales invocados.

C. Intervención de los demandados  Comisión Nacional del Servicio Civil La Asesora jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda.

Sostuvo que esa entidad no vulneró ninguno de los derechos fundamentales invocados por el actor, pues dijo que el señor Higuita no ha tenido ni tiene un derecho adquirido en materia de carrera administrativa, en razón de que nunca ha estado inscrito en el registro respectivo y, además, adujo que la normatividad

vigente no permite que se realice una inscripción en el registro de la carrera administrativa, sin previa aprobación del respectivo concurso.

D. Fallo impugnado La Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia del 4 de febrero de 2010, negó el amparo del derecho de petición y declaró improcedente el amparo de los demás derechos fundamentales invocados.

El a quo dijo que, en el caso bajo análisis, la acción de tutela no es el instrumento adecuado para que el actor cuestione la legalidad de la resolución 1600 de 2009, pues sostuvo que el señor Higuita tiene a su disposición otro medio de defensa idóneo y eficaz, que es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la que puede pedir la suspensión provisional de ese acto. Además, adujo el Tribunal que no se probó que con la expedición de ese acto administrativo se hubiera configurado una vía de hecho ni tampoco se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que hiciera procedente la tutela de manera transitoria. En cuanto al derecho de petición, sostuvo que no obra en el expediente prueba de la fecha de recibo de la petición por parte de la entidad demandada, razón por la que sostuvo que no se puede establecer que exista alguna vulneración al derecho de petición.

E. Impugnación El actor impugnó el fallo del 4 de febrero de 2010. Solicitó que se revocara y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la tutela. Para tal efecto, reiteró los argumentos de la demanda.

II. CONSIDERACIONES

La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos señalados por la ley. Procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues de lo contrario, el juez constitucional deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado. En el sub exámine, la Sala entiende que la inconformidad del actor se presenta contra la Convocatoria 001 de 2005 que abrió la Comisión Nacional del Servicio Civil en la que incluyó, en la oferta de empleos, el cargo de técnico en el área de salud, código 323, grado 01 que se creó en el municipio de Abriaquí - Antioquia, cargo en el que el actor fue nombrado provisionalmente. En el caso particular, la Sala advierte que se configuró una causal de improcedencia de la acción de tutela, según el artículo 6, numeral 5 del Decreto 2591 de 1991, que establece:

“ARTICULO 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA

TUTELA. La acción de tutela no procederá:

1. (…)

2. (…)

3. (…)

4. (…)

5. Cuando se dirija contra actos de carácter general, impersonal y abstracto” En efecto, en el caso bajo análisis, el actor dirigió la acción de tutela contra la Convocatoria 001 de 2005, que es un acto de carácter general, impersonal y abstracto, contra la que procede la acción de simple nulidad y, adicionalmente, si así lo considera, puede pedir la suspensión provisional de ese acto.

En todo caso, la protección efectiva de los derechos al trabajo, debido proceso e igualdad que el demandante pretende vía acción de tutela, puede obtenerla ejerciendo la acción judicial correspondiente. Se repite que el actor no sólo cuenta con la acción de simple nulidad contra la convocatoria 001 de 2005, sino que, además, en el respectivo proceso puede solicitar la suspensión provisional del acto. De manera que, la suspensión provisional es un mecanismo judicial que no solamente es apto para la protección de los derechos fundamentales, sino que es expedito, toda vez la suspensión provisional que debe ser resuelta de manera previa por el juez de lo contencioso administrativo en el auto admisorio de la demanda. En esa medida, no puede ser la tutela el remedio judicial para discutir las inconformidades del demandante frente a la decisión de la CNSC de incluir en la oferta de empleos de carrera administrativa el cargo de técnico en el área de salud, código 323, grado 01 que se creó en el municipio de Abriaquí - Antioquia, pues como es sabido, esta acción se caracteriza por ser un remedio residual y excepcional, que no reemplaza los mecanismos ordinarios de defensa que ha creado el legislador para la efectiva protección de los derechos de los asociados.

De admitirse lo contrario, se desconocerían los principios de legalidad y juez natural, que precisamente aseguran que cada controversia sea decidida por un juez especializado. En consecuencia, la tutela deviene improcedente, pues el señor Higuita dirigió la acción contra un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto contra el que la acción de tutela no procede para controvertirlo porque para ello se han previsto otras vías procesales. Finalmente, el actor aduce que el 24 de diciembre de 2009 pidió a la CNSC que determinara si el cargo que él desempeña en provisionalidad podía ser ofertado en la Convocatoria 001 de 2005 pero que, a la fecha de presentación de la tutela, la demandada no había dado respuesta. Ahora bien, del análisis del expediente, se observa un escrito de petición que firma el demandante el 14 de enero de 2010 y que está dirigido a la CNSC. Sin embargo, no se advierte ninguna firma o sello de recibido por parte de la entidad demandada. En ese entendido, el señor Higuita no probó que efectivamente hubiera presentado petición ante la Comisión Nacional del Servicio Civil y, en consecuencia, no se puede amparar el derecho petición invocado. En consecuencia, la Sala confirmará el fallo impugnado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

III. FALLA 1.- Confírmase el fallo del 4 de febrero de 2010 proferido por la Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones expuestas.

2.- Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

WILLIAM GIRALDO GIRALDO