CE-05001-23-31-000-2010-00058-01(AC)-2010

CONCURSO DE MERITOS COMISION NACIONAL DE SERVICIO CIVIL –

Modificación de oferta pública de empleos de carrera / OFERTA PUBLICA DE

EMPLEOS DE CARRERA – Modificación / MODIFICACION DE OFERTA

PUBLICA DE EMPLEOS DE CARRERA – Improcedencia de la tutela / CONCURSO DE MERITOS COMISION NACIONAL DE SERVICIO CIVIL – Exclusión La accionante en calidad de empleada provisional del Departamento de Antioquia se inscribió para la provisión de empleos de Carrera Administrativa dispuesta en la Convocatoria 001 de 2005, y aprobó las pruebas de preselección quedando habilitada para continuar en la Fase II del Concurso. Empero, iniciada la Fase II no presentó las pruebas comportamentales y funcionales argumentando que al momento de inscripción a estas, el cargo que ostenta no se encontraba ofertado en la OPEC, debido a que la Gobernación no lo había reportado ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, la decisión de la accionante de no presentar las pruebas iniciada la Fase II del Concurso traía como consecuencia el retiro del mismo. Aunado a lo anterior, observa la Sala que las normas que reglamentan el concurso permiten la modificación de la Convocatoria en cualquier aspecto, como lo establece el artículo 3 del Decreto 4500 de 2005. En consecuencia, como la accionante no se inscribió para la Fase II de la Convocatoria No. 001 de 2005 y no presentó la prueba, quedó inhabilitada para escoger el cargo al cual aspiraba, lo que ocasionó su exclusión del concurso. (…) La accionante aduce que existe un perjuicio irremediable porque pierde su empleo por una actuación

administrativa “en clara contravía de lo dispuesto por la Ley”, sin embargo observa la Sala que este hecho no cumple con los requisitos expuestos por la Corte Constitucional para determinarlo como perjuicio irremediable. Por lo anterior no procede la acción de tutela por tratarse de actos de carácter general que no observan vía de hecho administrativa ni un perjuicio irremediable por parte de la actora, quien busca la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, debido proceso e igualdad, ordenando su inclusión en la Fase II del Concurso, ante la imposibilidad de hacerlo personalmente, por suponer la exclusión del cargo que desempeña en provisionalidad.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el perjuicio irremediable: Corte Constitucional, sentencia T-348 de 1997, MP Eduardo Cifuentes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D. C., quince (15) de abril de dos mil diez (2010) Radicación número: 05001-23-31-000-2010-00058-01(AC)

Actor: SONIA ESTELA ZAPATA MONTOYA Demandado: COMISION NACIONAL DE SERVICIO CIVIL Decide la Sala la impugnación incoada por la accionante contra la sentencia de 3 de febrero de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que rechazó por improcedente el amparo deprecado por la señora Sonia Estela Zapata Montoya en cuanto a la protección del derecho al debido proceso, a la

igualdad y al trabajo en condiciones dignas, y negó el amparo al derecho de petición. PRETENSIONES Y HECHOS DE LA TUTELA SONIA ESTELA ZAPATA MONTOYA, obrando en nombre propio, instauró acción de tutela como mecanismo transitorio contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, con la finalidad de que se protejan sus derechos fundamentales de Petición, Trabajo, Debido Proceso e Igualdad, vulnerados al restringir la posibilidad de continuar en la Fase II del Concurso dispuesto en la Convocatoria No. 001 de 2005. Como consecuencia solicitó ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil que permita reiniciar la fase II de la Convocatoria 001 de 2005, aprobando la participación de la accionante en igualdad de condiciones con las demás personas que se encuentran inscritas en el proceso para concursar por el cargo de Técnico Área Salud Código 323, Grado 01; y se suspenda el concurso hasta tanto se resuelva la situación particular. Como hechos que sirvieron de sustento a las pretensiones narró los siguientes: Mediante Decreto 3029 de 18 de diciembre de 2007 se nombró a la accionante en provisionalidad mientras se conformaba la lista de elegibles en el cargo de Técnico Área de Salud, Código 323, Grado 01, en el Municipio de El Peñol, adscrito a la Dirección de Salud Pública de la Dirección Seccional de Salud de Antioquia. El 27 de octubre de 2008 se incorporó en el mismo cargo como provisional en vacante definitiva, en la planta global de la Gobernación de Antioquia mediante

Decreto No. 2578 de 14 de octubre de 2008. La accionante inició el proceso de la Convocatoria 001 de 2005 citada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, con el fin de acceder a las condiciones brindadas por la estabilidad de la carrera administrativa. En vista de que el cargo que ostentaba en provisionalidad no fue reportado a la Comisión Nacional del Servicio Civil para que fuese surtido en esta Convocatoria, optó por no continuar en la segunda fase del proceso. Mediante las Resoluciones Nos. 003, 016, 023, 038 y 0379 de 2006, la Comisión Nacional del Servicio Civil, en cumplimiento de la Resolución No. 171 de 5 de diciembre de 2005, convocó al proceso de selección para proveer por concurso abierto de meritos los empleos de carrera administrativa de las entidades y organismos de orden nacional y territorial regidas por la Ley 909 de 2004. Se determinó como fecha de publicación y fijación del primer aviso el 6 de diciembre y del segundo aviso el 22 de diciembre de 2005. La divulgación se hizo por televisión e internet, en los portales electrónicos de las Entidades del Estado y demás medios que determinó la Comisión. En cumplimiento de la Circular No. 007 de 12 de septiembre de 2005 expedida por la Comisión Nacional, el Departamento de Antioquia envió la información de los cargos a proveer a través de los concursos, remitiendo la información del contenido funcional, competencias comunes y comportamentales, y los requisitos de los empleos vacantes. Los cargos de Técnico Área Salud, Código 323, Grado 01, fueron creados como

de carrera administrativa mediante Decreto Departamental No. 2877 de 12 de diciembre de 2007, dos años después de iniciar la Convocatoria 001 de 2005. En virtud de la Circular Conjunta No. 74 de 21 de octubre de 2009, expedida por la Procuraduría General de la Nación y la Comisión Nacional del Servicio Civil, todas las entidades debían enviar antes del 7 de diciembre de 2009 la información de los cargos que se encontraban en provisionalidad y en encargo en vacancia definitiva. Dentro de este informe se incluyó el de Técnico Área Salud, Código 323, Grado 01, asignado al grupo de trabajo Factores de Riesgo de la Dirección Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia. La accionante presentó la primera prueba (Básica General de Preselección), el 10 de diciembre de 2006, la cual aprobó y la habilitó para la siguiente parte del proceso; las segunda y tercera prueba (Comportamentales y Funcionales), no las presentó debido a que al momento de la inscripción, el cargo que ostentaba no se encontraba ofertado en los Empleos de Carrera, porque la Gobernación no lo había reportado ante la Comisión Nacional del Servicio Civil. Mediante Resolución No. 1600 de 28 de diciembre de 2009, la Comisión Nacional modificó el cronograma de actividades de la IV Aplicación, Fase II, Convocatoria 001 de 2005, y la Oferta Pública de Empleos de Carrera, y publicó los empleos reportados por las entidades el 7 de diciembre de 2009, incluyendo el de la

accionante, que deberá ser escogido por los aspirantes que superaron las pruebas anteriores entre el 25 de enero y el 5 de febrero de 2010. El 13 de enero de 2010 la accionante envió un derecho de petición para que se determine por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil si el empleo podía ser ofertado en este concurso, y a la fecha no ha obtenido respuesta. INFORME RENDIDO Mediante escrito de 14 de enero de 2010, la Comisión Nacional del Servicio Civil contestó la tutela, indicando los siguientes razonamientos (fl. 32 a 36): El artículo 125 de la Constitución Nacional establece que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de Carrera, excepcionalmente los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales, y los demás que determine la ley. Los funcionarios cuyo sistema de nombramiento no este determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso y ascenso en los cargos de carrera se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El artículo transitorio de la Ley 909 de 2004 prevé que la Comisión Nacional del Servicio Civil dentro del año siguiente a su conformación deberá proceder a efectuar la convocatoria a concurso abierto de todos aquellos empleos que se encuentran provistos mediante nombramiento provisional o en encargo. El hecho de continuar laborando durante varios años después de vencido el término de la provisionalidad, o de ser vinculado mediante nombramiento en un cargo de libre nombramiento y remoción, no genera automáticamente el derecho

a ser inscrito en la carrera administrativa. Las normas que contemplaron la posibilidad de solicitar la inscripción extraordinaria en carrera administrativa sin previo concurso, fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-030 de 1997, al considerar que la única forma de ingreso a la carrera administrativa es mediante concurso. La Convocatoria 001 de 2005 está dividida en 2 fases, la primera consiste en la aplicación de la prueba básica general de carácter eliminatorio y la segunda en la escogencia de empleo específico y aplicación de diversas pruebas dentro de la cual se encuentra la de conocimientos que es de carácter eliminatorio, la psicológica de carácter clasificatorio y la de análisis de antecedentes de carácter eliminatorio, no obstante la convocatoria ha sufrido una serie de cambios originados en motivos ajenos a la Comisión. En desarrollo de la Convocatoria 001 de 2005, la accionante presentò la prueba general de preselecciòn, correspondiente a la Fase I, en la que obtuvo un puntaje aprobatorio de 75 puntos habilitándola para la Fase II, a la cual no se inscribió. En ningún momento la Comisión Nacional dio directriz alguna para que los provisionales no se inscribieran a la Fase II de la Convocatoria y mucho menos para que estando inscritos no presentaran la prueba de competencias funcionales. Si la accionante opto por no inscribirse y no presentar las pruebas, la consecuencia de la decisión recae en ella, pues no es una acción ni omisión por parte de la Comisión. Frente a la violación al derecho de petición, verificados los registros de correspondencia, no se ha allegado ningún escrito suscrito por la accionante.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Meta, mediante sentencia de 3 de febrero de 2010, (fl. 39 a 53) rechazó por improcedente la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y el trabajo, y la negó frente al derecho de petición, conforme con los siguientes argumentos: Por regla general la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, pues existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa. La acción de tutela procede como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable y solamente en estos casos el Juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto u ordenar que el mismo no se aplique, mientras se surte el proceso respectivo en la Jurisdicción Contencioso Administrativa (artículos 7 y 8 del Decreto 2591 de 1991). Para que se pueda configurar el perjuicio irremediable, que da lugar a la acción de tutela como medio transitorio de protección, debe no solo alegarse un perjuicio que reúna características de gravedad e inmediatez, sino que debe ser probado dentro del proceso. Como la accionante cuestiona la legalidad de un acto de carácter general, es decir, la Resolución No. 1600 de 28 de diciembre de 2009, la acción de tutela en principio resulta improcedente de acuerdo al numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.

Sin embargo se dan dos condiciones que generan por excepción la procedencia de la acción de tutela, la vía de hecho en actos administrativos y la existencia de un perjuicio irremediable. La modificación realizada por la Resolución 1600 de 2009 al incluir nuevos cargos a la Oferta Pública de Empleo (OPEC), se ajustó a las normas establecidas para el desarrollo del proceso de selección para proveer por concurso abierto los empleos de carrera, por cuanto podía ser modificada hasta la escogencia del empleo en la segunda fase o específica, como lo hizo la Comisión Nacional del Servicio Civil. Por lo anterior no se configura una vía de hecho que permita la procedencia de la acción de tutela, y la accionante al retirarse del concurso no previó que las normas permitían la modificación de la convocatoria en cualquier aspecto (artículo 3 del Decreto 4500 de 2005). Por otra parte no se advierte que la accionante este sufriendo un perjuicio irremediable que imponga el amparo constitucional solicitado, o la adopción de medidas urgentes dada la gravedad del asunto, pues continúa sirviendo como empleada de la Dirección de Salud Pública de la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, según su propia afirmación y percibe un salario mensual que garantiza su subsistencia y la de su familia, razón por la cual la acción resulta improcedente. De otro lado la accionante solicitó la protección al derecho de petición, afirmando que el 13 de enero de 2010 envió escrito a la entidad accionada y a la fecha no ha sido resuelto. En este caso como la vulneración del derecho fundamental proviene de una omisión de una autoridad pública, la acción de tutela es procedente en virtud del

artículo 5 del Decreto 2591 de 1991. Sin embargo a pesar de que se adjunta con el escrito de demanda copia de un derecho de petición dirigido a la entidad, no hay prueba del envío y corresponde a la accionante probar sus afirmaciones, por lo que negó el amparo solicitado. IMPUGNACIÓN La accionante impugnó el anterior proveído cuya sustentación corre a folio 56 del expediente. Reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela e hizo énfasis en solicitar la aplicación de manera preferente del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades legales. Lo anterior debido a que someter el conocimiento de este conflicto a la justicia ordinaria, vulneraría aún más sus derechos constitucionales, pues se evidencia un perjuicio irremediable que por otra vía judicial es ineficaz para garantizar los derechos vulnerados. La inminencia y gravedad del perjuicio pueden ser atribuibles a la situación de la accionante, ya que tras haber laborado por varios años en el cargo de Técnico Área Salud adscrita a la Dirección Seccional de Antioquia, se vulneran sus derechos al no permitirle la participación en el concurso en condiciones de igualdad, lo cual la condena a sufrir el desempleo una vez se surta el proceso de escogencia de su cargo. CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Consiste en decidir si la Entidad accionada vulneró los derechos al Debido Proceso, la Igualdad y el Trabajo, al vincular al Concurso de Méritos previsto en la Convocatoria 001 de 2005 el empleo de Técnico Área Salud Código 323, Grado

01, previo el vencimiento de las inscripciones a la Fase II de la Convocatoria. Igualmente debe establecer la Sala si se vulneró el Derecho de Petición frente a la solicitud de la accionante de 13 de enero de 2009 que obra a folio 19 del expediente. DE LO PROBADO EN EL PROCESO Nombramiento de la accionante. Mediante Decreto No. 2072 de 29 de septiembre de 2006 (fl. 11), el Director de Personal de la Secretaría de Talento Humano nombró a la accionante como Técnico Área Salud Código 323, Grado 01, con carácter temporal por tres meses. Mediante Decreto No. 0196 de 1º de febrero de 2007 se nombró a la accionante en el mismo cargo por el término de seis meses, hasta el 31 de julio de 2007 (fl. 12); El Decreto No. 1678 de 2007 prorrogó el anterior nombramiento hasta el 31 de diciembre de 2007 (fl. 13). La Gobernación de Antioquia mediante el Decreto No. 3029 de 18 de diciembre de 2007 nombró a la accionante en el cargo que venía desempeñando, con nombramiento Provisional en vacante definitiva, posesionada a partir del 20 de diciembre de 2007; posteriormente fue incorporada por Decreto 2578 de 14 de octubre de 2008 al mismo cargo de la Planta Global de la Gobernación de Antioquia (fl. 15). Mediante escrito que obra a folio 19, la accionante solicitó a manera de Derecho

de Petición, información sobre la fecha en la que salió en la Oferta Pública de Empleos de Carrera de la Convocatoria 001 de 2005, el cargo de Técnico Área Salud código 323, grado 01, y si éste podía surtirse en el concurso. Del Derecho de Petición El derecho de petición de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 de la Constitución Política, consiste en que toda persona tiene derecho a dirigirse a la autoridad pública para ventilar asuntos de interés particular o general y a obtener pronta resolución. De acuerdo con esta preceptiva el derecho de petición comprende los siguientes elementos:

1. La posibilidad cierta y efectiva de elevar, en términos respetuosos, solicitudes ante las autoridades, sin que estas se nieguen a recibirlas o se abstengan de tramitarlas.

2. La respuesta oportuna, es decir, dentro de los términos establecidos en el ordenamiento jurídico.

3. La respuesta de fondo o contestación material, lo que supone que la autoridad entre en la materia propia de la solicitud, sobre la base de su competencia, refiriéndose de manera completa a todos los asuntos planteados (plena correspondencia entre la petición y la respuesta), excluyendo fórmulas evasivas o elusivas; y la pronta comunicación de lo decidido al peticionario, con independencia de que su sentido sea positivo o negativo1.

Observa la Sala que la actora allegó con el escrito de tutela una solicitud dirigida a la Comisión Nacional del Servicio Civil de 13 de enero de 2009 (fl. 19) que según ella, a la fecha no ha sido contestada, sin embargo, de dicha solicitud no se tiene

certeza de haber sido radicada en la Comisión, pues no tiene sellos de recibido. Además de lo anterior la entidad accionada en la contestación de la tutela informó que no tenía conocimiento de la petición mencionada, lo cual no permite establecer la violación al Derecho de Petición por carencia de medios probatorios que permitan establecer a partir de cuando se hizo exigible la contestación de la petición, razón por la cual no se evidencia una violación a este derecho. Del Concurso de Méritos. En cumplimiento de la Ley 909 de 2004 la Comisión Nacional del Servicio Civil publicó la Convocatoria 001 de 2005 en la que abrió el concurso de meritos para acceder a la carrera administrativa, de aquellos empleados que se encuentren en provisionalidad en cargos de carrera. 1Sentencia T1613/01, Corte Constitucional. La Convocatoria describió el proceso de selección dividiéndolo en dos Fases, la primera, en una Prueba Básica General de Preselección, en donde los aspirantes orientaban el cargo de su preferencia por rangos, según el nivel jerárquico al que aspiraban, y en la segunda elegían el empleo público específico al que querían acceder, generalmente el que venían desempeñando como provisionales. Conforme consta a folio 38 del plenario, la accionante quedó habilitada con un puntaje de 75 en la Prueba Básica General de Preselección, de la Convocatoria 001 de 2005. Las Entidades nominadoras del orden nacional y territorial estaban en la obligación de comunicar a la Comisión Nacional del Servicio Civil los cargos de carrera vacantes, que desempeñaban empleados en carácter de provisionalidad.

La Ley 1033 de 2006 estableció unos lineamientos para los empleados vinculados en provisionalidad, en cuanto a procesos de selección de la siguiente manera: “Cuando la Comisión Nacional del Servicio Civil prevea en los procesos de selección la aplicación de la prueba básica general de preselección a que hace referencia el artículo 24 de la Ley 443 de 1998 y esta tenga el carácter de habilitante, no le será exigible a los empleados que estén vinculados a la Administración Pública, mediante nombramiento provisional o en carrera, con una antelación no menor a seis (6) meses contados a partir de la vigencia de la presente ley, que se inscriban o que se hayan inscrito para participar en el respectivo concurso en un empleo perteneciente al mismo nivel jerárquico del cargo que vienen desempeñando. La experiencia de los aspirantes deberá evaluarse como una prueba más dentro del proceso, a la cual deberá asignársele un mayor valor a la experiencia relacionada con las funciones del cargo para el cual aspiran. Para dar cumplimiento a lo consagrado en los incisos anteriores la Comisión Nacional del Servicio Civil queda facultada para que dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la expedición de la presente ley, realice los ajustes y modificaciones que se requieran en los procesos administrativos y en las convocatorias que se encuentren en curso a la entrada en vigencia de esta. … Parágrafo. Con el fin de garantizar la oportuna ejecución del proceso de selección para la provisión de empleos de carrera, la Comisión Nacional del Servicio Civil adelantará la Fase I, Prueba Básica General de Preselección de la Convocatoria número 001-2005, a

través de la Escuela Superior de Administración Pública-ESAP, con el apoyo del ICFES y el soporte tecnológico de la Universidad de Pamplona. …”. En cumplimiento de la norma transcrita la Comisión Nacional expidió la Resolución No. 1382 de 2006 por la cual ajustó y modificó la Convocatoria 001 de 2005 y la Resolución No. 0171 del mismo año que dio apertura al Concurso. La Resolución No. 1382 de 2006 excluyó de la presentación de la prueba general en la Fase I a unos funcionarios y modificó la fecha de presentación de la prueba a quienes no fueron excluidos para el 10 de diciembre de 2006. Sin embargo, mediante sentencia C-211 de 2007 la Corte Constitucional declaró inexequibles los incisos uno, dos y tres del artículo 10 de la Ley 1033 de 2006, por lo cual la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la Resolución No. 260 de 2007 que declaró la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución No. 1382 de 2006. La Comisión Nacional del Servicio Civil publicó los resultados de la Prueba Básica General de Preselección, y mediante Acuerdo 077 de 2009 fijó los lineamientos generales para desarrollar la segunda fase o de aplicación de pruebas específicas de la Convocatoria 001 de 2005. El Acuerdo citado estableció que la segunda fase o específica comprende las etapas de escogencia de actividad de desempeño, escogencia del empleo específico, la verificación del cumplimiento de requisitos mínimos, la aplicación de las pruebas o instrumentos de selección y la publicación de resultados de las mismas, la conformación y publicación de las listas de elegibles y las

reclamaciones, entre otras. Frente a la escogencia de actividad de desempeño, el artículo 3 del Acuerdo 077 de 2009 estableció lo siguiente: “Etapa de Escogencia e Inscripción de Grupo de Actividad de Desempeño. Los aspirantes de los niveles técnico y asistencial que en Fase I o de preselección de la Convocatoria 001 de 2005 hayan superado la Prueba Básica General de Preselección, deberán seleccionar una actividad de desempeño a través del aplicativo dispuesto en la Página Web de la CNSC para tal efecto. Las actividades de desempeño hacen referencia a las descripciones ocupacionales que agrupan una o varias áreas de desempeño laboral, sobre la(s) cual(es) el concursante tiene una expectativa de concursar. Cada actividad de desempeño está asociada con un contenido temático sobre el cual versará la prueba de competencias funcionales que se aplicará a los concursantes en la etapa correspondiente. Las diferentes denominaciones de empleo objeto de concurso que serán publicados en la etapa de escogencia a empleo específico, se enmarcan en las actividades de desempeño a que hace referencia el inciso anterior. Cada una de las actividades de desempeño tiene asociada una prueba de competencias funcionales que se aplicará a los aspirantes que lo hayan escogido. Para efectos de facilitar la escogencia del grupo de actividad de desempeño, el concursante podrá consultar a través del aplicativo las diferentes temáticas sobres las cuales versará la prueba asociada. La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá eliminar o modificar las actividades de desempeño hasta un día antes del inicio de la

etapa de escogencia de actividad de desempeño. La Comisión Nacional del Servicio Civil determinará en el cronograma las fechas dentro de las cuales los concursantes deben hacer la escogencia del grupo de actividad de desempeño. Quien dentro de esta etapa no se inscriba, no será citado a presentación de pruebas escritas y por lo tanto quedará excluido del proceso de selección.”. En cumplimiento de la circular conjunta No. 074 del 21 de octubre de 2009, emitida por la Procuraduría General de la Nación y la Comisión Nacional del Servicio Civil, se expidió la Circular 053 de 27 de de octubre de 2009, que ordenó a los Representantes Legales de las entidades a reportar a la Comisión, con anterioridad al 7 de diciembre de 2009, los empleos de carrera administrativa con vacancia definitiva provistos en cualquier modalidad o que se encuentren vacantes. Igualmente la publicación definitiva de los empleos de las Aplicaciones IV y V se llevó a cabo en tres grupos: “1. PRIMER GRUPO: Oferta Pública de Empleos OPEC de cargos en vacancia definitiva reportados por las entidades con anterioridad al 7 de diciembre de 2009 que no se encuentren en ninguno de los dos (2) grupos subsiguientes. A estos empleos podrán inscribirse en la etapa respectiva, los aspirantes de las aplicaciones IV y V que superaron la prueba de competencias funcionales el 31 de mayo de 2009 y el 4 de octubre de 2009, respectivamente.

2. SEGUNDO GRUPO: Oferta Pública de Empleos OPEC de cargos reportados a través del aplicativo “Reporte de empleos y servidores

públicos que estuvieron cobijados por el acto legislativo”. A estos empleos podrán inscribirse los aspirantes habilitados que no se han inscrito en la Fase II pero que procedan a ello en la fecha que señale en su oportunidad la CNSC, la cual será posterior al 7 de diciembre de 2009.

3. TERCER GRUPO: Oferta Pública de Empleos OPEC de cargos en vacancia definitiva que vienen siendo desempeñados por servidores públicos provisionales en condición de prepensionados conforme al Decreto 3905 de 2009.

La Oferta Pública de Empleos OPEC definitiva de este grupo será publicada una vez se hayan causado los derechos de pensión de los servidores que los vienen desempeñando. A estos empleos podrán inscribirse los aspirantes que superaron las pruebas de competencias funcionales que a la fecha de la publicación definitiva de la OPEC respectiva hayan escogido actividad de desempeño o grupo temático, ( corrección de acuerdo a la circular No. 54) según se trate de aspirantes a empleos de los niveles técnico y asistencial u asesor y profesional.” (Se Subraya). De lo anterior se concluye que para inscribir los empleos descritos, dentro de los cuales se encuentra el de la accionante, era necesario haber superado las pruebas de competencias funcionales, las cuales como lo describe en el texto de tutela no presentó. CASO CONCRETO La accionante en calidad de empleada provisional del Departamento de Antioquia se inscribió para la provisión de empleos de Carrera Administrativa dispuesta en la Convocatoria 001 de 2005, y aprobó las pruebas de preselección quedando

habilitada para continuar en la Fase II del Concurso. Empero, iniciada la Fase II no presentó las pruebas comportamentales y funcionales argumentando que al momento de inscripción a estas, el cargo que ostenta no se encontraba ofertado en la OPEC, debido a que la Gobernación no lo había reportado ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, la decisión de la accionante de no presentar las pruebas iniciada la Fase II del Concurso traía como consecuencia el retiro del mismo. Aunado a lo anterior, observa la Sala que las normas que reglamentan el concurso permiten la modificación de la Convocatoria en cualquier aspecto, como lo establece el artículo 3 del Decreto 4500 de 2005: “CONVOCATORIA. Consiste en el aviso público proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en cada una de las fases, para invitar a todos los ciudadanos interesados en participar en los concursos que se realicen para el ingreso a empleos de carrera administrativa. Para su difusión se acudirá a los medios señalados en el Decreto 1227 de 2005. PARÁGRAFO 1o. En cualquiera de las fases del proceso, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá dejar sin efecto el concurso, cuando en ella se detecten errores u omisiones que afecten de manera sustancial y grave el desarrollo del proceso de selección. PARÁGRAFO 2o. Tanto en la fase de preselección como en la específica, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá modificar cualquier aspecto de la convocatoria hasta antes de la fecha de iniciación de inscripciones, o de la escogencia del empleo en la segunda fase o específica.

Una vez iniciadas las inscripciones, o en la fase específica de escogencia de empleo sólo se podrá modificar el sitio, la fecha y hora de la aplicación de las pruebas. Las modificaciones de que trata el presente artículo deberán ser divulgadas utilizando los mismos medios que la convocatoria inicial, por lo menos dos (2) días antes de la fecha de inscripciones o de aplicación de la prueba, según el caso.”.