CE-05001-23-31-000-2010-00064-01(AC)-2010

CONCURSO DE MERITOS DE DOCENTES – Modificación de la Oferta Pública de Empleos de Carrera / MODIFICACION DE LA OFERTA PUBLICA DE EMPLEOS DE CARRERA – No vulnera el debido proceso / CONVOCATORIA – Acto administrativo general. Improcedencia de la tutela De las pruebas que obran en el expediente se advierte que el señor GIRALDO CÁRDENAS se inscribió en la Convocatoria 01 de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil en el departamento de Antioquia a nivel técnico. También está demostrado en el plenario que el ahora actor presentó la Prueba Básica General de Preselección el 10 de diciembre de 2006, en la que obtuvo 47 puntos, por lo que no la superó, pues el puntaje mínimo aprobatorio es de 60 puntos. Ahora bien, el actor considera que la entidad accionada vulneró los derechos invocados al proferir la Resolución No. 1600 de 28 de diciembre de 2009, por la que incluyó en la Oferta Pública de Empleos de Carrera Administrativa, el cargo identificado con el número 53949, denominado Técnico Área Salud, Código 323, Grado 01, con sede en San Rafael (Antioquia), adscrito al departamento de Antioquia, cargo que en la actualidad ejerce en provisionalidad. En virtud del Decreto 4500 de 2005, la CNSC adelantó la Convocatoria 01 de 2005, en la que se establecieron dos fases, la Fase I contentiva de la Prueba Básica General de Preselección y la Fase II, que la comprende la Aplicación de Pruebas Específicas, la Lista de Elegibles y el

Periodo de Prueba. Una vez aprobada la Fase I, los aspirantes podían continuar con la Fase II del proceso de selección, lo que, como ya se indicó, no ocurrió en el presente caso. A través de la Resolución 1600 de 28 de diciembre de 2009 la CNSC modificó el cronograma de actividades de la IV aplicación, Fase II, de la Convocatoria 01 de 2005 para la provisión de cargos de nivel Técnico y Asistencial, en la que incluyó nuevos cargos a la Oferta Pública de Empleo (OPEC). Observa la Sala que le asiste razón al Tribunal al señalar que la modificación efectuada se ajustó a las normas establecidas para el desarrollo del proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos los empleos de carrera administrativa de las entidades y organismos de los órdenes nacional y territorial regidos por la Ley 909 de 2004, toda vez que, podía ser modificada hasta la escogencia del empleo en la Fase II, como en efecto lo hizo la accionada. Por lo tanto, no se advierte la vulneración del derecho al debido proceso del actor, máxime cuando no superó la Fase I de la Convocatoria 01 de 2005. Así las cosas, se advierte que el actor cuestiona el contenido de la Convocatoria 01 de 2005, en cuanto a la escogencia de empleo específico, que es un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, susceptible de ser controvertido ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, mediante la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., por lo que la acción de tutela resulta improcedente.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4500 DE 2005 – ARTICULO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera Ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil diez (2010) Radicación número: 05001-23-31-000-2010-00064-01(AC)

Actor: WILLINGTON ANDRES GIRALDO CARDENAS

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL FALLO Decide la Sala la impugnación presentada por el actor contra la providencia de 4 de febrero de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES El señor WILLINGTON ANDRÉS GIRALDO CÁRDENAS, en nombre propio, instauró acción de tutela, como mecanismo transitorio, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas y justas, al debido proceso, a la igualdad y de petición.

Hechos De los hechos narrados por el actor se advierten como relevantes los siguientes: Afirma que fue contratado mediante Decreto 1428 de 2005 de la Gobernación de Antioquia para ejercer el cargo de Técnico Área de la Salud, Código 323, Grado 01, en el municipio de Zaragoza, en un empleo de carácter temporal, entre el 11 de agosto y el 31 de diciembre de 2005. Manifiesta que mediante Decreto 3029 de 18 de diciembre de 2007 fue nombrado

en provisionalidad mientras se conformaba la lista de elegibles del cargo de Técnico Área de la Salud, Código 323, Grado 01, en el municipio de San Rafael. Informa que se inscribió en la Convocatoria 001 de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Agrega, que como el cargo que ostentaba de Técnico Área de la Salud, código 323, Grado 01, no fue reportado para que fuese surtido en esta convocatoria, optó por inscribirse a otro. Asegura que en cumplimiento de la Circular No. 007 de 12 de septiembre de 2005 de la CNSC el Departamento de Antioquia envió la información de los cargos a proveer a través de los concursos, remitió la información del contenido funcional, competencias comunes, competencias comportamentales y requisitos de los empleos vacantes. En virtud de lo establecido en la Circular Conjunta No. 74 de 21 de octubre de 2009, expedida por la Procuraduría General de la Nación y la CNSC, todas las entidades debían enviar antes del 7 de diciembre de 2009 la información de los cargos que se encontraban en provisionalidad y en encargo en vacancia definitiva. Agrega, que dentro de este informe se incluyó el cargo Técnico Área Salud Código 323, Grado 01, asignado al grupo de trabajo Factores de Riesgo de la Dirección Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia. Señala que presentó la Prueba Básica General de Preselección el 1º de octubre de 2006, fecha en la que aún no se conocía que el empleo que ocupaba sería ofertado en la Convocatoria 001 de 2005.

Indica que la CNSC mediante Resolución No. 1600 de 28 de diciembre de 2009, modifica el Cronograma de Actividades de la IV Aplicación, Fase II, Convocatoria 01 de 2005 y la OPEC, la cual pública los empleos reportados por las entidades hasta el 7 de diciembre de 2009, en cumplimiento de la Circular 074 de 2009, conjunta entre la Procuraduría y la CNSC, en la que se publicó el empleo número 53949 denominado “Técnico Área Salud”, código de empleo 323 en la Dirección Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia, municipio de San Rafael. Indica que el 12 de enero de 2010 envió por correo certificado una petición a la CNSC con el fin de que le determinara si el empleo en mención podía ser ofertado en ese concurso, sin que a la fecha le hayan dado respuesta. Pretensiones El actor solicita la protección de los derechos fundamentales invocados, y en consecuencia, ordenar a la CNSC para que proceda a suspender los efectos de la escogencia de empleo para el cargo identificado con el número de empleo 53949, denominado Técnico Área Salud, Código 323, Grado 01, con sede en San Rafael – Antioquia. De otra parte, solicita que se inicien nuevos procesos de selección en los que se incluyan los cargos que no pueden ser surtidos mediante la Convocatoria 01 de 2005. A título de media provisional, eleva la misma petición. Trámite procesal Una vez avocado el conocimiento por el Tribunal Administrativo de Antioquia se ordenó notificar a las partes. De otra parte, se negó la medida provisional al

considerar que no se está frente a un perjuicio irremediable. Oposición La apoderada de la Comisión Nacional del Servicio Civil se pronunció en los siguientes términos: Señala que una vez revisado el aplicativo de inscripciones para la Convocatoria 01 de 2005, el accionante no aparece inscrito para la misma. Resalta que la Convocatoria 01 de 2005 una vez publicada y divulgada, se constituyó en la norma específica que establecía las condiciones de participación y permanencia dentro del concurso, en la que define entre otras cosas circunstancias de tiempo y forma en la etapa de inscripción o vinculación al proceso. De acuerdo con la Resolución No. 003 de 13 de enero de 2006, se estableció que una vez obtenido el PIN, la inscripción para el concurso debía hacerse en la página web de la CNSC, dentro de los 5 días siguientes a la habilitación de éste. Es claro que el hecho de que el accionante haya decidido no inscribirse en la convocatoria no se puede entender como una conducta violatoria de sus derechos fundamentales. Menciona que en desarrollo de la Convocatoria 01 de 2005, el accionante presentó la Prueba Básica General de Preselección, que corresponde a la Fase I de ésta, en la que obtuvo un puntaje de 47, inferior al exigido, pues para aprobar dicha prueba debía obtener un puntaje igual o superior a 60 puntos, lo que conllevó a la exclusión del accionante del proceso de selección. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Antioquia en providencia de 4 de febrero de 2010,

negó el amparo solicitado, con base en los siguientes argumentos: Advierte que en este caso se cuestiona la legalidad de un acto de carácter general, esto es, la Resolución 1600 de 28 de diciembre de 2009, por lo que en principio la acción de tutela resulta improcedente. Concluye que la modificación efectuada por la Resolución 1600 de 28 de diciembre de 2009, al incluir nuevos cargos a la Oferta Pública de Empleo (OPEC), se ajustó a las normas establecidas para el desarrollo del proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos los empleos de carrera administrativa de las entidades y organismos de los órdenes nacional y territorial regidos por la Ley 909 de 2004, pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa, toda vez que, ésta podía ser modificada hasta la escogencia del empleo en la segunda fase o específica, como lo hizo la entidad demandada. Por lo anterior, no se encuentra configurada una vía de hecho, que permita la procedencia de la acción instaurada, máxime cuando obra en el expediente que el actor presentó la Prueba Básica de Preselección a nivel técnico, en la que obtuvo un resultado de 47 puntos, que lo excluyó del proceso de selección, por lo que no puede ser excusa para pedir la protección de sus derechos constitucionales afirmar que el cargo que hoy ocupa se ofertó tiempo después de haberse iniciado la Convocatoria 01 de 2005, pues debió haber previsto que las normas que reglamentan el concurso permitían la modificación de la convocatoria en cualquier aspecto y en especial al oferta pública de empleos. Salvamento de voto El doctor Gonzalo Zambrano Velandia, Magistrado del Tribunal Administrativo de

Antioquia, salvó el voto en los siguientes términos: Considera que la Comisión Nacional del Servicio Civil al ofertar el cargo de Técnico del área de la Salud, Grado 01, Código 323, dentro de la Convocatoria 01 de 2005, vulneró el derecho a la igualdad en relación con los participantes de esta convocatoria y con el resto de ciudadanos que también tienen derecho de acceder a un cargo de carrera y no pudieron hacerlo, porque aún los cargos creados con posterioridad a dicha convocatoria han sido ofertados durante el proceso de concurso que tuvo origen en ésta. Igualmente el principio de mérito de que trata la Ley 909 de 2004 se ha visto lesionado, por cuanto a los empleados que venían desempeñando dicho cargo en provisionalidad, no se les permitió optar por él, debido a que ya habían optado por otro, o porque no habían superado la preselección, o porque no concurrieron a la inscripción para la Convocatoria 01 de 2005, sin que pudieran hacer valer la experiencia en el desarrollo de este cargo. También se configura la vulneración del debido proceso del actor, toda vez que los cargos a proveer mediante concurso deben encontrase creados y vacantes o por lo menos ocupados en provisionalidad, al momento de la Convocatoria y además, porque los concursos de méritos deben darse con la celeridad, pues, la vigencia indefinida de una convocatoria, le niega a las personas que no han participado en ella, la posibilidad de acceder a la carrera administrativa. Impugnación El actor inconforme con la decisión adoptada por el juez de primera instancia la

impugnó y reiteró los argumentos del escrito inicial.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional se reglamenta mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece:" Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Mediante el ejercicio de la presente acción el actor pretende en concreto la protección de sus derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas y justas, al debido proceso, a la igualdad y de petición y, en consecuencia, se ordene a la entidad accionada suspender los efectos de la escogencia de empleo para el cargo identificado con el número de empleo 53949, denominado Técnico Área de Salud, Código 323, Grado 01, con sede en San Rafael, Antioquia. De otra parte, solicita que se inicien nuevos procesos de selección en los que se incluyan los cargos que no pueden ser surtidos mediante la Convocatoria 001 de 2005. En primer lugar, la Sala en materia de concursos, debe reiterar1 que la acción de tutela procede cuando el mecanismo judicial existente no es eficaz e idóneo para

lograr la protección de los derechos fundamentales del solicitante debido a su prolongación en el tiempo. Por lo tanto la acción de tutela se presenta como un medio idóneo para asegurar la participación en condiciones de igualdad entre los concursantes, debido a la naturaleza misma de los concursos, los cuales se caracterizan por su agilidad. Así las cosas, la Sala estudiará si en el caso sub examine los derechos fundamentales invocados por el actor están siendo vulnerados con la conducta u omisión de la entidad accionada, consistente en ofertar en la Convocatoria 01 de 2005, el cargo de Técnico área de Salud, Código 323, Grado 01, en el Municipio de San Rafael – Antioquia, el cual ocupa en la actualidad en provisionalidad. 1 Sentencias de 3 de abril de 2008, exp. Ac-0009, M.P. Dra. Ligia López Díaz y de 3 de mayo de 2008, exp. Ac-00036, M. P. Dr. Héctor J. Romero Díaz. Es del caso indicar que los concursos tienen fundamento en el artículo 125 de la Constitución Política y se ha entendido que son el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida el mérito, las capacidades, la preparación, las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos a quien mejor pueda desempeñarlo. El concurso por su propia naturaleza de competitividad se aparta de todo tipo de influencias por asegurar imparcialidad e igualdad. Así las cosas, la finalidad de los concursos es que la vacante existente se llene con la mejor opción, es decir, con aquel concursante que haya obtenido el más

alto puntaje, parámetro que evalúa y califica el mérito del aspirante para ser elegido o nombrado. La entidad estatal que convoca a un concurso (abierto o cerrado), debe respetar las reglas que ella ha diseñado y a las cuales deben someterse, tanto los participantes en la convocatoria como ella misma. La Sala resalta que quien participa en un concurso público para proveer un cargo lo hace con la seguridad de que se respetarán las reglas impuestas. Cuando éstas no son tenidas en cuenta por la entidad que lo ha convocado o se cambian en el curso de su desarrollo se desconoce el principio constitucional de la buena fe. Ahora Bien, de las pruebas que obran en el expediente se advierte que el señor GIRALDO CÁRDENAS se inscribió en la Convocatoria 01 de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil en el departamento de Antioquia a nivel técnico. También está demostrado en el plenario que el ahora actor presentó la Prueba Básica General de Preselección el 10 de diciembre de 2006, en la que obtuvo 47 puntos, por lo que no la superó, pues el puntaje mínimo aprobatorio es de 60 puntos. Ahora bien, el actor considera que la entidad accionada vulneró los derechos invocados al proferir la Resolución No. 1600 de 28 de diciembre de 20092, por la que incluyó en la Oferta Pública de Empleos de Carrera Administrativa, el cargo identificado con el número 53949, denominado Técnico Área Salud, Código 323, Grado 01, con sede en San Rafael (Antioquia), adscrito al departamento de Antioquia, cargo que en la actualidad ejerce en provisionalidad.

En relación con los aspectos generales de las convocatorias de los procesos de selección que adelanta la Comisión Nacional de Servicio Civil para proveer cargos en varias entidades, el Decreto 4500 de 2005 que reglamenta la Ley 909 de 2004, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 3o. CONVOCATORIA. Consiste en el aviso público proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en cada una de las fases, para invitar a todos los ciudadanos interesados en participar en los concursos que se realicen para el ingreso a empleos de carrera administrativa. Para su difusión se acudirá a los medios señalados en el Decreto 1227 de 2005. PARÁGRAFO 1o. En cualquiera de las fases del proceso, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá dejar sin efecto el concurso, cuando en ella se detecten errores u 2 Por la cual se modifica el artículo 1º de la Resolución 1143 de 2009. omisiones que afecten de manera sustancial y grave el desarrollo del proceso de selección. PARÁGRAFO 2o. Tanto en la fase de preselección como en la específica, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá modificar cualquier aspecto de la convocatoria hasta antes de la fecha de iniciación de inscripciones, o de la escogencia del empleo en la segunda fase o específica. Una vez iniciadas las inscripciones, o en la fase específica de escogencia de empleo sólo se podrá modificar el sitio, la fecha y hora de la aplicación de las pruebas. Las modificaciones de que trata el presente artículo deberán ser divulgadas utilizando los mismos medios que

la convocatoria inicial, por lo menos dos (2) días antes de la fecha de inscripciones o de aplicación de la prueba, según el caso.” (Negrillas fuera del texto original) En virtud de la anterior disposición, la CNSC adelantó la Convocatoria 01 de 2005, en la que se establecieron dos fases, la Fase I contentiva de la Prueba Básica General de Preselección y la Fase II, que la comprende la Aplicación de Pruebas Específicas, la Lista de Elegibles y el Periodo de Prueba. Una vez aprobada la Fase I, los aspirantes podían continuar con la Fase II del proceso de selección, lo que, como ya se indicó, no ocurrió en el presente caso. Mediante Acuerdo 06 de 28 de noviembre de 2006 la CNSC adoptó los lineamientos generales para desarrollar la Fase II o Específica de la Convocatoria 01 de 2005. En relación con la escogencia del empleo dentro del proceso de selección en su artículo 4º dispone lo siguiente: “Escogencia del Empleo Específico. Con anterioridad a la aplicación de las Pruebas de la Segunda Fase o Específica, la Comisión Nacional del Servicio Civil fijará las fechas para que los aspirantes de que trata el artículo 2º del presente Acuerdo, escojan de la Oferta Pública de Empleos de Carrera - OPEC - el empleo especifico para el cual deseen concursar. Para lo anterior la Comisión Nacional del Servicio Civil dispondrá de un Aplicativo Web.” A través de la Resolución 1600 de 28 de diciembre de 2009 la CNSC modificó el cronograma de actividades de la IV aplicación, Fase II, de la Convocatoria 01 de

2005 para la provisión de cargos de nivel Técnico y Asistencial, en la que incluyó nuevos cargos a la Oferta Pública de Empleo (OPEC). Observa la Sala que le asiste razón al Tribunal al señalar que la modificación efectuada se ajustó a las normas establecidas para el desarrollo del proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos los empleos de carrera administrativa de las entidades y organismos de los órdenes nacional y territorial regidos por la Ley 909 de 2004, toda vez que, podía ser modificada hasta la escogencia del empleo en la Fase II, como en efecto lo hizo la accionada. Por lo tanto, no se advierte la vulneración del derecho al debido proceso del actor, máxime cuando no superó la Fase I de la Convocatoria 01 de 2005. Así las cosas, se advierte que el actor cuestiona el contenido de la Convocatoria 01 de 2005, en cuanto a la escogencia de empleo específico, que es un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, susceptible de ser controvertido ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, mediante la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., por lo que la acción de tutela resulta improcedente. De otra parte, se indica que la sola inscripción al concurso no garantiza que el aspirante sea nombrado al cargo al cual aspiró, sino que por el contrario, es necesario que supere la totalidad de las pruebas del concurso establecidas previamente, donde posteriormente serán calificados conforme al mérito que se establece para la ponderación de todas las etapas concursarles. Por lo que no se

observa la vulneración del derecho al trabajo alegada por el actor, pues sólo tenía la expectativa de ser nombrado en el cargo de carrera al cual concursó. Siendo ello así, concluye la Sala que la actuación de la entidad accionada no vulnera los derechos del ahora actor quien se acogió, desde el momento en que se inscribió al concurso, a las reglas y requisitos mínimos establecidos en la Convocatoria. En cuanto al derecho a la igualdad, la Sala resalta que quien lo considera vulnerado debe encontrarse en las mismas condiciones de hecho y de derecho con las personas con quienes se compara, situación que no se evidencia en este asunto, pues el actor no menciona frente a cuál aspirante se puede observar tal vulneración. Finalmente, en relación con el derecho de petición, de las pruebas que obran en el expediente, se advierte que el actor envío una solicitud el 15 de enero de 2010 a la CNSC, sin que a la fecha haya obtenido respuesta. Por lo tanto, se amparará el derecho de petición del señor GIRALDO CÁRDENAS. En este orden de ideas, la Sala confirmará la sentencia de 4 de febrero de 2010, proferida por el Tribunal de Antioquia, en el sentido de negar el amparo de los derechos al trabajo en condiciones dignas y justas, al debido proceso y a la igualdad, invocados por el señor WILLINTONG ANDRÉS GIRALDO CÁRDENAS y con el fin de garantizar el derecho de petición del actor, para que obtenga una respuesta clara y de fondo a la solicitud que presentó, se ordenará a la Comisión Nacional del Servicio Civil que, en el término de 5 días, contados a partir de la

notificación de este fallo, responda de forma oportuna, clara y de fondo la petición enviada por el actor a esa entidad el 15 de enero de 2010. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A

1. CONFÍRMASE la sentencia de 4 de febrero de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. ADICIÓNASE el fallo impugnado en el siguiente sentido: - AMPÁRASE el derecho de petición del señor WILLINTONG ANDRÉS GIRALDO CÁRDENAS. En consecuencia, ORDÉNASE a la Comisión Nacional del Servicio Civil que, en el término de 5 días, contados a partir de la notificación de este fallo, responda de forma oportuna, clara y de fondo la petición enviada por el actor a esa entidad el 15 de enero de 2010. Esta respuesta deberá ser notificada en los términos señalados por la ley.

Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, Cópiese, notifíquese, cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

WILLIAM GIRALDO GIRALDO