CE-05001-23-31-000-2010-00065-01(AC)-2010

CONCURSO DE MERITOS – No se vulneran derechos fundamentales al ofertar cargos no creados al momento de la convocatoria Señala la Sala que la afirmación de la actora de que se vulneran sus derechos fundamentales al ofertar empleos que no se encontraban creados al momento de proferirse la Convocatoria 001 de 2005, no es correcta, como quiera que al momento en que la Comisión hizo el llamado para inscribirse al concurso no se conocían los empleos que se ofertarían, como ya se expuso. Es dable destacar que no existe vulneración por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil de los derechos fundamentales al trabajo, igualdad y debido proceso, en consideración a que los cambios sufridos por la Convocatoria 001 de 2005, se han hecho de conformidad con lo manifestado por la Corte Constitucional y no han afectado de manera particular la situación de la actora, pues la condición de provisional en la que se vinculó a la entidad no cambió y actualmente sigue laborando. CONCURSO DE MERITOS COMISION NACIONAL DE SERVICIO CIVIL – Modificación de oferta pública de empleos / OFERTA PUBLICA DE EMPLEOS

DE CARRERA – Modificación / MODIFICACION A OFERTA PUBLICA DE

EMPLEOS DE CARRERA - Improcedencia de la tutela Ahora bien, siguiendo con la resolución del segundo planteamiento del problema jurídico del caso sub judice, se destaca que en concreto lo pretendido por la actora es atacar la legalidad de la Resolución 1600 de 28 de diciembre de 2009, mediante la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil, modificó el cronograma

de actividades de la IV aplicación, fase II, Convocatoria 001 de 2005 y la Oferta Pública de Empleos de Carrera, entre ellos, el cargo de Técnico Área Salud, Código 323, Grado 01, en el municipio de Alejandría, Antioquia, ocupado por ella, lo cual permite inferir que lo que se pretende es controvertir en sede de tutela el contenido del citado acto administrativo. En ese orden la actora puede impugar la Resolución en comento, a través de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A. en la cual le es posible solicitar la suspensión provisional. Lo expresado, permite concluir que resulta improcedente la presente acción pues la actora cuenta con otro medio judicial idóneo, eficaz, expedido y efectivo, que permite confrontar el acto administrativo que presuntamente vulnera sus derechos, como lo es la acción de simple nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Será allí donde se determine la legalidad del acto acusado. Ahora bien, en el presente caso la actora solicitó que se estudien de fondo las pretensiones, argumentando para ello un perjuicio irremediable, pero aparte de las afirmaciones que realiza no existen elementos de juicio a partir de los cuales se pueda inferir que ella y su familia se encuentran en una situación de perjuicio irremediable que permita la procedencia de la acción de tutela aunque exista otro mecanismo judicial de defensa.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la oferta pública de empleos: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 18 de marzo de 2010, Rad. 2010-00044(AC), MP.

Alfonso Vargas Rincón

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., quince (15) de abril de dos mil diez (2010) Radicación número: 05001-23-31-000-2010-00065-01(AC)

Actor: MARTHA HELIANA RESTREPO MARQUEZ Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Se decide la impugnación presentada contra el fallo de 04 de enero de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio del cual se negó la tutela de los derechos fundamentales de petición, al trabajo en condiciones dignas, la estabilidad laboral y la igualdad de la señora Martha Heliana Restrepo

Márquez.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud La señora Martha Heliana Restrepo Márquez, en ejercicio de la acción de tutela, solicitó que se protegieran sus derechos fundamentales de petición, al trabajo en condiciones dignas, la estabilidad laboral y la igualdad, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

2. Los Hechos La parte actora expone como fundamento de su solicitud, los hechos que se resumen a continuación: 2.1. Manifestó que fue contratada mediante Decreto 0135 de 2006 de la Gobernación de Antioquia para ejercer el cargo de Técnico Área de la Salud, código 323-1, Grado 01, en el municipio de Alejandría, adscrito a la Dirección de Salud Pública de la Dirección Seccional de Salud de Antioquia en un empleo de

carácter temporal, del 01 de febrero al 30 de agosto de 2006; El empleo se prorrogo sucesivamente hasta el 19 de diciembre de 2007. 2.2. Indicó la actora que mediante Decreto 3029 de 18 de diciembre de 2007, fue nombrada en provisionalidad mientras se conforma la lista de elegibles en el cargo de Técnico Área de la Salud, Código 323, Grado 01, en el cual se posesionó el 20 de diciembre de 2007. 2.3. Afirmó la señora Restrepo Márquez que el 27 de octubre de 2008, se presentó al despacho de la Secretaria de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional del Departamento de Antioquia para incorporarse al cargo antes mencionado mediante Decreto N° 2578 de 14 de octubre de 2008 que ostenta actualmente. 2.4. Expresó la actora que la Comisión Nacional del Servicio Civil en cumplimiento de la Resolución N° 171 de 5 de diciembre de 2005, convocó al proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos los empleos de carrera administrativa de las entidades y organismos del orden nacional y territorial regidas por la Ley 909 de 2004. 2.5. Señaló que la Convocatoria se publicó y fijó: el 6 de diciembre de 2005 y: 22 de diciembre de 2005; que la divulgación se hizo por prensa de amplia circulación nacional y regional, canal institucional de televisión y páginas Web y otros que determinó la Comisión. 2.6. Determinó la demandante que en cumplimiento de la circular N° 007 de 12 de

septiembre de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Departamento de Antioquia envió información de los cargos a proveer a través de los concursos, remitiendo la información del contenido funcional, competencias comunes y comportamentales, los requisitos de los empleos vacantes, dándole cumplimiento al artículo 10 del Decreto 2539 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004. 2.7. Los cargos Técnico Área Salud, Código 323, Grado 01, sólo fueron creados como cargos de carrera administrativa mediante Decreto Departamental 2877 de 12 de diciembre de 2007, dos años después de la Convocatoria 001 de 2005. 2.8. Señaló la actora que en virtud de lo establecido en la circular conjunta 74 de 21 de octubre de 2009, expedida por la Procuraduría General de la Nación y la entidad demandada, todas las entidades debían enviar antes del 7 de diciembre de 2009, la información de los cargos que se encontraban en provisionalidad y en encargo en vacancia definitiva. Dentro de ese informe se incluyó el cargo Técnico Área Salud, Código 323, Grado 01, asignado al grupo de trabajo Factores de Riesgo de la Dirección Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia. 2.9 La Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Resolución 1600 de 28 de diciembre de 2009, modificó el cronograma de actividades de la IV aplicación, Fase II, Convocatoria 001 de 2005 y la Oferta Pública de Empleos de Carrera, la cual incluyó los empleos reportados por las entidades hasta el 7 de diciembre de

2009, en cumplimiento de la circular 74 de 2009. 2.10 Afirmó la accionante que el 18 de enero de 2010, envío por correo certificado un derecho de petición para que se determinara por parte de la Comisión si el empleo sí podía ser ofertado en este concurso. A la fecha no se le ha dado respuesta a la petición.

3. Las Pretensiones.

En el escrito de tutela se solicitó por la parte actora: “1. Tutelar los Derechos Fundamentales Constitucionales, al Derecho de Petición, al Derecho al Trabajo en condiciones dignas y justas, al Debido Proceso y a la igualdad de la señora MARTHA HELIANA RESTREPO MÁRQUEZ, cédula de ciudadanía 21.431.923 de Alejandría de Antioquia.

2. En consecuencia, ordenar a LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, para que en el término improrrogable de 24 horas, proceda a suspender los efectos de la escogencia de empleo para el cargo identificado con el número de empleo 53949, denominación Técnico Área Salud, Código 323, Grado 01, con sede en Alejandría, Antioquia, hasta que se falle la acción de tutela a favor del tutelante y quienes se encuentren en casos semejantes en todo el país.

3. Prevenir a la tutelada para que en casos similares al presente se resuelvan de la misma manera y no vuelva a incurrir en la conducta reprochada.

4. Incoar a la tutelada para que se inicien nuevos procesos de selección en los que se incluyan los cargos que no se pueden ser surtidos mediante la Convocatoria 0001 de 2005” (fls. 4 y 5)

4. Contestación de la entidad accionada.

La representante de la entidad demandada manifestó que una vez realizado el aplicativo de inscripciones para la Convocatoria 001 de 2005, se constató que la actora no aparece inscrita para la misma. Afirmó, que no es clara la violación del derecho al trabajo aducido por la actora y mucho menos del derecho de estabilidad laboral, pues actualmente la única manera de ingresar a la carrera administrativa es a través de la aprobación del respectivo concurso de méritos y dicho concurso genera meras expectativas, luego no se configuran los presupuestos de hecho para que se pueda hablar de una violación de este tipo. La convocatoria 001 de 2005, una vez publicada y divulgada se constituyó en la norma especifica que establecía las condiciones de participación y permanencia dentro del concurso, definiendo entre otras cosas circunstancias de tiempo y forma en la etapa de inscripción o vinculación al proceso. Estimó la entidad accionada que el que la actora haya decidido no inscribirse en la convocatoria no se puede convertir en manera alguna en una conducta violatoria de sus derechos fundamentales. Reiteró que a la luz de las normas Constritucionales y legales vigentes, y el alcance o interpretación dado a las mismas por la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, la única forma de ingresar a la Carrera Administrativa es mediante concurso o proceso de selección, previa convocatoria efectuada por el organismo competente para adelantar dichos concursos. Señaló la accionada que el artículo 215 de la C.P. determina que los órganos y entidades del Estado son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre

nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Que los funcionarios cuyo sistema no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. Enfatizó la entidad que el sólo hecho de continuar laborando durante muchos años, después de vencido el término de provisionalidad, o de ser vinculado mediante nombramiento en un cargo de libre nombramiento y remoción, no genera automáticamente el derecho a ser inscrito en la carrera administrativa. Afirmó que de conformidad con lo señalado y con las pruebas obrantes en el proceso, se evidencia que la accionante no ha tenido, ni tiene, un derecho adquirido en materia de carrera administrativa, pues en ningún momento ha estado inscrita en el registro respectivo (fls. 30 a 33) .

5. Fallo de Primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia de 4 de enero de 2010, negó la tutela instaurada por la señora Martha Heliana Restrepo Márquez, por las razones que a continuación se sintetizan (fls. 34 a 39 vuelto): Señaló que como en este caso se cuestiona la legalidad de un acto de carácter general esto es la Resolución 1600 de 28 de diciembre de 2009, la acción de tutela, en principio resulta improcedente según lo proclama el numeral 5 del artículo 6° del Decreto 2591; sin embargo, considero que debía estudiar sí en el presente en estudio se daban las condiciones que generan la protección de los derechos fundamentales como mecanismo transitorio, esto es, en su sentir, si existió vía de hecho en la expedición del acto administrativo demandado y si se

encuentra probada la existencia de un perjuicio irremediable. Por lo anterior, analizó los aspectos generales de la Convocatoria 001 de 2005 y las distintas modificaciones que sufrió el mismo en especial por la promulgación de la Ley 1033 del 18 de julio de 2006 y el Acto Legislativo No. 001 de 2008 , que permitió a algunos empleados eximirse de la aplicación de la prueba general de preselección, así como de la sentencia C-588 de 2009, que declaro inexequible el acto legislativo. Del estudio normativo realizado por el Tribunal, concluyó que la modificación realizada por la Resolución 1600 de 28 de diciembre de 2009 al incluir nuevos cargos a la oferta Pública de Empleo (OPEC), se ajustó a las normas establecidas para el desarrollo del proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos los empleos de carrera administrativa de las entidades y organismos de lo órdenes nacional y territorial regidos por la ley 909 de 2004, pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa. Por lo anterior, el Tribunal no encontró que se configurara una vía de hecho, que permitiera la procedencia de la presente acción de tutela ya que se debió haber previsto que las normas que reglamentaban el concurso permitían modificación de la oferta pública de empleos. Respecto a la vulneración del derecho de petición alegada por la actora, al momento de proferirse el fallo de primera instancia no se encontraban vencidos los términos para dar respuesta a la solicitud elevada por la actora. La anterior posición adoptada en el Tribunal mayoritariamente, tuvo un salvamento

de voto, en el cual se manifestó que la Comisión Nacional del Servicio Civil al ofertar el cargo de Técnico del Área de la Salud, grado 01, código 323 dentro de la convocatoria 0001 de 20005, vulneró el derecho a la igualdad, con relación a los participantes de la convocatoria 001 de 2005 que ya habían optado por un cargo, y con relación al resto de ciudadanos que también tienen derecho de acceder a un cargo de carrera, y que no pudieron hacerlo , porque aún los cargos creados con posterioridad a dicha convocatoria han sido ofertados durante el proceso de concurso que tuvo origen en la convocatoria. Considera el Magistrado que salvo su voto que incluso al ofertar el cargo que desempeña la actora dentro del concurso adelantado con ocasión de la convocatoria 001 de 2005, vulnera el principio de mérito de que trata la Ley 909 de 2004, por cuanto a los empleados que venían desempeñando dicho cargo en provisionalidad, no se les permitió optar por él, debido a que ya habían optado por otro, o por que no habían superado la selección, o porque no concurrieron a la inscripción para la convocatoria, sin que se pudiera hacer valer su experiencia en el desarrollo del cargo, como si lo han hecho otros empleados en esas mismas condiciones (fls. 40 a 61)

6. La impugnación La parte actora presentó memorial de impugnación, visible a folios 68 a 76 contra la providencia de primera instancia dictada por el Tribunal, por las siguientes razones: Reiteró la pretensión principal de suspender los efectos de la oferta pública del empleo identificado con el número de empleo 53949, denominación Técnico Área

Salud, Código 323, Grado 01, con sede en Alejandría Antioquia y para quienes en el Departamento de Antioquia y el País se encuentren en la misma situación. Manifestó la impugnante que es claro que el cargo que desempeña, debe ser provisto por concurso, pero por un nuevo concurso que convoque la CNSC y en cual se oferte, en las condiciones y lineamientos establecidos por la Ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios, dicho cargo y se permita en forma equitativa la participación de las personas que hoy ostentan los cargos en calidad de provisionales en vacancia definitiva y no optar por ofertar el cargo de Técnico en salud, en forma irregular que se ofertó en la convocatoria 001 de 2005.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

2. Generalidades de la acción de tutela Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la

inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable y; la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza.

3. Carácter subsidiario y excepcional de la acción de tutela.

El artículo 86 de la Constitución Política dispone que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En desarrollo de esta disposición constitucional, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de la improcedencia del amparo la existencia de otros recursos judiciales, salvo que éste se utilice como mecanismo transitorio, o que el medio ordinario no sea eficaz para proteger el derecho fundamental. En múltiples oportunidades, la Corte Constitucional se ha pronunciado en relación con el carácter residual de la acción de tutela. Al respecto, ha señalado enfáticamente su improcedencia ante la existencia de otros recursos judiciales adecuados y efectivos para la protección de los derechos fundamentales, que se alegan comprometidos. En sentencia T-1089 de 20041 la Corte reiteró la jurisprudencia referida en los siguientes términos: “no es propio de la acción de tutela el [de ser un] medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de

competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales.” También en la sentencia T-1060 de 2007 señaló que la acción de tutela no se constituye como una instancia adicional en los procesos judiciales contemplados por el ordenamiento jurídico para la definición y resolución de los conflictos legales, siempre y cuando los medios de defensa previstos en su interior, mantengan el nivel de eficacia necesario para proteger los derechos fundamentales de las partes en litigio. Sin embargo, la Corte ha señalado que la existencia de otros medios de defensa judicial, no es por sí misma razón suficiente para dar lugar a la declaratoria de improcedencia del amparo constitucional, ya que es necesario entrar a considerar 1 Sentencia T-1089 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil. (i) si dicho mecanismo es eficaz para restablecer el derecho y (ii) la necesidad de proteger el derecho de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable2. En cuanto a las características del perjuicio irremediable, esta Corporación ha señalado que el perjuicio ha de ser inminente, urgente y grave. En estos términos, la Sentencia T-225 de 1993 3consideró: “A).El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en

un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia. B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de la urgencia.

C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente. D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el 2 Sentencia T-467 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda. 3 Sentencia T-225 de 1993 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social. De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho

en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio.” Por lo anterior, se puede señalar la improcedencia general de la acción de tutela ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial.

4. Del principio de la carga de la prueba en la acción de tutela.

De acuerdo a la Corte Constitucional, el principio de la carga de la prueba en materia de la acción de tutela implica, que aquel que instaura este mecanismo de defensa judicial por estimar vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales, tiene la carga procesal de probar sus afirmaciones, sin perjuicio que la misma se invierta cuando existe un estado de indefensión o la imposibilidad fáctica o jurídica que probar los hechos que se alegan. Sobre el particular podemos apreciar el siguiente pronunciamiento: “3. El principio “onus probandi incumbit actori” en materia de tutela. En diversas ocasiones la Corte ha examinado el tema de la carga de la prueba en sede de tutela. Así, en sentencia T-298 de 1993 esta Corporación, con ocasión de una petición de amparo instaurada por un padre, quien pretendía que su hijo fuese desvinculado de las filas del Ejército Nacional, negó la protección judicial demandada con base en las siguientes consideraciones: “El artículo 22 del mencionado decreto, "el juez, tan pronto llegue al convencimiento respecto de la situación litigiosa, podrá proferir el fallo, sin necesidad de practicar las pruebas solicitadas". Pero esta disposición no puede entenderse como una autorización legal para que el juez resuelva sin

que los hechos alegados o relevantes para conceder o negar la protección hayan sido probados, cuando menos en forma sumaria dadas las características de este procedimiento. Su determinación no puede ser adoptada con base en el presentimiento, la imaginación o el deseo, sino que ha de obedecer a su certidumbre sobre si en efecto ha sido violado o está amenazado un derecho fundamental, si acontece lo contrario, o si en el caso particular es improcedente la tutela. A esa conclusión únicamente puede arribar el fallador mediante la evaluación de los hechos por él establecidos con arreglo a la ley y sin desconocer el derecho de defensa de las partes". Siguiendo con esa misma línea jurisprudencial, la Corte en sentencia T-835 de 2000, en el caso de un trabajador, quien alegaba ser víctima de una discriminación en materia salarial en relación con sus compañeros, negó el amparo solicitado por cuanto “ Q uien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación”. Así mismo, en diferentes providencias el Tribunal Constitucional ha estimado que, si bien se pueden amparar transitoriamente los derechos de la mujer embarazada cuando el despido amenace su derecho al mínimo vital o el de su hijo que está por nacer, “ la prueba de la vulneración del mínimo vital se convierte en un elemento indispensable para que el juez constitucional adquiera competencia para decidir un asunto como el que ahora se estudia, pues sin esta condición la jurisdicción competente seguirá siendo la

ordinaria 4 ” . En igual sentido, en sentencia T-237 de 2001, la Corte señaló lo siguiente: “el directo afectado debe demostrar la afectación de su mínimo vital, señalando qué necesidades básicas están quedando insatisfechas, para lograr la protección y garantía por vía de tutela, pues de no ser así, derechos de mayor entidad, como la vida y la dignidad humana se pueden ver afectados de manera irreparable. “En este punto, es necesario enfatizar el hecho de que, no basta hacer una afirmación llana respecto de la afectación del mínimo vital, sino que dicha aseveración debe venir acompañada de pruebas fehacientes y contundentes de tal afectación, que le permitan al juez de tutela tener la certeza de tal situación.” Ahora bien, en situaciones muy particulares de especial indefensión, la Corte ha considerado que se invierte la carga de la prueba a favor del peticionario, es decir, que basta con que éste realice una afirmación, teniendo la autoridad pública accionada, o el particular en su caso, el deber de desvirtuarla. En otras palabras se presumen ciertos los hechos alegados por el accionante. Así por ejemplo, en casos de personas víctimas de desplazamiento forzado, esta Corporación en sentencia T327 de 2001 estimó lo siguiente: “Al presumirse la buena fe, se invierte la carga de la prueba y, por ende, son las autoridades las que deben probar plenamente que la persona respectiva no tiene la calidad de desplazado. Por lo tanto, es a quien desea contradecir la afirmación a quien corresponde probar la no ocurrencia del hecho. El no conocimiento de la ocurrencia del hecho por autoridad gubernamental alguna

no es prueba de su no ocurrencia. Es apenas prueba de la inmanejable dimensión del problema que hace que en muchas ocasiones las entidades gubernamentales sean desconocedoras del mismo. En muchas ocasiones las causas del desplazamiento son silenciosas y casi imperceptibles para la persona que no está siendo víctima de este delito. Frente a este tipo de 4 Sentencias T-653 de 1999, T-879 de 1999, T-904 de 1999, entre otras. situaciones es inminente la necesidad de la presunción de buena fe si se le pretende dar protección al desplazado. Otro tanto ha sucedido en materia de salud en lo atinente a la capacidad de pago de quien demanda, por ejemplo, el suministro de un medicamento excluido del POS. Al respecto, la Corte en sentencia T-1066 de 2006, en una labor de sistematización de las líneas jurisprudenciales existentes en la materia, consideró lo siguiente: (…) En suma, quien instaure una acción de tutela por estimar vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales tiene la carga procesal de probar sus afirmaciones; tan sólo en casos excepcionales, dadas las especiales condiciones de indefensión en que se encuentra el peticionario, se ha invertido jurisprudencialmente la carga de la prueba a favor de aquél.” 5 (Subrayado fuera de texto).

5. El derecho fundamental de petición La constitución política en su artículo 23 consagra el derecho de petición en los siguientes términos: “Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las