CE-05001-23-31-000-2010-00074-01(AC)-2010

CONCURSO DE MERITOS – Procedencia de la tutela En primer lugar, en materia de concursos, la Sala debe reiterar que la acción de tutela procede cuando el mecanismo judicial existente no es eficaz e idóneo para lograr la protección de los derechos fundamentales del solicitante debido a su prolongación en el tiempo. Por lo tanto la acción de tutela se presenta como un medio idóneo para asegurar la participación en condiciones de igualdad entre los concursantes, debido a la naturaleza misma de los concursos, los cuales se caracterizan por su agilidad.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la procedencia de la tutela en concurso de méritos: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencias de 3 de abril de 2008, Rad. AC0009, MP. Ligia López Díaz y de 3 de mayo de 2008, Rad. AC-00036, MP. Héctor

J. Romero Díaz.

ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL – Improcedencia de la tutela / TUTELA – Improcedente frente a actos administrativos generales Se observa que asiste razón al Tribunal al concluir que con la tutela el actor pretende dejar sin efecto actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, esto es, las Resoluciones 1600 de 28 de diciembre de 2009 y 0074 del 25 de enero del 2010 de la CNSC, así como la Oferta Pública de Empleos de Carrera - OPEC de los cargos de los niveles Técnico y Asistencial del Grupo I, Etapa 1 de la Aplicación IV de la Fase II de la Convocatoria 001 del 2005, propósito para el cual la tutela es absolutamente improcedente, según lo prevé el artículo 6 [5] del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTICULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente (E): MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Bogotá, D.C., quince (15) de abril de dos mil diez (2010) Radicación número: 05001-2331-000-2010-00074-01(AC)

Actor: JORGE ELIECER RIOS ALZATE

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL FALLO La Sala decide la impugnación del accionante contra la sentencia de 4 de febrero de 2010, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia negó la tutela instaurada.

ANTECEDENTES JORGE ELIÉCER RÍOS ALZATE formuló acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil para que se le protegieran los derechos fundamentales de petición, al debido proceso, a la igualdad y al trabajo en condiciones dignas y justas. Del escrito de tutela se extraen como hechos que dieron origen a la presente acción los que se resumen, así: La Comisión Nacional del Servicio Civil, en Resolución 171 de 5 de diciembre de 2005, convocó al proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos los empleos vacantes de carrera administrativa de las entidades públicas del orden nacional y territorial, para lo cual expidió la Convocatoria 001 de 2005. Mediante Decreto 0913 del 20 de mayo de 2005 la Gobernación de Antioquia contrató al actor para que ejerciera entre el 1 de junio y el 31 de diciembre del

2005 el cargo de Técnico en el Área de la Salud, Código 323, Grado 01, en el Municipio de Sonsón, adscrito a la Dirección de Salud Pública de la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, empleo que se prorrogó sucesivamente del 1 de febrero al 30 de agosto y del 11 de octubre al 30 de diciembre de 2006 y del 12 de febrero al 19 de diciembre del 2007. Luego, mientras se conformaba la lista de elegibles para dicho cargo, que se creó como de carrera administrativa por Decreto departamental 2877 del 12 de diciembre del 2007, el actor fue nombrado en el mismo, en provisionalidad, por Decreto 3029 del 18 de diciembre de 2007, empleo del que tomó posesión el 20 de diciembre del 2007. El 27 de octubre de 2008 el actor se incorporó al cargo (provisional en vacancia definitiva), en el que se le designó mediante Decreto 2578 del 14 de octubre del 2008 y que actualmente ocupa. Conforme al Decreto 4500 del 5 de diciembre del 2005 (art. 3 [pár.]) la Comisión puede modificar cualquier aspecto de la Convocatoria hasta antes de la iniciación de las inscripciones, o de la escogencia del empleo en la segunda fase o específica, luego de lo cual, sólo puede variar el sitio, la fecha y la hora de aplicación de las pruebas, previa divulgación de las modificaciones por los mismos medios que la Convocatoria inicial, por lo menos dos (2) días antes de la fecha de inscripciones o de aplicación de la prueba, según el caso.

En virtud de lo establecido en la Circular conjunta 74 del 21 de octubre de 2009, de la Procuraduría General de la Nación y la Comisión Nacional del Servicio Civil, todas las entidades regidas por la Ley 909 del 2004 debían enviar a la Comisión, antes del 7 de diciembre de 2009, la información de los cargos en vacancia definitiva que se encontraban provistos en provisionalidad o en encargo. Fue así como en el informe de la Gobernación de Antioquia se incluyó el cargo de Técnico en el Área de la Salud, Código 323, Grado 01, asignado al grupo de trabajo factores de riesgo de la Dirección Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia que ejerce el actor, a pesar de que fue creado dos (2) años después de que se iniciara la Convocatoria. Mediante la Resolución 1600 del 28 de diciembre del 2009, la Comisión modificó el cronograma de actividades de la IV Aplicación de la Fase II de la Convocatoria y la Oferta Pública de Empleos - OPEC, en la que incluyó los cargos reportados por las entidades hasta el 7 de diciembre del 2009, entre ellos el que desempeña el actor, para que fueran escogidos, entre el 25 de enero y el 5 de febrero del 2010, por los concursantes habilitados para el efecto. Por lo anterior, el actor remitió una petición a la Comisión, por correo certificado, para que determinara si dicho empleo podía ser ofertado en la Convocatoria, sin que a la fecha de presentación de la tutela (22 de enero del 2010) hubiera recibido

respuesta a su solicitud. Según el accionante, al impedir su participación en un concurso donde se oferte el cargo que ostenta en provisionalidad, en condiciones de igualdad, como lo prevé la Ley 909 de 2004, y al no haberle puesto en conocimiento que dicho cargo se incluiría en la Convocatoria, lo que lo llevó a optar por no participar en franca lid y demostrar su competencia en el empleo, la Comisión le vulneró el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, pues, lo condena a enfrentar el desempleo. Además, estimó que la accionada también le vulneró el derecho a la igualdad al variar la OPEC inicial y actualizarla con la información enviada por las entidades a 7 de diciembre del 2009, dado que lo puso en desventaja frente a quienes actualmente están en la segunda fase del concurso. Concluyó que si lo privaban del empleo por una actuación administrativa contraria a la ley se vería expuesto a un perjuicio irremediable que sólo podía ser remediado a través de la tutela, pues, la Constitución obliga a la protección del derecho al trabajo y del salario. En consecuencia, solicitó que se ordenara a la Comisión suspender los efectos de la escogencia del cargo hasta que se fallara la acción, así como que iniciara nuevos procesos de selección en los que se incluyan los cargos que no pueden ser provistos mediante la aludida Convocatoria. Una vez avocado el conocimiento del asunto por el Tribunal Administrativo de Antioquia se ordenó notificar a la accionada. OPOSICIÓN La Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó que se negara la presente acción, por las siguientes razones:

El artículo transitorio de la Ley 909 de 2004 estableció que, dentro del año siguiente a su conformación, la Comisión debía convocar a concurso abierto para proveer los empleos de carrera administrativa de las entidades regidas por dicha ley que se encontraban provistos mediante nombramiento provisional o encargo, a lo que procedió con la Convocatoria 001 del 2005. Esta Convocatoria fue ampliamente divulgada y difundida y, una vez publicada, se constituyó en la norma específica que estableció las condiciones de participación y permanencia dentro del concurso, de modo que el hecho de que el actor haya decidido no inscribirse al mismo en manera alguna puede convertirse en una conducta violatoria de sus derechos fundamentales por parte de la Comisión. Así las cosas, es claro que no existe transgresión de los derechos al trabajo y a la estabilidad laboral del actor porque la única forma de ingresar a la carrera administrativa es a través de concurso de méritos, el que genera meras expectativas. A lo anterior se auna que el hecho de que el actor haya laborado durante muchos años después de vencido el período de provisionalidad no le generó el derecho automático a la inscripción en carrera, toda vez que las normas que, en su momento, contemplaban esta posibilidad fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional (sic). Tampoco se violó el derecho de petición del actor porque en la entidad no aparece radicada ninguna solicitud suya, según la verificación efectuada en las bases de datos de la Comisión, además de que al escrito de tutela no aportó la petición que dice haber formulado. Así las cosas, no es posible acceder a la solicitud del actor de que suspenda la

etapa de escogencia del empleo específico, dado que la actuación de la Comisión se ajustó a la normatividad vigente. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Antioquia negó la tutela, en sentencia de 4 de febrero del 2010, con base en las consideraciones que se sintetizan, así: En principio, estimó que la acción resultaba improcedente porque cuestionaba la legalidad de un acto de carácter general, esto es, la Resolución 1600 de 28 de diciembre de 2009, a pesar de lo cual procedió al estudio del fondo del asunto para determinar si la tutela procedía como mecanismo transitorio de protección. Al efecto, concluyó que la modificación de la Convocatoria, a través de la Resolución 1600 del 28 de diciembre del 2009, se ajustó al Acuerdo 06 del 28 de noviembre del 2006, mediante el cual la Comisión adoptó los lineamientos generales para desarrollar la segunda fase del concurso, normativa que en el parágrafo de su artículo 3 dispuso que la Oferta Pública de Empleos - OPEC se podía modificar hasta un día antes de la fecha de escogencia del empleo específico, como lo hizo la entidad accionada. Además, indicó que así no existiera el empleo de Técnico en el Área de Salud en el nivel departamental, el mismo sí existía a nivel nacional según se evidencia de la estructura de cargos prevista en la Ley 909 del 2004, lo que no invalidaba el hecho de que con posterioridad dicho cargo se hubiera creado a nivel territorial. Consideró que no se probó la alegada violación del derecho de petición, pues, no

se acreditó que el actor hubiera remitido en debida forma la solicitud a la Comisión, sino que simplemente se limitó a afirmar que la había enviado por correo certificado. Dijo que si el actor no se inscribió, era lógico que quedara por fuera del concurso, sin que fuera excusa para invocar la protección de los derechos reclamados la aseveración de que el cargo se ofertó después de la Convocatoria, pues, el actor debió haber previsto que las normas que regulan el proceso de selección permiten la modificación de cualquier aspecto de la Convocatoria, en especial de la OPEC. Concluyó que la accionada no vulneró ningún derecho del actor al haber actualizado la OPEC, toda vez que con ocasión de la expedición de la Ley 1033 del 18 de julio del 2006 y del Acto Legislativo 001 del 2008, así como de la sentencia C-588 del 2009 que lo declaró inexequible, la base de cargos a proveer sufrió reformas ajenas a la voluntad de la entidad, las cuales fueron debidamente informadas a los interesados. LA IMPUGNACIÓN El accionante manifestó que impugnaba el fallo del “8” de febrero del 2010 (sic), para lo cual transcribió apartes de esa decisión que no corresponden al texto de la sentencia proferida dentro de este proceso de tutela el 4 de febrero del presente año. Como fundamento de su inconformidad adujo, además de los argumentos expuestos en el escrito inicial de tutela, que la Comisión desvió la atención del Tribunal al afirmar que no se presentó a la Convocatoria, lo cual no era posible porque el cargo no fue ofertado, toda vez que se creó con posterioridad a la

expedición de la Convocatoria. En consecuencia, su intención es que se convoque un nuevo concurso que oferte, en las condiciones previstas por la Ley 909 del 2004 y sus decretos reglamentarios, el cargo que desempeña en provisionalidad, de modo que se permita la participación equitativa de quienes, en esa condición, ejercen cargos vacantes en forma definitiva, para lo cual pide que se tenga en cuenta el salvamento de voto del Magistrado del Tribunal Administrativo de Antioquia, doctor Gonzalo Zambrano Velandia, dentro del expediente de tutela 2010 00064 01, fallado en esa Corporación. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política fue reglamentada por el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de esta acción el actor pretende, en concreto, que se le amparen los derechos fundamentales de petición, al debido proceso, a la igualdad y al trabajo en condiciones dignas y justas, presuntamente vulnerados por la

Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC con la decisión de modificar la Oferta Pública de Empleos - OPEC inicial publicada dentro de la Convocatoria 001 del 2005 y actualizarla con la información enviada hasta el 7 de diciembre del 2009 por las entidades regidas por la Ley 909 del 2004, por cuanto en esa oferta incluyó el cargo de Técnico en el Área de la Salud, número 53949, Código 323, Grado 01, del Municipio de Sonsón, que desempeña en provisionalidad y que fue creado con posterioridad a la expedición de la referida Convocatoria. En consecuencia, solicitó que se ordenara a la Comisión accionada que suspendiera los efectos de la OPEC en relación con dicho empleo hasta que se fallara la acción, así como que iniciara nuevos procesos de selección en los que incluya los cargos que no pueden ser provistos mediante la aludida Convocatoria. En primer lugar, en materia de concursos, la Sala debe reiterar que la acción de tutela procede cuando el mecanismo judicial existente no es eficaz e idóneo para lograr la protección de los derechos fundamentales del solicitante debido a su prolongación en el tiempo1. Por lo tanto la acción de tutela se presenta como un medio idóneo para asegurar la participación en condiciones de igualdad entre los concursantes, debido a la naturaleza misma de los concursos, los cuales se caracterizan por su agilidad. Así las cosas, la Sala estudiará si en el caso sub examine los derechos fundamentales invocados por el actor han sido vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil al ofertar en la Convocatoria 001 de 2005 el cargo de Técnico en el Área de Salud, número 53949, Código 323, Grado 01, del Municipio

de Sonsón, que aquél desempeña en provisionalidad. Es del caso indicar que los concursos tienen fundamento en el artículo 125 de la Constitución Política y que se ha entendido que son el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida el mérito, las capacidades, la preparación, las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos a quien mejor pueda desempeñarlo. El concurso por su propia naturaleza de competitividad se aparta de todo tipo de influencias por asegurar imparcialidad e igualdad. Así las cosas, la finalidad de los concursos es que la vacante existente se llene con la mejor opción, es decir, con aquel concursante que haya obtenido el más alto puntaje, parámetro que evalúa y califica el mérito del aspirante para ser elegido o nombrado. La entidad estatal que convoca a un concurso (abierto o cerrado), debe respetar las reglas que ella ha diseñado y a las cuales deben someterse, tanto los participantes en la convocatoria como ella misma. La Sala resalta que quien participa en un concurso público para proveer un cargo lo hace con la seguridad de que se respetarán las reglas impuestas. Cuando éstas no son tenidas en cuenta por la entidad que lo ha convocado o se cambian en el curso de su desarrollo se desconoce el principio constitucional de la buena fe. En relación con los aspectos generales de las convocatorias de los procesos de selección, el Decreto 4500 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 3o. CONVOCATORIA. Consiste en el aviso público proferido por

la Comisión Nacional del Servicio Civil, en cada una de las fases, para invitar a todos los ciudadanos interesados en participar en los concursos que se realicen para el ingreso a empleos de carrera administrativa. Para su difusión se acudirá a los medios señalados en el Decreto 1227 de 2005. PARÁGRAFO 1o. En cualquiera de las fases del proceso, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá dejar sin efecto el concurso, cuando en ella se detecten errores u omisiones que afecten de manera sustancial y grave el desarrollo del proceso de selección. PARÁGRAFO 2o. Tanto en la fase de preselección como en la específica, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá modificar cualquier aspecto de la convocatoria hasta antes de la fecha de iniciación de inscripciones, o de la escogencia del empleo en la 1 Sentencias de 3 de abril de 2008, exp. AC-0009, M.P. Dra. Ligia López Díaz y de 3 de mayo de 2008, exp. AC-00036, M. P. Dr. Héctor J. Romero Díaz. segunda fase o específica. Una vez iniciadas las inscripciones, o en la fase específica de escogencia de empleo sólo se podrá modificar el sitio, la fecha y hora de la aplicación de las pruebas. Las modificaciones de que trata el presente artículo deberán ser divulgadas utilizando los mismos medios que la convocatoria inicial, por lo menos dos (2) días antes de la fecha de inscripciones o de aplicación de la prueba, según el caso” (Negrillas fuera de texto). En virtud del artículo transitorio de la Ley 909 de 2004, que estableció que, dentro del año siguiente a su conformación, la Comisión debía convocar a concurso

abierto para proveer los empleos de carrera administrativa de las entidades regidas por dicha ley que se encontraban provistos mediante nombramiento provisional o encargo, la CNSC adelantó la Convocatoria 01 de 2005, en la que se establecieron dos fases, la Fase I contentiva de la Prueba Básica General de Preselección - PBGP y la Fase II, que comprende la aplicación de las Pruebas Específicas, la Lista de Elegibles y el período de prueba. Ahora bien, mediante el Acuerdo 06 del 28 de noviembre de 2006 la CNSC adoptó los lineamientos generales para desarrollar la Fase II o Específica de la Convocatoria 01 de 2005, normativa que en relación con la escogencia del empleo dispone que “Con anterioridad a la aplicación de las Pruebas de la Segunda Fase o Específica, la Comisión Nacional del Servicio Civil fijará las fechas para que los aspirantes de que trata el artículo 2 del presente Acuerdo, escojan de la Oferta Pública de Empleos de Carrera - OPEC - el empleo especifico para el cual deseen concursar” (artículo 4º). A través de la Resolución 1600 de 28 de diciembre de 2009, modificada por la Resolución 0074 del 25 de enero del 2010, la CNSC modificó el cronograma de actividades de la IV aplicación, Fase II, de la Convocatoria 01 de 2005 para la provisión de cargos de los niveles Técnico y Asistencial, resolución en la que dispuso que de acuerdo con los lineamientos de la Circular 054 del 2009, la publicación definitiva de la OPEC se realizaría en tres grupos, de acuerdo con las

fechas indicadas en ese mismo acto administrativo. En efecto, conforme a la Resolución 0074 del 2009, la publicación definitiva de la OPEC de los cargos del Grupo I, Etapa 1, en la que se incluyó el cargo de Técnico en el Área de Salud, número 53949, Código 323, Grado 01, del Municipio de Sonsón, que desempeña el actor en provisionalidad, se efectuó el 8 de enero del 2010 y la escogencia del empleo específico se llevó a cabo del 27 de enero al 7 de febrero siguiente. En ese orden de ideas, se observa que asiste razón al Tribunal al concluir que con la tutela el actor pretende dejar sin efecto actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, esto es, las Resoluciones 1600 de 28 de diciembre de 2009 y 0074 del 25 de enero del 2010 de la CNSC, así como la Oferta Pública de Empleos de Carrera - OPEC de los cargos de los niveles Técnico y Asistencial del Grupo I, Etapa 1 de la Aplicación IV de la Fase II de la Convocatoria 001 del 2005, propósito para el cual la tutela es absolutamente improcedente, según lo prevé el artículo 6 [5] del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela. Ahora bien, en cuanto a la alegada violación de los derechos del actor con ocasión de la modificación de la referida oferta, se observa que, como acertadamente lo concluyó el a quo, es claro que esta se ajustó a las normas del proceso de selección, en la medida en que el parágrafo del artículo 3 del Acuerdo 06 del 28 de

noviembre de 2006 dispuso que la Oferta Pública de Empleos - OPEC se podía modificar hasta un día antes de la fecha de escogencia del empleo específico, como lo hizo la entidad accionada, pues, la OPEC definitiva de la Etapa 1 del Grupo I de la Aplicación 4 de la Fase II de la Convocatoria, se publicó el 8 de enero del 2010 y las fechas para escoger el empleo específico fueron del 27 de enero al 7 de febrero siguiente. Por lo tanto, no se advierte la vulneración del derecho al debido proceso del actor, menos aún cuando ni siquiera se inscribió al proceso de selección, pese a que, según se vio, las normas que regulan los concursos de méritos, concretamente el Decreto 4500 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, establecen que la Comisión Nacional del Servicio Civil puede modificar cualquier aspecto de la convocatoria hasta antes de la fecha de iniciación de inscripciones, o de la escogencia del empleo en la segunda fase o específica (art. 3 [par. 2]). En cuanto al derecho a la igualdad, la Sala resalta que quien lo considera vulnerado debe encontrarse en las mismas condiciones de hecho y de derecho con las personas con quienes se compara, situación que no se evidencia en este asunto, pues, el actor no menciona frente a cuál aspirante se puede observar tal vulneración. Y, en relación con el derecho de petición, de las pruebas que obran en el expediente se advierte que no existe constancia del envío de la solicitud del actor a la Comisión accionada, pese a que aquel afirmó que la remitió por correo certificado, razón por la cual tampoco procede la protección de este derecho,

aspecto en el cual también se confirmará el fallo impugnado. Para finalizar, resta agregar que si el accionante considera que las Resoluciones 1600 de 28 de diciembre de 2009 y 0074 del 25 de enero del 2010 de la CNSC, así como la Oferta Pública de Empleos de Carrera - OPEC de los cargos de los niveles Técnico y Asistencial del Grupo I, Etapa 1 de la Aplicación IV de la Fase II de la Convocatoria 001 del 2005 contienen decisiones arbitrarias e injustas, puede ejercer en su contra la acción ordinaria de nulidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, mecanismo que es previsto en la legislación para discutir la legalidad de actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto. En consecuencia, de acuerdo con lo anterior, se confirmará la sentencia impugnada que negó la tutela instaurada. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A:

1. CONFÍRMASE la sentencia impugnada, proferida el 4 de febrero del 2010 por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 2.- Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, Cópiese, notifíquese, cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS