CE-05001-23-31-000-2010-00091-01(AC)-2010

CONCURSO DE MERITOS COMISION NACIONAL DE SERVICIO CIVIL –

Modificación de la Oferta Pública de Empleos de Carrera / CONCURSO DE MERITOS COMISION NACIONAL DE SERVICIO CIVIL – Escogencia del empleo especifico / CONVOCATORIA – Acto administrativo general. Improcedencia de la tutela En virtud del Decreto 4500 de 2005, la CNSC adelantó la Convocatoria 001 de 2005, en la que se establecieron dos fases, la Fase I contentiva de la Prueba Básica General de Preselección y la Fase II, que la comprende la Aplicación de Pruebas Específicas, la Lista de Elegibles y el Periodo de Prueba. Mediante Acuerdo 06 de 28 de noviembre de 2006 la CNSC adoptó los lineamientos generales para desarrollar la Fase II o Específica de la Convocatoria 001 de 2005. En relación con la escogencia del empleo dentro del proceso de selección en su artículo 4º dispone lo siguiente: “Escogencia del Empleo Específico. Con anterioridad a la aplicación de las Pruebas de la Segunda Fase o Específica, la Comisión Nacional del Servicio Civil fijará las fechas para que los aspirantes de que trata el artículo 2º del presente Acuerdo, escojan de la Oferta Pública de Empleos de Carrera - OPEC - el empleo especifico para el cual deseen concursar. Para lo anterior la Comisión Nacional del Servicio Civil dispondrá de un Aplicativo Web.” A través de la Resolución 1600 de 28 de diciembre de 2009 la CNSC modificó el cronograma de actividades de la IV aplicación, Fase II, de la

Convocatoria 01 de 2005 para la provisión de cargos de nivel Técnico y Asistencial, en la que incluyó nuevos cargos a la Oferta Pública de Empleo (OPEC). En efecto, conforme a la Resolución 0074 del 2009, la publicación definitiva de la OPEC de los cargos del Grupo I, Etapa 1, en la que se incluyó el cargo de Técnico en el Área de Salud, número 53949, Código 323, Grado 01, del Municipio de Santuario –Antioquia-, que desempeña el actor en provisionalidad, se efectuó el 8 de enero del 2010 y la escogencia del empleo específico se llevó a cabo del 27 de enero al 7 de febrero siguiente. Así las cosas, se advierte que el actor cuestiona el contenido de la Convocatoria 01 de 2005, en cuanto a la escogencia de empleo específico, que es un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, susceptible de ser controvertido ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, mediante la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., por lo que la acción de tutela resulta improcedente.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4500 DE 2005 – ARTICULO 3/ ACUERDO 06 DE 2006 – ARTICULO 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera Ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil diez (2010) Radicación número: 05001-23-31-000-2010-00091-01(AC)

Actor: FERNANDO WALTER GONZALEZ

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL FALLO Decide la Sala la impugnación presentada por el actor contra la providencia de 3 de febrero de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES El señor FERNANDO WALTER GONZÁLEZ GIL, en nombre propio, instauró acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas y justas, al debido proceso, a la igualdad y de petición.

Hechos De los hechos narrados por la parte actora se advierten como relevantes los siguientes: La Comisión Nacional del Servicio Civil, en Resolución 171 de 5 de diciembre de 2005, convocó al proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos los empleos vacantes de carrera administrativa de las entidades públicas del orden nacional y territorial, para lo que expidió la Convocatoria 001 de 2005. El señor GONZÁLES GIL fue contratado en el 2005 para ejercer el cargo de Técnico Área de la Salud, Código 323, Grado 01, en el municipio el Santuario, adscrito a la Dirección de Salud Pública de la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, empleo de carácter temporal, que el se prorrogó sucesivamente hasta el 19 de diciembre de 2007 y que mediante Decreto 3029 de 18 de diciembre de 2007 fue nombrado en provisionalidad en éste, mientras se conformaba la lista de

elegibles. El 27 de octubre de 2008 el actor se incorporó al cargo, (provisional en vacancia definitiva), el que actualmente ocupa. Conforme al artículo 3, parágrafo, del Decreto 4500 del 5 de diciembre del 2005 la CNSC puede modificar cualquier aspecto de la convocatoria hasta antes de la iniciación de las inscripciones, o de la escogencia del empleo en la segunda fase o específica, luego de lo cual, sólo puede variar el sitio, la fecha y la hora de aplicación de las pruebas, previa divulgación de las modificaciones por los mismos medios que la Convocatoria inicial, por lo menos dos días antes de la fecha de inscripciones o de aplicación de la prueba, según el caso. En virtud de lo establecido en la Circular conjunta 74 del 21 de octubre de 2009, de la Procuraduría General de la Nación y la Comisión Nacional del Servicio Civil, todas las entidades regidas por la Ley 909 del 2004 debían enviar a la Comisión, antes del 7 de diciembre de 2009, la información de los cargos en vacancia definitiva que se encontraban provistos en provisionalidad o en encargo. En virtud de lo anterior, en el informe de la Gobernación de Antioquia se incluyó el cargo de Técnico en el Área de la Salud, Código 323, Grado 01, asignado al grupo de trabajo factores de riesgo de la Dirección Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia que ejerce el actor, pese a que fue creado dos años después de que se iniciara la Convocatoria. Mediante la Resolución 1600 del 28 de diciembre del 2009, la CNSC modificó el

cronograma de actividades de la IV Aplicación de la Fase II de la Convocatoria y la Oferta Pública de Empleos - OPEC, en la que incluyó los cargos reportados por las entidades hasta el 7 de diciembre del 2009, entre ellos el que desempeña señor GONZÁLEZ GIL, para que fueran escogidos, entre el 25 de enero y el 5 de febrero del 2010, por los concursantes habilitados para el efecto. Manifiesta que el 13 de enero de 2010 envió por correo certificado a la CNSC una petición, con el fin de que esta entidad determinara sí este empleo podía ser ofertado en el concurso y agrega, que a la fecha de presentación de la tutela no había obtenido respuesta. Según el accionante, al impedir su participación en un concurso donde se oferte el cargo que ostenta en provisionalidad, en condiciones de igualdad, como lo prevé la Ley 909 de 2004, y al no haberle puesto en conocimiento que dicho cargo se incluiría en la Convocatoria, lo que lo llevó a optar por no participar y demostrar su competencia en el empleo, la Comisión le vulneró el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, pues, lo condena a enfrentar el desempleo. Señala que la accionada también le vulneró el derecho a la igualdad al variar la OPEC inicial y actualizarla con la información enviada por las entidades a 7 de diciembre del 2009, dado que lo puso en desventaja frente a quienes actualmente están en la segunda fase del concurso. Concluye que si pierde el empleo por una actuación administrativa contraria a la ley se vería expuesto a un perjuicio irremediable que sólo podía ser remediado

con la intervención del juez constitucional, pues, la Constitución obliga a la protección del derecho al trabajo y del salario. Pretensiones El actor solicita la protección de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, se ordene a la CNSC que proceda a suspender los efectos de la escogencia de empleo para el cargo identificado con el número de empleo 53949, denominado Técnico Área Salud, Código 323, Grado 01, con sede en Santuario – Antioquia. Solicitud que eleva también a título de medida provisional. De otra parte, solicita que se inicien nuevos procesos de selección en los que se incluyan los cargos que no pueden ser surtidos mediante la Convocatoria 001 de 2005. Trámite procesal Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por el Tribunal Administrativo de Antioquia se ordenó notificar a las partes. De otra parte, se negó la medida provisional al considerar que no se está frente a un perjuicio irremediable. Oposición La Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó negar el amparo solicitado en los siguientes términos: El artículo transitorio de la Ley 909 de 2004 estableció que, dentro del año siguiente a su conformación, la Comisión debía convocar a concurso abierto para proveer los empleos de carrera administrativa de las entidades regidas por dicha ley que se encontraban provistos mediante nombramiento provisional o encargo, a lo que procedió con la Convocatoria 001 del 2005. La convocatoria en mención fue ampliamente divulgada y difundida y, una vez publicada, se constituyó en la norma específica que estableció las condiciones de participación y permanencia dentro del concurso, de modo que el hecho de que el

actor haya decidido no inscribirse al mismo en manera alguna puede convertirse en una conducta violatoria de sus derechos fundamentales por parte de esta entidad. Por lo anterior, es claro que no existe transgresión de los derechos al trabajo y a la estabilidad laboral del actor porque, en la actualidad, la única forma de ingresar a la carrera administrativa es a través de concurso de méritos, que genera meras expectativas. Agrega que el hecho de que el actor haya laborado durante muchos años después de vencido el periodo de provisionalidad no le generó el derecho automático a la inscripción en carrera, toda vez que las normas que, en su momento, contemplaban esta posibilidad fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, al considera que a la luz de la Constitución Política, la única forma de ingreso a la Carrera Administrativa es mediante concurso. En relación con la violación del derecho de petición del actor, ésta no se configura, toda vez que en la entidad no aparece radicada ninguna solicitud suya, según la verificación efectuada en las bases de datos de la Comisión. Así las cosas, no es posible acceder a la solicitud del actor de que suspenda la etapa de escogencia del empleo específico, dado que la actuación de la Comisión se ajustó a la normatividad vigente. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia de 3 de febrero de 2010 negó el amparo solicitado en los siguientes términos: Considera que la acción objeto de estudio resultaba improcedente porque cuestionaba la legalidad de un acto de carácter general, esto es, la Resolución 1600 de 28 de diciembre de 2009, sin embargo procedió al estudio del fondo del

asunto para determinar si la tutela procedía como mecanismo transitorio de protección. La modificación de la Convocatoria, a través de la Resolución 1600 del 28 de diciembre del 2009, se ajustó al Acuerdo 06 del 28 de noviembre del 2006, por lo que la Comisión adoptó los lineamientos generales para desarrollar la segunda fase del concurso, normativa que en el parágrafo de su artículo 3 dispuso que la Oferta Pública de Empleos - OPEC se podía modificar hasta un día antes de la fecha de escogencia del empleo específico, como lo hizo la entidad accionada. Agrega que así no existiera el empleo de Técnico en el Área de Salud en el nivel departamental, el mismo sí existía a nivel nacional según se evidencia de la estructura de cargos prevista en la Ley 909 del 2004, lo que no invalidaba el hecho de que con posterioridad dicho cargo se hubiera creado a nivel territorial. Finalmente, en relación con el derecho de petición consideró que no se probó la alegada violación del derecho de petición, pues, no se acreditó que el actor hubiera remitido en debida forma la solicitud a la accionada, sino que simplemente se limitó a afirmar que la había enviado por correo certificado. Dijo que si el actor no se inscribió, era lógico que quedara por fuera del concurso, sin que fuera excusa para invocar la protección de los derechos reclamados la aseveración de que el cargo se ofertó después de la Convocatoria, pues, el actor debió haber previsto que las normas que regulan el proceso de selección permiten la modificación de cualquier aspecto de la Convocatoria, en especial de la OPEC.

Concluyó que la accionada no vulneró ningún derecho del actor al haber actualizado la OPEC, toda vez que con ocasión de la expedición de la Ley 1033 del 18 de julio del 2006 y del Acto Legislativo 001 del 2008, así como de la sentencia C-588 del 2009 que lo declaró inexequible, la base de cargos a proveer sufrió reformas ajenas a la voluntad de la entidad, las cuales fueron debidamente informadas a los interesados. Impugnación El actor inconforme con la anterior decisión la impugnó y reiteró los argumentos del escrito inicial.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional se reglamenta mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece:" Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Mediante el ejercicio de la presente acción el actor pretende en concreto la protección de sus derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas y justas, al debido proceso, a la igualdad y de petición y, en consecuencia, se

ordene a la entidad accionada suspender los efectos de la escogencia de empleo para el cargo identificado con el número de empleo 53949, denominado Técnico Área de Salud, Código 323, Grado 01, con sede en Santuario – Antioquia-. De otra parte, solicita que se inicien nuevos procesos de selección en los que se incluyan los cargos que no pueden ser surtidos mediante la Convocatoria 001 de 2005. En primer lugar, la Sala en materia de concursos, debe reiterar1 que la acción de tutela procede cuando el mecanismo judicial existente no es eficaz e idóneo para 1 Sentencias de 3 de abril de 2008, exp. Ac-0009, M.P. Dra. Ligia López Díaz y de 3 de mayo de 2008, exp. Ac-00036, M. P. Dr. Héctor J. Romero Díaz. lograr la protección de los derechos fundamentales del solicitante debido a su prolongación en el tiempo. Por lo tanto la acción de tutela se presenta como un medio idóneo para asegurar la participación en condiciones de igualdad entre los concursantes, debido a la naturaleza misma de los concursos, los cuales se caracterizan por su agilidad. Así las cosas, la Sala estudiará si en el caso sub examine los derechos fundamentales invocados por el actor están siendo vulnerados con la conducta u omisión de la entidad accionada, consistente en ofertar en la Convocatoria 001 de 2005, el cargo de Técnico área de Salud, Código 323, Grado 01, en el Municipio de Santuario – Antioquia-, el cual ocupa en la actualidad en provisionalidad. Es del caso indicar que los concursos tienen fundamento en el artículo 125 de la

Constitución Política y se ha entendido que son el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida el mérito, las capacidades, la preparación, las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos a quien mejor pueda desempeñarlo. El concurso por su propia naturaleza de competitividad se aparta de todo tipo de influencias por asegurar imparcialidad e igualdad. Así las cosas, la finalidad de los concursos es que la vacante existente se llene con la mejor opción, es decir, con aquel concursante que haya obtenido el más alto puntaje, parámetro que evalúa y califica el mérito del aspirante para ser elegido o nombrado. La entidad estatal que convoca a un concurso (abierto o cerrado), debe respetar las reglas que ella ha diseñado y a las cuales deben someterse, tanto los participantes en la convocatoria como ella misma. La Sala resalta que quien participa en un concurso público para proveer un cargo lo hace con la seguridad de que se respetarán las reglas impuestas. Cuando éstas no son tenidas en cuenta por la entidad que lo ha convocado o se cambian en el curso de su desarrollo se desconoce el principio constitucional de la buena fe. De las pruebas que obran en el expediente se advierte que el actor no se inscribió en la Convocatoria 001 de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil en el departamento de Antioquia a nivel técnico. En relación con los aspectos generales de las convocatorias de los procesos de selección que adelanta la Comisión Nacional de Servicio Civil para proveer cargos en varias entidades, el Decreto 4500 de 2005 que reglamenta la Ley 909 de 2004,

establece lo siguiente: “ARTÍCULO 3o. CONVOCATORIA. Consiste en el aviso público proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en cada una de las fases, para invitar a todos los ciudadanos interesados en participar en los concursos que se realicen para el ingreso a empleos de carrera administrativa. Para su difusión se acudirá a los medios señalados en el Decreto 1227 de 2005. PARÁGRAFO 1o. En cualquiera de las fases del proceso, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá dejar sin efecto el concurso, cuando en ella se detecten errores u omisiones que afecten de manera sustancial y grave el desarrollo del proceso de selección. PARÁGRAFO 2o. Tanto en la fase de preselección como en la específica, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá modificar cualquier aspecto de la convocatoria hasta antes de la fecha de iniciación de inscripciones, o de la escogencia del empleo en la segunda fase o específica. Una vez iniciadas las inscripciones, o en la fase específica de escogencia de empleo sólo se podrá modificar el sitio, la fecha y hora de la aplicación de las pruebas. Las modificaciones de que trata el presente artículo deberán ser divulgadas utilizando los mismos medios que la convocatoria inicial, por lo menos dos (2) días antes de la fecha de inscripciones o de aplicación de la prueba, según el caso.” (Negrillas fuera del texto original) En virtud de la anterior disposición, la CNSC adelantó la Convocatoria 001 de 2005, en la que se establecieron dos fases, la Fase I contentiva de la Prueba

Básica General de Preselección y la Fase II, que la comprende la Aplicación de Pruebas Específicas, la Lista de Elegibles y el Periodo de Prueba. Mediante Acuerdo 06 de 28 de noviembre de 2006 la CNSC adoptó los lineamientos generales para desarrollar la Fase II o Específica de la Convocatoria 001 de 2005. En relación con la escogencia del empleo dentro del proceso de selección en su artículo 4º dispone lo siguiente: “Escogencia del Empleo Específico. Con anterioridad a la aplicación de las Pruebas de la Segunda Fase o Específica, la Comisión Nacional del Servicio Civil fijará las fechas para que los aspirantes de que trata el artículo 2º del presente Acuerdo, escojan de la Oferta Pública de Empleos de Carrera - OPEC - el empleo especifico para el cual deseen concursar. Para lo anterior la Comisión Nacional del Servicio Civil dispondrá de un Aplicativo Web.” A través de la Resolución 1600 de 28 de diciembre de 2009 la CNSC modificó el cronograma de actividades de la IV aplicación, Fase II, de la Convocatoria 01 de 2005 para la provisión de cargos de nivel Técnico y Asistencial, en la que incluyó nuevos cargos a la Oferta Pública de Empleo (OPEC). En efecto, conforme a la Resolución 0074 del 2009, la publicación definitiva de la OPEC de los cargos del Grupo I, Etapa 1, en la que se incluyó el cargo de Técnico en el Área de Salud, número 53949, Código 323, Grado 01, del Municipio de Santuario –Antioquia-, que desempeña el actor en provisionalidad, se efectuó el 8

de enero del 2010 y la escogencia del empleo específico se llevó a cabo del 27 de enero al 7 de febrero siguiente. Así las cosas, se advierte que el actor cuestiona el contenido de la Convocatoria 01 de 2005, en cuanto a la escogencia de empleo específico, que es un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, susceptible de ser controvertido ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, mediante la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., por lo que la acción de tutela resulta improcedente. De otra parte, en relación con la alegada violación de los derechos del actor con ocasión de la modificación de la referida oferta, se observa que, como acertadamente lo concluyó el a quo, es claro que esta se ajustó a las normas del proceso de selección, en la medida en que el parágrafo del artículo 3 del Acuerdo 06 del 28 de noviembre de 2006 dispuso que la Oferta Pública de EmpleosOPEC se podía modificar hasta un día antes de la fecha de escogencia del empleo específico, como lo hizo la entidad accionada, pues, la OPEC definitiva de la Etapa 1 del Grupo I de la Aplicación 4 de la Fase II de la Convocatoria, se publicó el 8 de enero del 2010 y las fechas para escoger el empleo específico fueron del 27 de enero al 7 de febrero siguiente. Por lo tanto, no se advierte la vulneración del derecho al debido proceso del actor, máxime cuando ni siquiera se inscribió al proceso de selección, pese a que, según se vio, las normas que regulan los concursos de méritos, concretamente el

Decreto 4500 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, establecen que la Comisión Nacional del Servicio Civil puede modificar cualquier aspecto de la convocatoria hasta antes de la fecha de iniciación de inscripciones, o de la escogencia del empleo en la segunda fase o específica (art. 3 [par. 2]). En cuanto al derecho a la igualdad, la Sala resalta que quien lo considera vulnerado debe encontrarse en las mismas condiciones de hecho y de derecho con las personas con quienes se compara, situación que no se evidencia en este asunto, pues, el actor no menciona frente a cuál aspirante se puede observar tal vulneración. Finalmente, en relación con el derecho de petición, de las pruebas que obran en el expediente se advierte que no existe constancia del envío de la solicitud del actor a la accionada, pese a que aquél afirmó que la remitió por correo certificado, razón por la cual tampoco procede la protección de este derecho, aspecto en el cual también se confirmará el fallo impugnado. Resta agregar que si el accionante considera que las Resoluciones 1600 de 28 de diciembre de 2009 y 0074 del 25 de enero del 2010 de la CNSC, así como la Oferta Pública de Empleos de Carrera - OPEC de los cargos de los niveles Técnico y Asistencial del Grupo I, Etapa 1 de la Aplicación IV de la Fase II de la Convocatoria 001 del 2005 contienen decisiones arbitrarias e injustas, puede ejercer en su contra la acción ordinaria de nulidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, mecanismo que es previsto en la legislación para

discutir la legalidad de actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto. En consecuencia, de conformidad con las razones expuestas esta Sala confirmará la sentencia de 3 de febrero de 2010 del Tribunal Administrativo de Antioquia, objeto de impugnación. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A:

1. CONFÍRMASE la sentencia impugnada, proferida el 3 de febrero del 2010 por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 2.- Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, Cópiese, notifíquese, cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

WILLIAM GIRALDO GIRALDO