CE-05001-23-31-000-2010-00095-01(AC)-2010

ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL – Improcedencia de la tutela /

CONCURSO DE MERITOS COMISION NACIONAL DE SERVICIO CIVIL –

Modificación de oferta pública de empleos de carrera Esta Superioridad observa que la Resolución 0016 de 2009 desarrolla lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 y actualiza la base de cargos ofertada en la Convocatoria 001 de 2005, lo cual, de ninguna forma, vulnera los derechos fundamentales del accionante, toda vez que de acuerdo al parágrafo 2º del artículo 3º del Decreto No. 4500 de 2005 “…tanto en la fase de preselección como en la específica, la Comisión Nacional de Servicio Civil podrá modificar cualquier aspecto de la Convocatoria hasta antes de la fecha de iniciación de las inscripciones, o de la escogencia del empleo en la segunda fase o fase específica…”. Con base en lo anterior, la Sala entiende que la inconformidad del reclamante se presenta realmente contra el parágrafo 2º del artículo 3º del Decreto No. 4500 de 2005, el cual es un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, susceptible de ser controvertido ante la jurisdicción contenciosa administrativa mediante la acción de nulidad o la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagradas en los artículos 84 y 85 del C.C.A , lo que hace que la tutela sea improcedente, a la luz del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTICULO 6 – NUMERAL 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá D.C. quince (15) de abril de dos mil diez (2010).

Radicación número: 05001-23-31-000-2010-00095-01(AC)

Actor: CARLOS FREDY TOBON CARMONA

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.

Referencia: Acción de Tutela FALLO SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia del 5 de febrero de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que rechazó por improcedente la presente acción de tutela.

I. ANTECEDENTES El señor CARLOS FREDY TOBON CARMONA, a nombre propio, instauró acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales de petición, al debido proceso, a la igualdad y al trabajo.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: El señor CARLOS EDUARDO ESPITIA OLARTE se inscribió en la Convocatoria 003 – 09 para aspirar al cargo de Profesional (Abogado) Especializado en

Criminalística. Mediante la Resolución No.158, del 15 de diciembre de 2009, la Comisión de la Carrera Administrativa de la Defensoría del Pueblo, excluyó al señor ESPITIA OLARTE del séptimo concurso de méritos 2009 de esa entidad, por cuanto consideró que fue admitido al proceso de selección sin reunir los requisitos mínimos exigidos en la Convocatoria No.003 de 2009. Contra la anterior resolución, el actor interpuso el recurso de reposición, el cual fue

resuelto el 25 de enero de 2010 confirmando la decisión inicial.

B. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. Tutelar los derechos fundamentales constitucionales, al derecho de petición, al derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, al debido proceso y a la igualdad del señor CARLOS FREDY TOBON CARMONA, cédula de ciudadanía 71.186.516 de Puerto Berrio,

Antioquia.

2. En consecuencia, ordenar a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, para que en el término improrrogable de 24 horas, proceda a suspender los efectos de la escogencia de empleo para el cargo identificado con el número de empleo 53949, denominación Técnico Área de Salud, Código 323, Grado 01, con sede en San Jerónimo, Antioquia, hasta que se falle la acción de tutela a favor del tutelante y quienes se encuentren en casos similares en todo el país.

3. Prevenir a la tutelada para que casos similares al presente se resuelvan de la misma manera y no vuelva a incurrir en la conducta reprochada.

4. Incoar (sic) a la tutelada para que se inicien nuevos procesos de selección en los que se incluyan los cargos que no pueden ser surtidos mediante la Convocatoria 001 de 2005.” Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto del 26 de enero de 2010 se ordenó notificar a las partes (fls. 23-24).

B. Oposición La Comisión Nacional Del Servicio Civil guardó silencio en esta etapa procesal.

D. Providencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Antioquia en sentencia del 5 de febrero de 2010 rechazó por improcedente la presente acción de tutela, al considerar que el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, toda vez que el acto administrativo cuya nulidad se pretende por esta vía especial, esto es la Resolución 1600 de 2009, constituye un acto general, impersonal y abstracto, no susceptible de ser estudiado por el juez de tutela. Respecto a la solicitud de protección del derecho de petición, el Tribunal denegó la acción, en el entendido de que, para el momento de presentación de la acción de tutela, no se había vencido el término legal para dar respuesta a la petición impetrada por el accionante, ya que, como se afirma en la demanda de tutela, ésta fue presentada el día 18 de enero de 2010 y para la fecha en que se presentó la demanda, 25 de enero de 2010, no se había cumplido el término de los 15 días señalado en el artículo 6º del Código Contencioso administrativo.

E. Impugnación El accionante IMPUGNÓ la anterior decisión, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la demanda de tutela y agregó que en los próximos días saldrá la lista de elegibles por parte de la CNSC, la cual daría lugar a su despido inmediato y haría más gravosa su situación.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece:

"Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción el señor CARLOS FREDY TOBON pretende que se ordene a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL suspender los efectos de la escogencia de empleo para el cargo identificado con el número 53949, denominado Técnico Área Salud, Código 323, Grado 01, hasta tanto se defina la legalidad de la inclusión de este cargo dentro de la Convocatoria 001 de 2005. Esta Superioridad observa que la Resolución 0016 de 2009 desarrolla lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 y actualiza la base de cargos ofertada en la Convocatoria 001 de 2005, lo cual, de ninguna forma, vulnera los derechos fundamentales del accionante, toda vez que de acuerdo al parágrafo 2º del artículo 3º del Decreto No. 4500 de 2005 “…tanto en la fase de preselección como en la específica, la Comisión Nacional de Servicio Civil podrá modificar cualquier aspecto de la

Convocatoria hasta antes de la fecha de iniciación de las inscripciones, o de la escogencia del empleo en la segunda fase o fase específica…”. Con base en lo anterior, la Sala entiende que la inconformidad del reclamante se presenta realmente contra el parágrafo 2º del artículo 3º del Decreto No. 4500 de 2005, el cual es un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, susceptible de ser controvertido ante la jurisdicción contenciosa administrativa mediante la acción de nulidad o la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagradas en los artículos 84 y 85 del C.C.A , lo que hace que la tutela sea improcedente, a la luz del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. El acto que controvierte el accionante, en principio, tiene vocación de permanencia y está amparado por la presunción de legalidad. Para sacarlo del universo jurídico o modificarlo la ley ha previsto la existencia de mecanismos idóneos, que incluyen la posibilidad de pedir la suspensión provisional del mismo, que el juez natural – que no puede ser sustituido por el juez de tutela, debe decretar al admitir la demanda, de encontrarse fundada y probada la razón de esta medida cautelar, que se constituye en una herramienta eficaz para frenar los efectos de un acto administrativo ilegal y supuestamente lesivo de derechos subjetivos. Como quiera, entonces, que el actor cuenta con otro mecanismo de defensa, la acción de tutela se hace improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, el cual establece que existiendo otro medio

de defensa judicial no procede poner a consideración del juez de tutela el asunto objeto de controversia. No obstante, para que esta acción tenga cabida como mecanismo transitorio se debe demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, el cual debe reunir ciertos requisitos que hacen de la tutela la acción procedente. En relación con el perjuicio irremediable, la Corte Constitucional ha dicho que “El análisis de los requisitos que determinan la existencia de un perjuicio irremediable no puede versar exclusivamente sobre los perjuicios obvios que se derivan del problema de fondo. Así, en el caso el perjuicio irremediable no puede ser concebido como la pérdida del trabajo del tutelante en sí mismo, situación que sucede en todos los casos donde una persona es desvinculada de su trabajo. Por lo tanto la procedencia de la acción de tutela comprende un análisis al margen de los asuntos de fondo. En el caso no se encuentra un perjuicio diferente al normal de todos los casos que se derivan del retiro del servicio. Así, no se encuentra que el mínimo vital del tutelante se encuentre comprometido ni tampoco que exista una situación en que por ejemplo el tutelante sea un padre cabeza de familia que goce de una especial protección constitucional. […]. Por lo tanto, si no existe un efecto adverso adicional al que se deriva del retiro mismo del servicio no se reúnen las condiciones de urgencia que ha exigido la jurisprudencia para que de manera excepcional proceda la acción de tutela como mecanismo transitorio” (sentencia T467 de 2006). La situación del reclamante no permite advertir la existencia de un perjuicio con las características mencionadas, tampoco que estuviera en una situación que le

hiciera merecedor de una especial protección, ni que se afecta su mínimo vital. En consecuencia esta Corporación confirmará la providencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. CONFIRMÁSE. la decisión impugnada, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

WILLIAM GIRALDO GIRALDO