CE-05001-23-31-000-2010-00289-01(18597)-2010

SUSPENSION PROVISIONAL – Objeto. Requisitos para que proceda en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho / INFRACCION MANIFIESTA – Requisito para que proceda la suspensión provisional / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – el principio de territorialidad y doble tributación son objeto de estudio de la sentencia. Antioquia e Itagüi / PERJUICIO IRREMEDIABLE – Debe demostrarse para que proceda la suspensión provisional de actos particulares Esta Corporación precisa que la suspensión provisional es una medida cautelar que tiene por objeto que un acto administrativo deje de producir efectos y para que proceda cuando se ejerce la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según lo ordena el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, se requiere que: la solicitud esté sustentada de modo expreso en la demanda o en escrito separado, la violación de las normas superiores invocadas como vulneradas sea manifiesta, esto es, que dicha infracción sea perceptible a primera vista, “por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud” y demostrar sumariamente el perjuicio que la ejecución del acto acusado causa o podría causar a la parte demandante. Frente al segundo requisito tendrá que indicarse, a diferencia de lo considerado por el a quo, que de la confrontación directa del texto de los actos acusados con las normas superiores invocadas en la solicitud de suspensión provisional, no aparece una infracción o contradicción manifiesta como lo exige el citado artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, que surja sin necesidad de acudir a razonamientos e inferencias

más o menos complejos derivados de la normativa que rige la materia. A simple vista no es posible establecer las presuntas violaciones en las que, a juicio de la actora, incurrió la administración municipal de Medellín al expedir los actos administrativos acusados. Para tomar una decisión de fondo es necesario estudiar las normas que rigen el impuesto de industria y comercio y más concretamente las relacionadas con el principio de territorialidad del tributo y de doble tributación, pues en el caso concreto la demandante alega que se está exigiendo por segunda vez el pago de un impuesto (ICA) al mismo contribuyente. Además debe hacerse un análisis de las disposiciones que fijan los límites de los Municipios de Medellín e Itagüi con el fin de establecerse a partir de qué fecha la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia comenzó a ser parte de la jurisdicción de este último o si como lo sostiene la actora el predio en el que funciona siempre ha pertenecido a Itagüi. Teniendo en cuenta lo anterior, se evidencia que en el sub examine debe efectuarse un análisis de fondo que no es propio de esta etapa procesal, en la cual el juez se limita a hacer la confrontación directa de las normas para verificar la existencia de la manifiesta infracción que se alega. Tal análisis lo realiza el juzgador en la sentencia. Finalmente, debe decirse que tampoco está demostrado sumariamente el perjuicio que la ejecución de los actos administrativos demandados causa o podría causar a la demandante.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

152

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D. C., dos (2) de diciembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 05001-23-31-000-2010-00289-01(18597)

Actor: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIAFABRICA DE LICORES Y

ALCOHOLES DE ANTIOQUIA

Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLIN AUTO Ha llegado el presente proceso para decidir el recurso de apelación interpuesto por el Municipio de Medellín contra la providencia de 28 de mayo de 2010 del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se decretó la suspensión provisional de los actos administrativos acusados.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el Departamento de AntioquiaFábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia, por intermedio de apoderado pretende la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por el Municipio de Medellín:  Resolución No. 3743 de 7 de octubre de 2008, por la cual la Subsecretaría de Rentas Municipales de Medellín practicó liquidación de aforo a cargo de la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia como responsable del impuesto de industria y comercio por las actividades desarrolladas en esa jurisdicción en el año gravable de 2004. Liquidó como impuesto total la suma de $900.987.331 y

como sanción de inexactitud $540.592.331.  Resolución SH 17-318 de 26 de agosto de 2009 de la Secretaría de Hacienda Municipal de Medellín, por la cual se resolvió el recurso de reconsideración en el sentido de confirmar la anterior resolución. A título de restablecimiento pide que se declare que no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros en el Municipio de Medellín, toda vez que el predio donde se ubica la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia está inscrito en la jurisdicción del Municipio de Itagüi y es allí donde tiene la sujeción pasiva del referido impuesto. En consecuencia, solicita que se declare que no está obligada a pagar suma alguna al Municipio de Medellín por ese concepto ni por sanción por no declarar. En capítulo separado pide la suspensión provisional de las citadas resoluciones. La demanda se presenta el 12 de enero de 2010 y mediante el auto apelado el a quo admitió la demanda, ordenó notificar a las partes y al Ministerio Público y decretó la suspensión provisional solicitada. Inconforme con la anterior providencia, el apoderado del Municipio demandado interpone oportunamente el recurso de apelación. LA SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL La parte demandante en capítulo separado solicita la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los actos acusados con los siguientes argumentos: Considera procedente la medida provisional porque las resoluciones demandadas contradicen los artículos 1, 6, 121 y 338 de la Constitución Política, 32, 33 y 34 de

la Ley 14 de 1983, la Ley 49 de 1990, el Decreto 1333 de 1986 y las Resoluciones 2555 de 1988 del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, 626 y 780 de 1994 de la División de Asesoría Catastral del Departamento de Antioquia, con la cual inscribió el predio de la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia en el Municipio de Itagüi y revisó unos avalúos. Desconoce también el Acuerdo 067 de 2008 del Concejo Municipal de Medellín y el Decreto 0924 de 2009 del Municipio de Medellín. Advierte que la Secretaría de Hacienda Municipal de Medellín pretende que la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antiquia sea sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en su territorio por las actividades que desarrolla, razón por la cual practicó liquidación de aforo por el año 2004. En los actos acusados se indica como fundamento para la decisión que la Fábrica para el periodo gravable 2004 pertenecía a la jurisdicción de Medellín y sólo con la publicación de la Ordenanza 33 de 2006 dictada por la Asamblea Departamental de Antioquia se determinó que se encontraba en Itagüi. Al respecto, explica que la citada Ordenanza ratificó los límites entre Itagüi y Medellín, es decir que no los fijó por no ser autoridad catastral. Quien se encargó de adelantar el proceso de formación, inscripción y actualización catastral fue el Departamento de Antioquia, a través de las Resoluciones 626 y 780 de 1994, amparado en la Resolución 2555 de 1988, Ley 14 de 1983 y Decreto 1333 de

1986. Estima que con el actuar de la demandada se vulnera la Constitución Política en cuanto desatiende el principio de legalidad del tributo, pues los motivos y criterios que impulsan la imposición y determinación del tributo y su cobro no son claros y por el contrario se tornan arbitrarios. Señala que la autonomía de las entidades territoriales en materia fiscal no es absoluta, pues está limitada por la ley, según se observa de los artículos 286, 287, 300 [4] y 313 [4] de la Constitución Política y así lo expresa la Corte Constitucional en la sentencia C-517 de 1992. Trascribe apartes de la citada jurisprudencia. Por lo anterior, solicita la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los actos administrativos demandados, ya que si el Municipio de Medellín inicia la ejecución coactiva, el patrimonio del Departamento de AntioquiaFábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia resultaría afectado y se generaría un enriquecimiento sin causa para dicho ente territorial, más aún si se tiene en cuenta que se han pagado los impuestos de avisos y tableros y predial correctamente en la jurisdicción del Municipio de Itagüi, lugar donde se ubican los predios de la fábrica. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo de Antioquia en el numeral 6 del auto de 28 de mayo de 2010, decretó la suspensión provisional de los actos atacados con los siguientes fundamentos: Después de referirse a los principios de legalidad tributaria, certeza, buena fe y confianza legítima considera que con la expedición de los actos administrativos demandados se desconoció el pago que la Fábrica de Licores y Alcoholes de

Antioquia hizo por concepto de impuesto de industria y comercioperiodo 2004, en el Municipio de Itagüi. Precisa que si bien la litis versa sobre la interpretación de las normas que indican los límites geográficos entre los Municipios de Medellín e Itagüi, lo cual se resolverá en la sentencia, para el a quo es evidente la contradicción de los actos demandados con los artículos 83 y 338 de la Constitución Política si se tiene en cuenta que el pago del impuesto de industria y comercio que exige el Municipio de Medellín no es claro en cuanto a sus elementos esenciales, circunstancia que contraria los principios de legalidad y certeza del tributo. Por lo anterior considera procedente la suspensión provisional de los efectos de los actos demandados dado que de no decretarse se institucionalizaría la doble tributación, en este caso, por una controversia limítrofe entre dos municipios, lo que no debe soportar el contribuyente que cumplió de buena fe y oportunamente con sus obligaciones tributarias. EL RECURSO La apoderada del Municipio de Medellín manifiesta su inconformidad con la decisión del a quo de suspender provisionalmente los efectos jurídicos de los actos acusados. En primer lugar precisa que el Municipio de Medellín ha sostenido que la Resolución 626 de 1994, por la cual se ordenó la cancelación del predio en el Municipio de Medellín y la inscripción del mismo en el Municipio de Itagüi, no tiene validez alguna para establecer límites entre ambos municipios, más aún si está fundada en los Acuerdos 024 de 1987, 006 de 1988 y 001 de 1994, todos de la

Junta Metropolitana del Valle de Aburra, entidad que no tiene competencia para definir los límites. A raíz de las controversias limítrofes presentadas entre los Municipios de Medellín e Itagüi, la Asamblea Departamental de Antioquia dictó la Ordenanza 33 de 2006, la cual, a su juicio, está viciada de nulidad por falta de motivación, razón por la cual se demandó y en este momento no sería procedente hacer pronunciamiento alguno frente a los hechos objeto del proceso. Explica que según la Ley 14 de 1983 el impuesto de industria y comercio debe pagarse en el Municipio donde se ejerce la actividad o se preste el servicio. Cuando se trata de actividades industriales se tributa únicamente en el lugar donde esté situada la sede fabril sobre el ingreso generado por la comercialización del total de la producción, que para el caso corresponde al Municipio de Medellín la gestión, recaudación, fiscalización, determinación, discusión, devolució n y cobro por la actividad que realiza la demandante en su jurisdicción. Señala que para el periodo gravable en discusión (2004) no estaba vigente la referida Ordenanza, por lo que estima necesario realizar un estudio de fondo de la facultad impositiva municipal según la Constitución Política y las disposiciones legales tributarias, normas en las que se apoyó la administración municipal para liquidar el impuesto de industria y comercio. Tal estudio sólo procede al momento de dictarse fallo definitivo, por lo que no es posible determinar a simple vista que los actos demandados violen de forma ostensible la Constitución y la ley. En ese sentido cita jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado y

del Tribunal Administrativo de Antioquia. Trascribe algunos apartes. PARA RESOLVER SE CONSIDERA Esta Corporación precisa que la suspensión provisional es una medida cautelar que tiene por objeto que un acto administrativo deje de producir efectos y para que proceda cuando se ejerce la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según lo ordena el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, se requiere que: i) la solicitud esté sustentada de modo expreso en la demanda o en escrito separado, ii) la violación de las normas superiores invocadas como vulneradas sea manifiesta, esto es, que dicha infracción sea perceptible a primera vista, “por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud” y iii) demostrar sumariamente el perjuicio que la ejecución del acto acusado causa o podría causar a la parte demandante. En el presente caso se pide la suspensión provisional de las Resoluciones 3743 de 7 de octubre de 2008 y SH 17-318 de 26 de agosto de 2009, por las cuales la Secretaría de Hacienda Municipal de Medellín practicó liquidación de aforo a cargo de la demandante como responsable del impuesto de industria y comercio por las actividades desarrolladas en esa jurisdicción en el año gravable de 2004. Así en relación con el primer requisito encuentra la Sala, tal como se puede observar de los antecedentes de esta providencia, que se cumple, pues la solicitud de suspensión provisional está sustentada de manera expresa y se indican las normas superiores violadas, las cuales se trascriben a continuación: CONSTITUCIÓN POLÍTICA ARTICULO 1o. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de

República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. ARTICULO 6o. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. ARTICULO

121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.

ARTICULO 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos. Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley,

ordenanza o acuerdo.

LEY 14 DE 1983

(Julio 6) Por la cual se fortalecen los fiscos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones. (…) Artículo 32. El impuesto de Industria y Comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos. Artículo 33. El impuesto de Industria y Comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de Devoluciones-ingresos provenientes de venta de activos fijos y de exportaciones Recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y Percepción de Subsidios. Sobre la base gravable definida en este artículo se aplicará la tarifa que determinen los Concejos Municipales dentro de los siguientes límites: • Del 2 al siete por mil (27xl.000) mensual para actividades industriales y, • Del 2 al diez por mil (2-10xl.{)OO) mensual para actividades comerciales y de servicios. Los municipios que tengan adoptados como base del impuesto los ingresos brutos o ventas brutas podrá mantener las tarifas que en la fecha de la promulgación de esta Ley hayan establecido por encima de los límites consagrados en el presente artículo.

Parágrafo 1º. Para la aplicación de lo dispuesto en el presente artículo los Concejos Municipales expedirán los acuerdos respectivos antes del 30 de septiembre de 1984. Parágrafo 2º. Las Agencias de Publicidad, Administradoras y Corredoras de Bienes Inmuebles y Corredores de Seguros, pagarán el impuesto de que trata este artículo sobre el promedio mensual de ingresos brutos entendiendo como tales el valor de los honorarios, comisiones y demás ingresos propios percibidos para sí. Parágrafo 3º. Los distribuidores de derivados del petróleo pagarán el impuesto de que trata el presente artículo sobre el margen bruto fijado por el Gobierno para la comercialización de los combustibles. Artículo 34. Para los fines de esta Ley, se consideran actividades industriales las dedicadas a la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, transformación, reparación, manufactura y ensamblaje de cualquier clase de materiales o bienes. Resolución 626 de 1994 (Septbre. 27/1994) “Por medio de la cual se decide la inscripción de un predio en el Municipio de Itagüi.

EL JEFE DE LA DIVISIÓN DE ASESORÍA CATASTRAL

(…)

RESUELVE:

ARTÍCULO 1º- Ordénase la cancelación del predio con matrícula No.1-04-032001-000-000-01 inscrito en el Municipio de Medellín y propiedad del Departamento de AntioquiaFábrica de Licores de Antioquia. ARTÍCULO 2º- Ordénase la inscripción en el Municipio de Itagüi del predio de propiedad del Departamento de AntioquiaFábrica de Licores de Antioquia,

ubicado entre la calle 89, la carrera 46ª, la calle 12 Sur y la Autopista Sur. (…)” RESOLUCIÓN 780 DE 1994 (Noviembre 22/94) “Por medio de la cual se procede a la revisión de unos avalúos en el Municipio de Itagüi.

EL JEFE DE LA SECCIÓN DE CONSERVACIÓN DE LA DIVISIÓN DE

ASESORÍA CATASTRAL

(…) RESUELVE: ARTÍCULO ÚNICO: Fijar las siguientes medidas y valores al predio 64-032-001 ubicado en el Municipio de Itagüi.

Propietario: FABRICA DE LICORES DE ANTIOQUIA Ubicación: - Dirección: CRA. 50 No. 12 SUR 149 (…)” En relación con la Ley 49 de 19901, el Decreto 1333 de 19862, la Resolución 2555 de 28 de septiembre de 19883, el Acuerdo 067 de 20084 del Concejo Municipal de Medellín y el Decreto 0924 de 20095 del Municipio de Medellín, normas invocadas en la solicitud de suspensión provisional, no se tendrán en cuenta en esta etapa 1 Por la cual se reglamenta la repatriación de capitales, se estimula el mercado accionario, se expiden normas en materia tributaria, aduanera y se dictan otras disposiciones. 2 Por el cual se expide el Código de Régimen Municipal 3 Por la cual el Instituto Agustín Codazzi reglamenta la Formación. Actualización de la Formación y Conservación del Catastro Nacional y subroga la resolución No. 660 del 30 de marzo de 1984. 4 Por medio del cual se modifica el Acuerdo 57 de 2003, se actualiza y compila la normativa

sustantiva tributaria vigente aplicable a los tributos del Municipio de Medellín. 5 Por medio del cual se adecua el régimen procedimental en materia tributaria para el Municipio de Medellín. por cuanto la demandante no específica los artículos de las mismas que se desconocen ni explica los motivos por los cuales resultarían violadas. Frente al segundo requisito tendrá que indicarse, a diferencia de lo considerado por el a quo, que de la confrontación directa del texto de los actos acusados con las normas superiores invocadas en la solicitud de suspensión provisional, no aparece una infracción o contradicción manifiesta como lo exige el citado artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, que surja sin necesidad de acudir a razonamientos e inferencias más o menos complejos derivados de la normativa que rige la materia. A simple vista no es posible establecer las presuntas violaciones en las que, a juicio de la actora, incurrió la administración municipal de Medellín al expedir los actos administrativos acusados. En efecto, en el caso sub examine la discusión se centra en determinar si para el año gravable de 2004 la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia pertenecía a la jurisdicción del Municipio de Medellín y por ende estaba obligada a tributar en ese lugar por la actividad industrial que desarrolla o si por el contrario, como lo alega la demandante, la fábrica siempre ha formado parte de la jurisdicción del Municipio de Itagüi y por eso es a esa territorialidad ante la que está obligada a tributar, como hasta la fecha lo ha hecho. Otro punto importante que debe determinarse, según indica el ente demandado en

el escrito de apelación, es si la entidad demandante desarrolla actividades comerciales en el Municipio de Medellín y por las mismas debe tributar en esa jurisdicción. Para tomar una decisión de fondo es necesario estudiar las normas que rigen el impuesto de industria y comercio y más concretamente las relacionadas con el principio de territorialidad del tributo y de doble tributación, pues en el caso concreto la demandante alega que se está exigiendo por segunda vez el pago de un impuesto (ICA) al mismo contribuyente. Además debe hacerse un análisis de las disposiciones que fijan los límites de los Municipios de Medellín e Itagüi con el fin de establecerse a partir de qué fecha la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia comenzó a ser parte de la jurisdicción de este último o si como lo sostiene la actora el predio en el que funciona siempre ha pertenecido a Itagüi. Teniendo en cuenta lo anterior, se evidencia que en el sub examine debe efectuarse un análisis de fondo que no es propio de esta etapa procesal, en la cual el juez se limita a hacer la confrontación directa de las normas para verificar la existencia de la manifiesta infracción que se alega. Tal análisis lo realiza el juzgador en la sentencia. Finalmente, debe decirse que tampoco está demostrado sumariamente el perjuicio que la ejecución de los actos administrativos demandados causa o podría causar a la demandante. Por lo antes expuesto, no le asiste razón al a quo, en consecuencia, esta Corporación revocará el numeral 6º del auto apelado en el que se decretó la medida cautelar solicitada y en su lugar la negará.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, R E S U E L V E : REVÓCASE el numeral 6º del auto de 28 de mayo de 2010 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar: NIÉGASE la suspensión provisional solicitada. Reconócese personería a la doctora Marta Elena Mosquera Ramírez para que actúe en representación del Municipio de Medellín en los términos del poder conferido a folio 890. Cópiese y notifíquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la Sesión de la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ