CE-05001-23-31-000-2010-00421-01-2011

ACTO DE DEFINICION DE SITUACION JURIDICA DE MERCANCIAInaplicación de normas sobre conciliación extrajudicial Del texto de los artículos 38 de la Ley 863 de 2003 y 6° del Decreto núm. 412 de 2004, se infiere que respecto de los actos de definición jurídica de la mercancía, no procede la conciliación (…) En este caso se trata de un proceso aduanero en el cual se involucra la definición jurídica de una mercancía, pues al no haber sido posible su aprehensión para su posterior decomiso, se dio paso a la sanción de multa. De tal manera que no se requería agotar el presupuesto de procedibilidad de conciliación extrajudicial y, por ende, tampoco opera el fenómeno de la suspensión del término de caducidad. Luego, si la Resolución que agotó la vía gubernativa se notificó al actor el 26 de agosto de 2009, conforme consta a folio 51 del expediente, el término oportuno para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada vencía el 27 de diciembre de ese año, sin embargo, dicha fecha corresponde a la vacancia judicial, por lo cual, la demanda debió presentarse el primer día hábil después de la misma, esto es, el 12 de enero de 2010.

FUENTE FORMAL: LEY 863 DE 2003 – ARTICULO 38 / DECRETO 412 DE 2004 – ARTICULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., dos (2) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 05001-23-31-000-2010-00421-01

Actor: DARIO RIVAS BEDOYA

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: APELACION AUTO Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la actora contra el proveído de 1o. de julio de 2010, proferido por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, en cuanto rechazó la demanda.

I-. ANTECEDENTES.

I.1-. El señor DARIO RIVAS BEDOYA, por intermedio de apoderado, presentó demanda ante la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., tendiente a obtener la declaratoria de nulidad del Requerimiento Especial Aduanero núm. 1-90-201-238-045000-03769 de 9 de diciembre de 2008, proferido por la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas - Medellín, “por medio del cual se propone una sanción cuando no sea posible aprehender una mercancía”, la Resolución Sanción núm. 1-90-201-241-066-800-1245 de 7 de mayo de 2009, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas - Medellín, “por la cual se impone una sanción cuando no es posible aprehender la mercancía” y la Resolución Aduanera núm. 10022 de 25 de

agosto de 2009, expedida por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín, “por medio de la cual se resuelve un recurso de reconsideración contra la Resolución Sanción núm. 1-90-201241-066800-1245 de siete (7) de mayo de dos mil nueve (2009)”, sanción de multa por valor de ciento ochenta y un millones ochocientos cincuenta y cinco mil quinientos treinta y nueve pesos ($181855.539.oo).

II-. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA.

La Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia rechazó la demanda por considerar que al tratarse de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el actor contaba con un término de 4 meses para interponerla, el cual vencía el 27 de diciembre de 2009, día en que no se encontraba en funcionamiento la Corporación, por lo que debió presentar la demanda el siguiente día hábil, es decir el 12 de enero de 2010; no obstante, la demanda fue presentada el 16 de febrero de 2010, fecha para la cual ya se encontraba caducada la acción Aclaró que si bien la parte actora adelantó el trámite ante la Procuraduría, tendiente a la celebración de la audiencia de conciliación, de que trata el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, dicha actuación no interrumpía el término de caducidad pues ésta no es presupuesto para asuntos de carácter tributario, como el que se discutía.

III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

La actora estima que el objeto de la demanda es de carácter aduanero y no tributario, pues se trata de una discusión sobre la legalidad de la imposición de una sanción a aplicar cuando no es posible aprehender una mercancía. Explica que lo anterior desvirtúa el argumento del Tribunal de que la solicitud de conciliación no interrumpía el término de caducidad. Además, añade que el asunto objeto de controversia es conciliable, por ser de contenido económico, lo que, aunado a que se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, hacía perfectamente procedente su conciliación.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: En el caso sub examine, la controversia gira en torno a determinar si la Ley 1285 de 2009, es aplicable en el caso objeto de estudio; si el asunto de que tratan los actos acusados, es conciliable o no; y si se suspendió o no el término de caducidad.

Estima la Sala pertinente precisar el origen de la conciliación como requisito de procedibilidad en nuestro ordenamiento jurídico, en aras de dar claridad sobre el asunto planteado para solución. Conforme lo ha observado la Sala en casos similares1, la conciliación como mecanismo alternativo de solución de conflictos fue introducida en nuestra legislación desde el Decreto 2158 de 1948, adoptado como legislación permanente mediante el Decreto 4133 de 1948, por el cual se expidió el Código Sustantivo del Trabajo, encontrando un nuevo impulso a partir de la reforma del Código de Procedimiento Civil, efectuada mediante Decreto 2282 de 1989. Con la expedición de la Ley 23 de 1991, modificada por la Ley 446 de 1998 y

desarrollada por la Ley 640 de 2001, la figura de la conciliación se extendió al Derecho Administrativo. Allí se precisó que en los procesos contencioso administrativos dicha figura sólo es procedente en los conflictos de carácter particular y de contenido económico, es decir, aquellos que se tramiten en ejercicio de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del C.C.A. En dicha Ley, se previó que la conciliación en asuntos contencioso administrativos, podría ser prejudicial. Para tal fin, no constituía un requisito de procedibilidad de la acción. Por su parte, la Ley 446 de 1998, que modificó la Ley 23 de 1991, estableció en su artículo 70, que el artículo 59 de la anterior Ley quedaría así: Artículo 70. Asuntos susceptibles de conciliación. El artículo 59 de la Ley 23 de 1991, quedará así: 1 Expediente 2002-00493, Consejero Ponente doctor Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta, providencia de 30 de agosto de 2007. Expediente 2009-00086, Consejero Ponente doctor Marco Antonio Velilla Moreno, previdencia de 18 de marzo de 2010. “Artículo 59. Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo . Parágrafo 1º. En los procesos ejecutivos de que trata el artículo 75

de la Ley 80 de 1993, la conciliación procederá siempre que en ellos se hayan propuesto excepciones de mérito. Parágrafo 2º. No puede haber conciliación en los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario”. (Negrilla y subrayado fuera de texto) Insiste la Sala en que en ese momento, la conciliación en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho era posible de forma judicial o prejudicial, pero en ningún momento, constituía un requisito de procedibilidad de la acción. Así mismo, según se infiere del texto transcrito, sólo era viable para los asuntos de carácter particular y de contenido económico, pero nunca en asuntos de carácter tributario. Sólo fue a partir de la entrada en vigencia del artículo 37 de la Ley 640 de 2001, tal como fue publicada en el Diario Oficial No. 44.303 de 24 de enero de 2001, en cumplimiento del Decreto 131 de 2001 y según la corrección que le hizo el artículo 2º de éste, que se dispuso la conciliación como requisito de procedibilidad en algunas acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo. Allí se estableció: “ARTICULO 37. Requisito de procedibilidad en asuntos de lo contencioso administrativo. Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes, individual o conjuntamente, deberán formular solicitud de conciliación extrajudicial, si el asunto de que se trate es conciliable. La solicitud se acompañará de la copia de la petición de conciliación enviada a la entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones”.2

En dicho momento legislativo, la conciliación, como requisito de procedibilidad, sólo era exigible en las acciones de reparación directa y de controversias contractuales. (artículos 86 y 87 del C.C.A.) De tal forma, que sólo con la expedición de la Ley 1285 de 2009, se estableció la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Ahora bien, sobre la aplicación de la conciliación como requisito de procedibilidad de la acción, recuerda la Sala que el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, estableció su obligatoriedad para los asuntos que sean conciliables. “ARTÍCULO 13. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: “Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial.” (Negrilla fuera de texto) Por su parte, el artículo 28 de la Ley 1285 de 2009 dispone que dicha exigencia rige a partir de su promulgación (22 de enero de 2009). Por lo tanto, al ser una 2 El motivo de la corrección reseñada se presentó en la parte considerativa del citado Decreto 131 de 2001, así: “Que en el artículo 37 de la Ley 640 de 2001 se incluyó una

referencia al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la cual es errada toda vez que el legislador sólo aprobó referenciar los artículos 86 y 87 del mismo Código, tal como consta en el texto aprobado en segundo debate por la Cámara de Representantes y en el texto de la Comisión Accidental de Conciliación, aprobado por las plenarias de las Cámaras, ambos el 12 de diciembre de 2000” . El artículo 2º del mismo, que dispuso tal corrección, fue encontrado ajustado a derecho por esta Sala, en sentencia de 30 de enero de 2004, expediente núm. 6914, consejero ponente doctor Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad que se interpuso contra el mismo. norma procesal es de aplicación inmediata, según lo consagra el artículo 6° del Código de Procedimiento Civil. Según se observa en el expediente, a folio 23, la demanda fue presentada el día 16 de febrero de 2010. De acuerdo con lo anterior, se concluye que para el caso objeto de estudio la demanda se interpuso en vigencia de la citada Ley 1285, por lo que es menester verificar ahora si el asunto era conciliable. Los asuntos conciliables en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, están guiados por la disposición que tenga la persona del bien jurídico, presuntamente afectado por el acto administrativo, es decir, al tenor de la Ley 446 de 1998, en los que sean susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la Ley. Ahora, los actos acusados revisten un contenido económico en la medida en que a

través de los mismos se impone una sanción pecuniaria de CIENTO OCHENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS ($181855.539.oo), debido a la imposibilidad por parte de la Dirección Seccional de Aduanas de Medellín, de aprehender una mercancía importada de propiedad del actor. Conforme lo precisó la Sala en proveído de 18 de febrero de 2010 (Expediente núm. 2009-00232, Consejero ponente doctor Marco Antonio Velilla Moreno), del texto de los artículos 38 de la Ley 863 de 2003 y 6° del Decreto núm. 412 de 2004, se infiere que respecto de los actos de definición jurídica de la mercancía, no procede la conciliación. En efecto, las citadas disposiciones prevén: “ARTÍCULO 38. CONCILIACIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA. Los contribuyentes, responsables y agentes retenedores de los impuestos nacionales, así como los usuarios aduaneros que hayan presentado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosoadministrativa antes de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, respecto de la cual no se haya proferido sentencia definitiva dentro de las instancias del proceso, podrán solicitar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales la conciliación hasta el día 30 de junio del año 2004, así: Por el treinta por ciento (30%) del mayor impuesto discutido y el valor total de las sanciones, intereses y actualización según el caso, cuando el proceso contra una liquidación oficial se encuentre en única o

primera instancia ante un Tribunal Administrativo, siempre y cuando el demandante pague el setenta por ciento (70%) del mayor impuesto en discusión. Cuando el proceso contra una liquidación oficial se halle en segunda instancia ante el Consejo de Estado, se podrá solicitar la conciliación por el veinte por ciento (20%) del mayor impuesto y el valor total de las sanciones, intereses y actualización según el caso, siempre que el demandante pague el ochenta por ciento (80%) del mayor impuesto en discusión. Si se trata de una demanda contra una resolución que impone una sanción independiente tributaria, aduanera o cambiaria, se podrá conciliar en cualquiera de las instancias del proceso contenciosoadministrativo el cincuenta por ciento (50%) del valor de la misma y la actualización según el caso, para lo cual se deberá pagar el cincuenta por ciento (50%) del valor de la sanción. En cualquier caso, cuando el recurso de apelación ante el Consejo de Estado haya sido interpuesto por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se podrá conciliar el setenta por ciento (70%) del mayor impuesto y el valor total de las sanciones, intereses y actualización según el caso o el setenta por ciento (70%) del valor de la sanción impuesta en resolución independiente, siempre que el demandante pague el treinta por ciento (30%) del mayor impuesto o de la sanción según el caso. Para tales efectos se deberá adjuntar la prueba del pago de: a) La liquidación privada del impuesto sobre la renta por el año gravable 2002 cuando se trate de un proceso por dicho impuesto; b) Las declaraciones del Impuesto sobre las Ventas correspondientes al año 2003, cuando se trate de un proceso por dicho impuesto;

c) Las declaraciones de retención en la fuente correspondientes al año 2003, cuando se trate de un proceso por este concepto; d) Los valores conciliados, según el caso. La fórmula conciliatoria deberá acordarse y suscribirse a más tardar el día 31 de julio de 2004 y presentarse para su aprobación ante la respectiva corporación de lo contencioso administrativo dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, demostrando el cumplimiento de los requisitos legales. La sentencia aprobatoria prestará mérito ejecutivo de conformidad con lo señalado en los artículos 828 y 829 del Estatuto Tributario, y hará tránsito a cosa juzgada. Lo no previsto en esta disposición se regulará conforme a la Ley 446 de 1998 y el Código Contencioso Administrativo, con excepción de las normas que le sean contrarias. En materia aduanera, la conciliación aquí prevista no aplicará en relación con los actos de definición de la situación jurídica de las mercancías. Los procesos que se encuentren en recurso de súplica o de revisión ante el Consejo de Estado no serán objeto de la conciliación prevista en este artículo. La conciliación de que trata el presente artículo no estará sujeta a las limitaciones porcentuales señaladas en los incisos anteriores cuando el impuesto discutido se haya ocasionado antes del treinta y uno (31) de diciembre del año dos mil uno (2001). La conciliación será del cincuenta por ciento (50%) del mayor impuesto discutido y el valor total de las sanciones e intereses. PARÁGRAFO. La conciliación prevista en este artículo podrá ser

solicitada por aquellos que ostenten la calidad de deudores solidarios o garantes del obligado.” “Artículo 6°. Improcedencia de la conciliación. No serán objeto de la conciliación prevista en este decreto:

1. Los procesos en los que se haya proferido sentencia definitiva.

2. Los procesos aduaneros de definición de la situación jurídica de las mercancías.

3. Los procesos originados en liquidaciones tributarias de aforo.

4. Los procesos que se encuentren en recurso de súplica o de revisión ante el Consejo de Estado.” En este caso se trata de un proceso aduanero en el cual se involucra la definición jurídica de una mercancía, pues al no haber sido posible su aprehensión para su posterior decomiso, se dio paso a la sanción de multa.

De tal manera que no se requería agotar el presupuesto de procedibilidad de conciliación extrajudicial y, por ende, tampoco opera el fenómeno de la suspensión del término de caducidad. Luego, si la Resolución que agotó la vía gubernativa se notificó al actor el 26 de agosto de 2009, conforme consta a folio 51 del expediente, el término oportuno para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada vencía el 27 de diciembre de ese año, sin embargo, dicha fecha corresponde a la vacancia judicial, por lo cual, la demanda debió presentarse el primer día hábil después de la misma, esto es, el 12 de enero de 2010. En consecuencia, la demanda presentada el 16 de febrero de 2010, según se desprende del folio 23, ibídem, lo fue extemporánea y, por ello, debe la Sala

confirmar el proveído recurrido. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: CONFIRMAR el proveído de 1º. de julio de 2010, proferido por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 2 de junio de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO Ausente con permiso