CE-05001-23-31-000-2010-01144-01(39254)-2011

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Confirma auto que rechazó la demanda / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad / RECHAZO DE DEMANDA - Faltó realizar la conciliación extrajudicial En este caso, la demanda se presentó el 21 de mayo de 2010, es decir con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1285 de 23 de enero de 2009 la cual estableció en el artículo 42A para la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad para las acciones contempladas en los artículo 85, 86 y 87 del C.C.A., sin que se hubiera acreditado el cumplimiento de ese requisito. Así las cosas, la Sala concluye que el demandante no subsanó este defecto y en consecuencia no cumplió con el requisito de procedibilidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil once (2011).

Radicación número: 05001-23-31-000-2010-01144-01(39254)

Actor: DIANA YANET GIRALDO GIRALDO

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO) Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra del auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Séptima

de Decisión, el 16 de junio de 2010, mediante el cual se rechazó la demanda. El auto recurrido será confirmado.

I. ANTECEDENTES

1. Mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 16 de junio de 2010, a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, Diana Yanet Giraldo Giraldo, actuando en nombre propio y en representación legal de su hijo menor Cristian Alexis González Giraldo, formuló demanda contra la Nación Ministerio de Defensa – Ejército Nacional con el fin de que se declare la responsabilidad de la demandada por los perjuicios materiales y morales que se les fueron ocasionados con la muerte del señor Edwin Robinsón González Zapata, ocurrida el 26 de julio de 2008

2. El Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Séptima de Decisión, mediante auto de 16 de junio de 2010, rechazó la demanda, por considerar que no se agotó el requisito de procedibilidad de la acción establecido en el artículo 42A de la Ley 1285 de 2009, habida consideración de que el trámite de la conciliación no se surtió antes del 21 de mayo de 2010, fecha en la cual se presentó la demanda.

3. El 28 de junio de 2010 la parte actora formuló recurso de apelación contra esa decisión con el fin de que sea revocada. Para fundamentar su inconformidad, expuso: 3.1. Como es de conocimiento del despacho, la acción de reparación directa a raíz de distintos pronunciamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado (…) es

la misma acción denominada acción de repetición, que trae redactada el artículo 90 de la Constitución Nacional. En atención a los diferentes análisis jurisprudenciales, el parágrafo 1º del artículo 37 de la Ley 640 de 2001, es enfático en regular “Parágrafo 1º: Este requisito no se exigirá para el ejercicio de la acción de repetición”. De igual forma, el artículo 31 de la Ley 446 de 1998 agrega otros elementos como es “(…) la persona interesada podrá demandar directamente la reparación cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o… por cualquier otra causa (…)”. Es decir, ésta norma tiene un aspecto relevante como es la expresión “o por cualquiera otra causa”, redacción con la que se actualizó la norma contenciosa, además de que el Consejo de Estado jurisprudencialmente le dio a la acción de repetición el nombre de acción de reparación directa, igual a como lo hace el artículo 86 del C.C.A. 3.2. No debe dejarse de lado que los hechos planteados en la demanda sucedieron en el año 2008, por tanto la conciliación no era requisito de procedibilidad para el tipo de acción iniciada, pues este requisito fue establecido por la Ley 1285 de enero de 2009, razón por la cual el Tribunal debió admitir la demanda examinando las normas vigentes cuando ocurrió el hecho, pues de una parte bien es sabido que la citada norma no es retroactiva, además consideró que los lamentables hechos en que falleció el esposo de la actora, no son materia de conciliación. 3.3. Finalmente señaló que en la acción interpuesta por la demandante, no es obligatoria la exigencia de la conciliación prejudicial.

II. CONSIDERACIONES

1. Cuestión procesal previa Sea lo primero definir la competencia de esta Subsección para decidir el recurso de apelación.

Se impone a la sala el análisis de este aspecto por cuanto entre el auto recurrido y la fecha en la cual se adopta esta decisión se presentó un tránsito de legislación en materia procesal, en lo que atañe a la competencia para proferir las decisiones interlocutorias dentro del proceso. Para el momento en el cual se profirió la decisión apelada, 16 de junio de 2010, estaba vigente el artículo 181 del C.C.A, modificado por la ley 446 de 1998, del cual se deducía que eran colegiadas las decisiones interlocutorias enlistadas en esa norma, en tanto esta señalaba que eran apelables los autos allí incluidos proferidos en primera instancia por los tribunales en pleno o en una de sus secciones o subsecciones, siendo una de tales decisiones, el auto que rechaza la demanda. Esa norma fue modificada por la ley 1395 de 2010, cuya vigencia comenzó el 12 de julio de ese año, y que en el artículo 61, adicionó al Código Contencioso administrativo el artículo 146 A, en conformidad con el cual: “Las decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán adoptadas por el magistrado ponente. “Sin embargo, las decisiones a que se refieren los numerales 1º, 2º, 3º del artículo 181 serán de sala excepto en los procesos de única instancia.” A pesar de que la vigencia de esta norma comenzó el 12 de julio de 2010, esto es,

antes de que se profiera la decisión que hoy ocupa a la sala, la norma aplicable es la anterior, es decir, el artículo 181 del C. C. Administrativo modificado por la ley 446 de 1998, por ser la que regía al momento de interposición del recurso, tal como lo prescribe el artículo 164 de la última norma citada, que en lo pertinente señala: ART. 164. — Vigencia en materia contencioso administrativa. En los procesos iniciados ante la jurisdicción contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación. “,,,” Luego como es la normativa vigente al momento de proponer el recurso la que rige su trámite y decisión, incluyendo el aspecto competencia para proferir las decisiones, corresponde a la subsección, en los términos del artículo 181 del c.c.a., proferir esta decisión.

2. El asunto apelado.

El auto apelado será confirmado por las siguientes razones: 2.1. El artículo 13 de la Ley Estatutaria 1285 de 2009, que adicionó la Ley 270 de 1996 con el artículo 42A estableció como requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial.

2.2. Al efectuar la revisión previa del proyecto que dio lugar a la expedición de la norma, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-713 de 2008, consideró que la exigencia de la conciliación previa como requisito de procedibilidad en las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo no resultaba violatoria de la Carta Política y al fundamentar su decisión se remitió a los argumentos que expuso al declarar la exequibilidad de los artículo 35, 36 y 37 de la ley 640 de 2001, por considerar que: “En primer lugar, la conciliación prejudicial obligatoria en materia civil y contencioso administrativa resulta ser un medio adecuado y efectivamente conducente para garantizar el acceso a la justicia, como quiera que ofrece un espacio para dar una solución a los conflictos por la vía de la autocomposición y permite que asuntos que normalmente no llegan a la justicia estatal formal porque las partes los consideran dispendiosos, difíciles o demasiado onerosos en términos de tiempo y esfuerzos, puedan ser ventilados y resueltos rápidamente y a un bajo costo. … “7.4. La determinación de los asuntos sujetos a conciliación prejudicial obligatoria en materia contencioso administrativa “En materia contencioso administrativa, el legislador estableció unas condiciones particulares que reducen la posibilidad de afectación del derecho de acceso a la justicia en esta materia. “En primer lugar, con el fin de proteger la legalidad y los intereses patrimoniales del Estado, la conciliación administrativa debe ser aprobada judicialmente. “En segundo lugar, la conciliación administrativa sólo puede ser adelantada ante los agentes del Ministerio Público asignados a la

jurisdicción contencioso administrativa. Ello implica una intervención mayor del conciliador con el fin de proteger el interés general, la legalidad del proceso y los derechos fundamentales “Además, el conciliador puede solicitar pruebas adicionales a las presentadas por las partes para la sustentación del acuerdo conciliatorio y si tales pruebas no son aportadas, puede decidir que no se logró el acuerdo. “En tercer lugar, la conciliación administrativa impone a los representantes de las entidades públicas no sólo la obligación de concurrir a la audiencia de conciliación, sino además la obligación de discutir las propuestas de solución que se hagan, salvo que exista justificación para ello, y de proponer fórmulas de solución. “…Por lo anterior, la exigencia del requisito de procedibilidad en materia contencioso administrativa resulta compatible con la Carta…”. 2.3. La Ley 1285 de 2009 entró en vigencia, según lo dispuesto en el artículo 28 de la misma, el 23 de enero de ese mismo año, por haber sido publicada en el Diario Oficial 47.240 del 22 de enero de 2009. Cabe destacar que ni en la ley ni en la interpretación que de la misma hizo la Corte Constitucional, se sometió la vigencia del artículo 13 a la realización de alguna gestión por parte del Estado, como sí se previó en el artículo 42 transitorio de la Ley 640 de 2001, conforme al cual: “Las normas previstas en el presente capítulo entrarán en vigencia gradualmente, atendiendo al número de conciliadores existentes en cada distrito judicial para cada área de jurisdicción. “En consecuencia, con base en el último reporte anualizado disponible expedido por el Consejo Superior de la Judicatura sobre número de

procesos ingresados a las jurisdicciones civil, laboral, de familia y contencioso administrativa, independientemente, el Ministerio de Justicia y del Derecho determinará la entrada en vigencia del requisito de procedibilidad para cada Distrito Judicial y para cada área de la jurisdicción una vez aquel cuente con un número de conciliadores equivalente a por lo menos el dos por ciento (2%) del número total de procesos anuales que por área entren a cada Distrito. “PARAGRAFO. Para la determinación del índice de que trata este artículo, no se tendrá en cuenta el número de estudiantes que actúen como conciliadores en los centros de conciliación de los consultorios jurídicos de facultades de derecho”. Recuerda la Sala que la conciliación prejudicial prevista en la Ley 640 de 2001 no llegó a adquirir la categoría de requisito de procedibilidad, porque el Ministerio de Justicia y del Derecho (hoy Ministerio del Interior y de Justicia), no expidió la certificación sobre la suficiencia del número de funcionarios conciliadores, que determinaba la entrada en vigencia de dicho requisito. Por su parte la Ley 1285 no condicionó la vigencia en relación con el requisito de procedibilidad a que se viene haciendo alusión a la expedición de un decreto que la reglamentara. En consecuencia, la conciliación prejudicial como simple y llanamente lo consagró la normativa citada, se erigió en requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, desde el 23 de enero de 2009 fecha en que empezó a regir la ley y no desde 11 de mayo de 2009, fecha en la cual empezó a regir el Decreto 1716 de

ese mismo año, que la reglamentó. Lo anterior significa que en todas las demandas que se formulen, en ejercicio de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, con posterioridad al 23 de enero de 2009, debe acreditarse el cumplimiento previo del requisito establecido en el artículo 13 de la ley 1285 de 2009, esto es, el haber agotado previamente la conciliación prejudicial. 2.4. En este caso, la demanda se presentó el 21 de mayo de 2010, es decir con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1285 de 23 de enero de 2009 la cual estableció en el artículo 42A para la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad para las acciones contempladas en los artículo 85, 86 y 87 del C.C.A., sin que se hubiera acreditado el cumplimiento de ese requisito. Así las cosas, la Sala concluye que el demandante no subsanó este defecto y en consecuencia no cumplió con el requisito de procedibilidad. Cabe señalar que la exigencia de que antes de presentar la demanda se intente la conciliación prejudicial no vulnera los principios de prevalencia de lo sustancial sobre lo procedimental, ni de economía procesal, ni ninguna otra disposición constitucional, ni implica que se esté exagerando la finalidad de la norma. La conciliación prejudicial fue concebida, como ya se señaló al citar las decisiones adoptadas por la Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad de ese requisito, como un mecanismo conducente a garantizar el acceso a la justicia, en tanto ofrece un espacio para dar una solución a los conflictos por la vía de la

autocomposición; además, como lo ha destacado la Sala: “…con este requisito de procedibilidad no se impide el acceso a la administración de justicia, toda vez que si la audiencia fracasa, las partes pueden acudir a la jurisdicción para resolver su litigio, por el contrario, si la conciliación es exitosa, los interesados evitan un desgaste innecesario ante el aparato judicial y garantizan la solución de sus conflictos de forma expedita. “Así las cosas, lo que se pretende con el trámite de la conciliación prejudicial y la celebración de la audiencia respectiva, es propiciar un ambiente en el que se les permita a las partes exponer sus argumentos y peticiones con el fin de tratar de arreglar sus diferencias y evitar un juicio posterior, sin que esto vulnere su derecho a demandar ante la jurisdicción, si así lo creen conveniente para sus intereses”1. 2.5. Finalmente la Sala despacha desfavorablemente el alegato de la parte actora en tanto pretende que la acción de reparación directa y la de repetición son la misma, y como para la segunda no se exige el requisito de procedibilidad echado de menos, luego, tampoco puede exigirse para la primera. Si bien es cierto que en alguna época la repetición se adelantaba por los cauces de la acción de reparación directa como lo dispuso la ley 446 de 1998 al modificar el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, tal regulación cambió con la expedición de la ley 678 de 2001, con la cual la acción de repetición alcanzó autonomía procesal, dado que la ley reguló íntegramente la materia no solo en el aspecto sustancial, sino también en el procesal en el cual erigió la acción de

repetición con unas características propias para diferenciarla de cualquiera otra consagrada en el ordenamiento procesal. En efecto, la ley mencionada, en el artículo 2º marcó la independencia de la acción de repetición de la de reparación directa cuando estableció: 1 Auto de 21 de octubre de 2009, exp. 37.137, en el cual se adoptó una decisión similar a la que aquí se toma, igualmente, por no haberse acreditado que se intentó la conciliación previa. En el mismo sentido, ver, entre otros, auto de la misma fecha, exp. 36.954. “ART. 2º—Acción de repetición. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial. No obstante, en los términos de esta ley, el servidor o ex servidor público o el particular investido de funciones públicas podrá ser llamado en garantía dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública, con los mismos fines de la acción de repetición. “…” A renglón seguido la dotó de particularidades tales como el juez competente determinado fundamentalmente por el factor de conexidad y excepcionalmente por el fuero, a diferencia de lo que sucede con la de reparación directa donde es el factor territorial el que por regla general determina la competencia; estableció para

su ejercicio un término que se cuenta desde un momento diferente a aquel establecido para la acción de reparación directa, el pago de la condena en la primera, la ocurrencia del hecho causante del daño en la segunda; la legitimación en causa por activa la radicó no solo en la entidad afectada, sino también en el Ministerio Público y en el Ministerio de Justicia y del Derecho, mientras que en la acción de reparación directa la titularidad de la acción recae solo en el afectado; prohibió el desistimiento de la demanda, cuando esta posibilidad está presente en la acción de reparación directa dada la disponibilidad de los derechos del particular, demandante por regla general en estas acciones; y lo mas importante, previó la facultad, que no el deber, de intentar la conciliación extrajudicial, en tanto el artículo 13 señaló: Conciliación extrajudicial. Siempre que no exista proceso judicial y en los mismos términos del artículo anterior, las entidades que tienen el deber de iniciar la acción de repetición podrán conciliar extrajudicialmente ante los agentes del Ministerio Público o autoridad administrativa competente de acuerdo con las reglas vigentes que rigen la materia. Se sigue de lo anterior que partir de la vigencia de la ley 678 de 2001, anterior a la presentación de esta demanda, la acción de repetición es diferente a la acción de reparación directa, se rigen por normas diferentes y la no obligatoriedad de la conciliación extra judicial como requisito de procedibilidad para las acciones de repetición mal puede extenderse a la acción de reparación directa en relación con la cual, norma con rango estatutario, exigió tal requisito. Las razones expuestas, llevan a la Sala a confirmar el auto apelado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B RESUELVE CONFIRMASE el auto apelado, esto es, aquel proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Séptima de Decisión, el 16 de junio de 2010.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RUTH STELLA CORREA PALACIO STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO Presidenta de la Sala

DANILO ROJAS BETANCOURTH