CE-05001-23-31-000-2010-01164-01-2011

SUSPENSION PROVISIONAL - Su procedencia está sujeta a que la infracción normativa aparezca evidente, palmaria u ostensible / SUSPENSION PROVISIONAL - Requisitos en acción de nulidad 1.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial. 2.- En efecto, debe precisarse que la procedencia de la suspensión provisional supone que la infracción normativa aparezca evidente, palmaria u ostensible, esto es, que se advierta sin necesidad de mayores elucubraciones o ejercicios de argumentación jurídica por parte del juez, pues de lo contrario, si se trata de una cuestión que requiera un riguroso análisis sustancial o de fondo, la decisión deberá adoptarse en la sentencia luego de surtido el debate procesal correspondiente. Por tanto, los requisitos para que proceda la medida cautelar en tratándose del ejercicio de la acción de simple nulidad son los siguientes: 1) Que la medida se solicite; 2) Que se sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, 3) Que la infracción por parte del acto debe ser manifiesta frente a una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud 3.- Por lo tanto, la procedencia de la suspensión provisional de un acto administrativo está condicionada a que la violación al ordenamiento jurídico que se le imputa al

mismo sea evidente, ostensible, notoria, palmaria, a simple vista o prima facie, conclusión a la que se debe llegar, según ha expresado la Sala, mediante un sencillo y elemental cotejo directo entre el acto administrativo demandado y las normas que se invocan como transgredidas, en un proceso comparativo que no requiere de mayores esfuerzos interpretativos o probatorios, porque, en el caso de requerir un análisis profundo o un estudio de igual naturaleza de los medios probatorios aducidos con la demanda, no resulta posible su decreto, y las consideraciones de legalidad o ilegalidad en torno al acto se deben posponer para la sentencia.

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 007 DE 2009 (Septiembre 2) – ARTICULO 1

PARAGRAFO 3 – CONCEJO MUNICIPAL DE ITAGUI (No suspendido) / ACUERDO 007 DE 2009 (Septiembre 2) – ARTICULO 4 PARAGRAFOS 1 Y 2 – CONCEJO MUNICIPAL DE ITAGUI (No suspendido) / ACUERDO 007 DE 2009

(Septiembre 2) – ARTICULO 5 LITERAL C – CONCEJO MUNICIPAL DE ITAGUI

(No suspendido)

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 238

SUSPENSION PROVISIONAL - Su procedencia está sujeta a que la infracción sea manifiesta Examinada la solicitud de suspensión provisional y el contenido del acto administrativo acusado, la Sala advierte que no hay lugar a decretar la medida cautelar, puesto que de conformidad con el artículo 152 del C.C.A., para acceder a la solicitud es necesario que haya manifiesta infracción con las disposiciones

invocadas como vulneradas, es decir, que para acceder a la suspensión provisional es requisito necesario que de la comparación de la norma acusada y las citadas por el demandante como vulneradas, se evidencie de forma manifiesta la contradicción. Sin embargo, en el presente caso, este presupuesto no se presenta, pues el actor no dice que el acto acusado haya vulnerado el numeral 7 del artículo 313 de la Constitución Política, Decreto 1333 de 1996, o en su defecto de 1986, Ley 142 de 1994, Decreto 564 de 2006, sino que su argumentación central se basa en que tales disposiciones no facultan al Concejo Municipal de Itaguí, sin sustentar una contradicción. Siendo así, el cargo de falsa motivación por extralimitación de funciones expuesto por el demandante no puede estudiarse en esta etapa procesal, pues no es posible realizar la comparación del acto acusado con normas de superior jerarquía en los términos del artículo 152 del C.C.A, habida cuenta que el actor sólo enunció las normas en que se fundamentó el Concejo Municipal de Itaguí para expedir el acuerdo impugnado, afirmando que tal normativa no lo faculta para expedir el acto demandado, sin que hubiese evidenciado una contradicción manifiesta del acto acusado con tales normas superiores. Entonces, sólo hasta el momento de proferir el respectivo fallo, se estudiará dicho cargo, pues se requiere un análisis riguroso de las normas aplicables al caso y del material probatorio. De otra parte, en relación con la vulneración de los artículos 34 y 56 de la Constitución Política, la Sala advierte que es indispensable hacer un análisis de las disposiciones previstas por la Ley

142 de 1994 y demás normas aplicables que establezcan la propiedad de la infraestructura de los servicios públicos construidos en bienes de uso público, ello con el fin de determinar la legalidad del acto acusado. Entonces, como quiera que de la mera comparación del acuerdo acusado con las normas invocadas por el demandante como vulneradas, no puede concluirse que existe una manifiesta contradicción que amerite decretar la suspensión provisional, puesto que para efectos de determinar la legalidad del acto, resulta indispensable esclarecer la normativa aplicable al caso en concreto, en aras de verificar si el acto se expidió con fundamento o por fuera de las funciones que le competen al Concejo Municipal de Itaguí, lo cual no es procedente en esta etapa procesal, pues como se dijo antes, es necesario realizar un análisis normativo y probatorio de fondo, puesto que de la simple comparación de los actos confrontados no puede concluirse que exista una manifiesta y ostensible infracción normativa.

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 007 DE 2009 (Septiembre 2) – ARTICULO 1

PARAGRAFO 3 – CONCEJO MUNICIPAL DE ITAGUI (No suspendido) / ACUERDO 007 DE 2009 (Septiembre 2) – ARTICULO 4 PARAGRAFOS 1 Y 2 – CONCEJO MUNICIPAL DE ITAGUI (No suspendido) / ACUERDO 007 DE 2009

(Septiembre 2) – ARTICULO 5 LITERAL C – CONCEJO MUNICIPAL DE ITAGUI

(No suspendido)

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

152

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., doce (12) de mayo de dos mil once (2011) Radicación número: 05001-23-31-000-2010-01164-01

Actor: EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN

Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE ITAGUI Referencia: APELACION AUTO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora por medio de apoderado contra el auto proferido el 5 de agosto de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en cuanto denegó la suspensión provisional de los efectos jurídicos del parágrafo 3 del artículo 1, los parágrafos 1 y 2 del artículo 4 y el literal c del artículo 5 del Acuerdo 007 del 2 de septiembre de 2009, “por medio del cual se dictan normas especiales sobre el uso de vías, espacios públicos, rotura y ocupación de los mismos para redes de servicios públicos y se otorga facultad protempore al señor Alcaldes”, expedido por el Concejo Municipal de Itaguí.

I.- La solicitud de suspensión provisional En un capítulo de la demanda el apoderado de la parte actora solicitó la suspensión provisional del acto administrativo expedido por el Concejo Municipal de Itaguí, por considerar que este quebranta de manera flagrante el numeral 7 del artículo 313 de la Constitución Política, el Decreto 1333 de 1996, los artículos 26 y 28 de la Ley 142

de 1994 y el Decreto 564 de 2006. El Concejo Municipal de Itaguí expidió el acuerdo acusado con el fin de regular el permiso de uso e intervención de vías, andenes y espacio público para redes de servicios públicos, pues incluso el inciso primero del artículo 4 prevé el sujeto que debe solicitar el permiso, los eventos de las intervenciones y en quién se deben apoyar para construir, reconstruir y hacer mejoras de los bienes objeto de intervención. Sin embargo, el parágrafo primero de dicho artículo no guarda relación con el permiso de uso e intervención de vías, andenes y espacio público para redes de servicios públicos, sino que por el contrario determina que las redes construidas en el espacio público o en áreas cedidas al municipio en cumplimiento de obligaciones urbanísticas se constituyen en bienes de uso público de propiedad del Municipio de Itaguí, desconociendo así el derecho de propiedad del prestador del servicio sobre los respectivos bienes. El actor sustenta la necesidad de la declaratoria de la medida cautelar bajo el argumento que existe una extralimitación de las funciones del Concejo Municipal de Itaguí, como quiera que ninguna de las normas invocadas como fundamento legal para expedir el acto demandado le confiere las facultades para declarar la propiedad de la infraestructura de los servicios públicos construidos en bienes de uso público a favor de la entidad territorial. Para ello, citó cada una de las normas invocadas en el acto administrativo acusado, con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación: 1.- Aún cuando el Concejo Municipal de Itaguí invocó el numeral 7 del artículo 313 de la C.P., para fundamentar la expedición del acto, a juicio del demandante, tal

disposición contitucional no otorga competencia alguna a los concejos municipales para constituir o declarar a favor del municipio la propiedad de la infraestructura de servicios públicos construida en el espacio público o en áreas cedidas. 2.- A su vez, el Concejo Municipal de Itaguí citó el Decreto 1333 de 1996 como fundamento legal para expedir el acto. Sin embargo, su invocación no tiene relación con al acuerdo expedido, como quiera que este reglamentó el Estatuto Tributario, tema ajeno al que trata el acto impugnado. Realizando una interpretación, se entiende que muy probablemente el Concejo Municipal de Itaguí se refería al Decreto 1333 de 1986, Código de Régimen Político y Municipal, en su artículo 40, el cual le asigna competencias a los concejos municipales en materia de trazados de calles, vías y andenes. Sin embargo, este no le confiere ninguna potestad para constituir o declarar a favor del municipio la propiedad de la infraestructura de servicios públicos construida en el espacio público o en áreas cedidas al municipio. 3.- Los artículos 26 y 28 de la Ley 142 de 1994 que invocó la demandada, tampoco conceden tal facultad a los Concejos Municipales, dado que el primero se refiere a los permisos para la construcción de redes de servicios públicos y el segundo reconoce el derecho de las empresas a construir redes. 4.- Finalmente, el Decreto 564 de 2006 fue derogado por el Decreto 1469 de 2010, excepto los artículos 122 a 131. Además en ninguno de sus apartes le confiere

competencias a los concejos municipales para declarar o constituir en su favor la propiedad de la infraestructura de servicios públicos construida en el espacio público o en áreas cedidas al municipio. De otra parte, señala que el artículo 4 del Acuerdo N° 007 de 2009 es violatorio del derecho de propiedad reconocido en el artículo 58 de la Constitución Política en concordancia con el artículo 34 ibídem. II.- El auto recurrido El Tribunal Administrativo de Antioquia luego de precisar los requisitos para decretar la medida invocada, manifestó que si bien es cierto que el acuerdo municipal impugnado regula el permiso de uso e intervención de vías, andenes y espacio público para redes de servicios públicos, no es notorio el quebrantamiento de las normas superiores, como lo pide el actor, pues es necesario el examen de otros elementos probatorios y del juicio de la actuación administrativa, los cuales son impropios en esta etapa procesal, el cual sólo es posible al momento de proferir el fallo, no antes. I II.- El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión la apoderada de Empresas Públicas de Medellín la apeló con el fin de que sea revocada, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la solicitud de suspensión provisional del acto impugnado. Insistió en que si hay razones para decretar la medida cautelar pedida, pues las disposiciones demandadas obligan a las empresas de servicios públicos domiciliarios y de telefonía a ceder sus redes e infraestructura al Municipio de Itaguí, en contravía del derecho de propiedad previsto en el artículo 58 de la C.P. El Municipio de Itaguí utiliza un formato para todas las obras que implican

intervención en el espacio público y en su numeral 4 establece que las redes construidas en el espacio público o en áreas cedidas al municipio en cumplimiento de obligaciones urbanísticas se constituirán en bienes de uso público. Siendo así evidente la contradicción con normas de superior jerarquía, pues es evidente el ánimo de expropiar los bienes de tales empresas por parte de la administración municipal. Adicionalmente el numeral 5 de dicho formato establece la obligación de las empresas prestadoras del servicio de mantener, reparar, expandir y reemplazar por terminación de su vida útil, de bienes que le pertenecen a la entidad territorial. Los funcionarios de las Empresas de Servicios Públicos y de Telefonía, están siendo obligados a suscribir dicho formato, aún cuando viola directamente los artículos 58 y 39 de la C.P. IV.- Las Consideraciones 1.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial. 2.- En efecto, debe precisarse que la procedencia de la suspensión provisional supone que la infracción normativa aparezca evidente, palmaria u ostensible, esto es, que se advierta sin necesidad de mayores elucubraciones o ejercicios de argumentación jurídica por parte del juez, pues de lo contrario, si se trata de una cuestión que requiera un riguroso análisis sustancial o de fondo, la decisión deberá adoptarse en la sentencia luego de surtido el debate procesal correspondiente.

Por tanto, los requisitos para que proceda la medida cautelar en tratándose del ejercicio de la acción de simple nulidad son los siguientes: 1) Que la medida se solicite; 2) Que se sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, 3) Que la infracción por parte del acto debe ser manifiesta frente a una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.- Por lo tanto, la procedencia de la suspensión provisional de un acto administrativo está condicionada a que la violación al ordenamiento jurídico que se le imputa al mismo sea evidente, ostensible, notoria, palmaria, a simple vista o prima facie, conclusión a la que se debe llegar, según ha expresado la Sala, mediante un sencillo y elemental cotejo directo entre el acto administrativo demandado y las normas que se invocan como transgredidas, en un proceso comparativo que no requiere de mayores esfuerzos interpretativos o probatorios, porque, en el caso de requerir un análisis profundo o un estudio de igual naturaleza de los medios probatorios aducidos con la demanda, no resulta posible su decreto, y las consideraciones de legalidad o ilegalidad en torno al acto se deben posponer para la sentencia. Bajo los anteriores supuestos legales para resolver la solicitud de suspensión provisional formulada por el actor en relación con cada una de las normas reglamentarias acusadas, es necesario confrontar su texto con el de las normas superiores que se indican vulneradas, con el objeto de determinar si existe o no una infracción clara y ostensible del orden jurídico, de manera que se pueda concluir la viabilidad o no de la adopción de la medida cautelar. Siguiendo este

derrotero la Sala observa: En el sub examine, se solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos del parágrafo 3 del artículo 1, los parágrafos 1 y 2 del artículo 4 y el literal c del artículo 5 del Acuerdo 007 del 2 de septiembre de 2009, “por medio del cual se dictan normas especiales sobre el uso de vías, espacios públicos, rotura y ocupación de los mismos para redes de servicios públicos y se otorga facultad protempore al señor Alcaldes”, expedido por el Concejo Municipal de Itaguí. 4.- Los artículos acusados del Acuerdo N° 007 del 2 de septiembre de 2009, disponen: “ARTÍCULO PRIMERO: Las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas interesadas en obtener permiso para la construcción de accesos, instalación, expansión o reparación de tuberías, redes de servicios públicos soterradas o aéreas, canalizaciones, instalación y/o traslado de postes, gabinetes de telecomunicaciones y de gas, medidores, entre otros, y como consecuencia de su intervención resultare afectado el entorno urbano, las vías, los andenes o espacio público, tendrán que realizar la respectiva reconstrucción con los parámetros vigentes, garantizando durante y en la operación, la seguridad vial y las condiciones de movilidad motorizada, mecánica o peatonal en la infraestructura, teniendo en cuenta la calidad urbanística exigida por el municipio de Itaguí… PARÁGRAFO TERCERO: La empresa responsable deberá constituir a favor del municipio una póliza de garantía con los siguientes amparos: del Estabilidad de las obras que resulten de la reconstrucción de la estructura

de pavimento o de espacio público a favor del Municipio de Itaguí, por cinco (5) años y por un 20% del valor total de las obras. Cumplimiento por el plazo de las obras y tres (3) meses más y por un 20% del valor total de las obras. Responsabilidad Civil extracontractual por el plazo de las obras y tres (3) meses más y por un 20% del valor total de las obras.

ARTÍCULO CUARTO: …PARÁGRAFO PRIMERO: Las redes

(transformadores, postes, líneas de conducción, entre otras), construidas en el espacio público o en áreas cedidas al municipio en cumplimiento de obligaciones urbanísticas se constituyen en bienes de uso público de propiedad del Municipio de Itaguí. La infraestructura contemplada en el presente artículo deberá cumplir con los parámetros y especificaciones técnicas exigidas por las empresas administradoras y operadoras de dichas redes.

PARÁGRAFO SEGUNDO: Sin perjuicio de lo señalado en el artículo anterior, será de responsabilidad del operador y administrador de las redes de energía, acueducto, telecomunicaciones, gas, alcantarillado, entre otras, realizar a su costa todas las obras de mantenimiento, reparación, expansión y reemplazo por terminación de su vida útil, acorde con lo establecido en la normatividad vigente.

ARTÍCULO QUINTO: LITERAL C) La solicitud deberá contener una Carta de compromiso, donde el solicitante (persona natural o representante legal si es persona jurídica) debe expresar por escrito: En caso de que el Municipio de Itaguí requiera ejecutar modernizaciones, ampliaciones, ajustes en el alineamiento, obras complementarias, construcción de puentes vehiculares, construcción de ciclo vías, construcción de puentes

peatonales, enlaces a nivel y desnivel, obras de drenaje, obras de subdrenaje, construcción de andenes o pasos peatonales, atención de emergencias o cualquier otro cambio en la zona utilizada por la obra en donde se otorgue el permiso, lo podrá hacer a conveniencia sin autorización del solicitante del permiso, quien a su vez procederá a desplazar las tuberías y demás obras ejecutadas que se encuentran en la zona del derecho de vía, por su cuenta y riesgo, a los sitios donde el Municipio de Itaguí así lo determine, en el momento que sea requerido, sin ningún costo para el Municipio de Itaguí y en el término que este fije para tal evento.” 5.- A juicio del demandante los apartes demandados del Acuerdo N° 007 del 2 de septiembre de 2009, deben suspenderse prosivionalmente, como quiera que las normas invocadas (numeral 7 del artículo 313 de la Constitución Política, Decreto 1333 de 1996, o en su defecto de 1986, Ley 142 de 1994, Decreto 564 de 2006) por el Concejo Municipal de Pereira para expedir el acto demandado no lo facultan para declarar la propiedad de la infraestructura de los servicios públicos construidos en bienes de uso público a favor de la entidad territorial, en contravía de los artículos 58 y 34 de la Constitución Política. Examinada la solicitud de suspensión provisional y el contenido del acto administrativo acusado, la Sala advierte que no hay lugar a decretar la medida cautelar, puesto que de conformidad con el artículo 152 del C.C.A., para acceder a la solicitud es necesario que haya manifiesta infracción con las disposiciones invocadas

como vulneradas, es decir, que para acceder a la suspensión provisional es requisito necesario que de la comparación de la norma acusada y las citadas por el demandante como vulneradas, se evidencie de forma manifiesta la contradicción. Sin embargo, en el presente caso, este presupuesto no se presenta, pues el actor no dice que el acto acusado haya vulnerado el numeral 7 del artículo 313 de la Constitución Política, Decreto 1333 de 1996, o en su defecto de 1986, Ley 142 de 1994, Decreto 564 de 2006, sino que su argumentación central se basa en que tales disposiciones no facultan al Concejo Municipal de Itaguí, sin sustentar una contradicción. Siendo así, el cargo de falsa motivación por extralimitación de funciones expuesto por el demandante no puede estudiarse en esta etapa procesal, pues no es posible realizar la comparación del acto acusado con normas de superior jerarquía en los términos del artículo 152 del C.C.A, habida cuenta que el actor sólo enunció las normas en que se fundamentó el Concejo Municipal de Itaguí para expedir el acuerdo impugnado, afirmando que tal normativa no lo faculta para expedir el acto demandado, sin que hubiese evidenciado una contradicción manifiesta del acto acusado con tales normas superiores. Entonces, sólo hasta el momento de proferir el respectivo fallo, se estudiará dicho cargo, pues se requiere un análisis riguroso de las normas aplicables al caso y del material probatorio. De otra parte, en relación con la vulneración de los artículos 34 y 56 de la Constitución Política, la Sala advierte que es indispensable hacer un análisis de las

disposiciones previstas por la Ley 142 de 1994 y demás normas aplicables que establezcan la propiedad de la infraestructura de los servicios públicos construidos en bienes de uso público, ello con el fin de determinar la legalidad del acto acusado. 6.- Entonces, como quiera que de la mera comparación del acuerdo acusado con las normas invocadas por el demandante como vulneradas, no puede concluirse que existe una manifiesta contradicción que amerite decretar la suspensión provisional, puesto que para efectos de determinar la legalidad del acto, resulta indispensable esclarecer la normativa aplicable al caso en concreto, en aras de verificar si el acto se expidió con fundamento o por fuera de las funciones que le competen al Concejo Municipal de Itaguí, lo cual no es procedente en esta etapa procesal, pues como se dijo antes, es necesario realizar un análisis normativo y probatorio de fondo, puesto que de la simple comparación de los actos confrontados no puede concluirse que exista una manifiesta y ostensible infracción normativa. En orden a lo anterior, no es posible acceder a la solicitud de suspensión provisional del acto demandado, por cuanto no existe una manifiesta y ostensible contradicción entre las normas que considera violadas con el decreto administrativo acusado, violación que no puede ser advertida a través del mecanismo de confrontación directa que prevé el artículo 152 del C.C.A., sino que se necesita acometer un estudio normativo y probatorio de fondo que no es propio de esta etapa procesal, y que sólo debe hacerse al momento de dictar el fallo a través del cual se decida el asunto.

Por consiguiente, la Sala advierte que al no cumplir los requisitos previstos en el artículo 152 del C. C. A., se negará la solicitud de suspender el acto acusado, sin necesidad de más consideraciones, como en efecto lo hará en la parte resolutiva de este proveído. 7.- En consecuencia, la Sala confirmará el auto apelado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE: 1.- CONFÍRMASE el auto proferido el 5 de agosto de 2010 por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 2.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera del 12 de Mayo de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO