CE-05001-23-31-000-2010-01228-01(AC)-2011

ACCION DE TUTELA - Concurso de méritos / PROCESO DE SELECCIONimprocedencia de la acción de tutela por culminación del concurso En cuanto a la procedencia de la acción de tutela para controvertir las decisiones adoptadas dentro de los concursos de méritos, cabe observar que aunque reiteradamente esta Sala ha advertido que la tutela procedería para lograr la protección de los derechos fundamentales de los participantes, al no ser la acción ordinaria de nulidad y restablecimiento del derecho idónea y eficaz para el efecto, dada su prolongación en el tiempo, también lo es que en este caso la tutela no es la vía jurídica para que la accionante haga valer sus pretensiones, toda vez que el concurso ya finalizó, pues, el 24 de febrero de 2010 la Comisión Nacional del Servicio Civil adoptó la lista de elegibles para proveer los cargos de docentes y directivos docentes. En efecto, como el proceso de selección ya culminó, no es posible retrotraerlo porque a la fecha existen situaciones jurídicas consolidadas tanto para quienes figuran en las listas de elegibles como para quienes fueron nombrados y posesionados, con fundamento en las bases y reglas previamente establecidas en la convocatoria y en esas condiciones les asiste un derecho legítimo que no puede ser revocado o modificado sin su consentimiento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil once (2011) Radicación número: 05001-23-31-000-2010-01228-01(AC)

Actor: YAFA PATRICIA SCARPETA MORENO

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO PARA LA EVALUACION DE LA EDUCACION SUPERIOR - ICFES La Sala decide la impugnación formulada por la accionante contra la sentencia del 4 de junio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó la acción de tutela.

ANTECEDENTES Yafa Patricia Scarpeta Moreno instauró acción de tutela contra el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación Superior - ICFES, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo. Del escrito de tutela, se advierten como hechos relevantes los siguientes: Se inscribió en la convocatoria para la selección de docentes y directivos docentes efectuada por la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Acuerdo No. 029 del 25 de marzo de 2009, como aspirante a un cargo de Docente. El 5 de julio de 2009 presentó las pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas aplicadas por el ICFES. Según la guía de orientación del concurso docente de 2009, la prueba de aptitudes y competencias básicas estaba compuesta por 100 preguntas distribuidas así: 30 de aptitud verbal, 30 de aptitud numérica y 40 de competencias básicas y el resultado final sería la ponderación de estos tres componentes, que según el artículo 28 del Acuerdo 23 de 2009, se expresarían en una parte entera y dos decimales. El artículo 21 de la Convocatoria estableció que la calificación numérica de los resultados de la prueba iba de 0 a 100 puntos, por ende, cada pregunta de aptitud

verbal tenía un valor de 3.333, que multiplicado por 30 preguntas daba un resultado de 99.99 aproximado a 100, y cada pregunta de competencias básicas tenía un valor de 2.50, que multiplicado por 40 preguntas daba un total de 100 puntos. En cuanto a la prueba de aptitud numérica, el ICFES anuló dos preguntas, por lo que el valor de cada pregunta debía ser de 3.57, que multiplicado por 28 preguntas finalmente válidas daba un resultado de 100 puntos. Los resultados de la accionante fueron publicados por el ICFES el 21 de agosto de 2009, así:

PUNTAJE

PRUEBA

Prueba de Aptitud Numérica 53,59 Aptitudes y Aptitud Verbal 58,27 59,25 Competencias Competencias Básicas 64,23 Básicas Prueba 59,60 Psicotécnica El guarismo en la prueba de aptitudes y competencias básicas era eliminatorio y resultó afectado por las preguntas anuladas, pero como sólo se superaba con 60.00 puntos, se le excluyó del concurso. Presentó reclamaciones ante el ICFES por no estar de acuerdo con los resultados y solicitó que se revisara y recalificara su prueba con las reglas establecidas para la convocatoria. El ICFES, mediante comunicado, resolvió conjuntamente las reclamaciones de RECALIFICACION DE LAS PRUEBAS en forma negativa, aduciendo que el procedimiento utilizado garantizó la objetividad de la calificación, que no existió margen de error y que antes de calificar anuló las preguntas 39 y 47 de la prueba de aptitud numérica, puesto que no tenían opciones de respuesta.

El ICFES no informó a los concursantes sobre la anulación de dichas preguntas, razón por la cual no pudieron controvertir esa decisión y erró al manifestar que anuló las preguntas 39 y 47, ya que éstas no existían porque la prueba de aptitud numérica solo tenía 30. Por ende, la equivocación del ICFES de formular preguntas sin opción de respuesta no le es atribuible y no puede perjudicarla. En consecuencia, solicitó la protección de los derechos fundamentales invocados y que se ordenara a la entidad demandada que recalificara la prueba de aptitudes y competencias básicas - aptitud numérica, que publicara los resultados de cada una de las preguntas que la conformaban y que concediera a su favor el puntaje de las dos preguntas anuladas. Además, pidió que se le incluyera nuevamente en el concurso para continuar con las siguientes etapas del mismo. OPOSICION La Coordinadora del Grupo de Tutelas de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación Superior - ICFES solicitó que se denegara la tutela, ya que adelantó todas las acciones de orden administrativo para garantizar a los participantes de la prueba la idoneidad en los resultados obtenidos de acuerdo con los lineamientos establecidos en la normatividad vigente. Especificó que para la calificación de las preguntas de las pruebas se utilizó un sistema de ponderación que atendió dos criterios: por un lado, el tamaño relativo de las pruebas y, por otro, la importancia de las condiciones evaluadas, al considerar que las competencias específicas eran las que más debían pesar en el resultado final. Aclaró que para garantizar que esta ponderación se aplicara a

puntajes en las mismas escalas, se trabajó con las habilidades estimadas por el Modelo de Rash en su versión normalizada. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 4 de junio de 2010, negó la acción de tutela, por cuanto no encontró demostrada la vulneración de ningún derecho fundamental de la actora, dado que no hubo arbitrariedad entre la calificación que ella reclama y la que le dio la entidad accionada, sino un procedimiento de cálculo erróneo por parte de la primera y el sistema matemático utilizado por el ICFES. IMPUGNACION La accionante impugnó la anterior decisión, para lo cual reiteró los argumentos del escrito de tutela, además de aducir que la aplicación de un procedimiento técnico no exonera a la accionada de la posibilidad de incurrir en error, ni de la aplicación del debido proceso. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política Nacional fue reglamentada por el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio

irremediable. Mediante el ejercicio de esta acción la actora pretende, en concreto, que se le amparen los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo, presuntamente vulnerados por el ICFES al calificarle indebidamente la prueba de aptitudes y competencias básicas que presentó dentro del concurso docente. En consecuencia, pide que se ordene a dicha entidad que califique nuevamente la prueba de aptitud numérica y que el puntaje de las dos preguntas del examen que fueron anuladas sea concedido a su favor, de modo que pueda continuar en el proceso de selección. Reitera la Sala que los concursos tienen fundamento en el artículo 125 de la Constitución Política y que son el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida el mérito, las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo para escoger entre ellos a quien mejor pueda desempeñarlo. El concurso, por su propia naturaleza de competitividad, se aparta de todo tipo de influencias por asegurar imparcialidad e igualdad. La finalidad de los concursos es que la vacante existente se llene con la mejor opción, es decir, con aquel de los concursantes que haya obtenido el más alto puntaje, parámetro que evalúa y califica el mérito del aspirante para ser elegido o nombrado. La entidad estatal que convoca a un concurso (abierto o cerrado), debe respetar las reglas que ella ha diseñado y a las cuales deben someterse, tanto los participantes en la convocatoria como ella misma. La Sala resalta que quien participa en un concurso público para proveer un cargo

lo hace con la seguridad de que se respetarán las reglas impuestas y que, cuando éstas no son tenidas en cuenta por la entidad que lo ha convocado o se cambian en el curso de su desarrollo, se desconoce el principio constitucional de la buena fe. En cuanto a la procedencia de la acción de tutela para controvertir las decisiones adoptadas dentro de los concursos de méritos, cabe observar que aunque reiteradamente esta Sala ha advertido que la tutela procedería para lograr la protección de los derechos fundamentales de los participantes, al no ser la acción ordinaria de nulidad y restablecimiento del derecho idónea y eficaz para el efecto, dada su prolongación en el tiempo, también lo es que en este caso la tutela no es la vía jurídica para que la accionante haga valer sus pretensiones, toda vez que el concurso ya finalizó, pues, el 24 de febrero de 2010 la Comisión Nacional del Servicio Civil adoptó la lista de elegibles para proveer los cargos de docentes y directivos docentes. En efecto, como el proceso de selección ya culminó, no es posible retrotraerlo porque a la fecha existen situaciones jurídicas consolidadas tanto para quienes figuran en las listas de elegibles como para quienes fueron nombrados y posesionados, con fundamento en las bases y reglas previamente establecidas en la convocatoria y en esas condiciones les asiste un derecho legítimo que no puede ser revocado o modificado sin su consentimiento. Ahora bien, aunque la actora cuenta con la mencionada acción es claro que la tutela sería viable como mecanismo transitorio en caso de presentarse un perjuicio irremediable, el cual no se alegó ni está acreditado en el proceso.

En consecuencia, la Sala confirmará el fallo impugnado, pero por las razones expuestas. En mérito de lo anterior el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: CONFIRMASE la sentencia impugnada, proferida el 4 de junio de 2010 por el Tribunal Administrativo de Antioquia dentro de la acción de tutela formulada por Yafa Patricia Scarpeta Moreno contra el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación Superior - ICFES. ENVIESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO

BASTIDAS BARCENAS Presidenta de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE

RODRIGUEZ