CE-05001-23-31-000-2010-01323-01(AC)-2010

CONCURSO DE MERITOS FISCALIA GENERAL DE LA NACION - No hay lugar a nombrar mas cargos de los previstos en la convocatoria / CONCURSO DE MERITOS - Por medio de la tutela no se puede modificar la convocatoria Precisa la Sala que los concursos que realiza la Fiscalía General de la Nación están regulados por los artículos 125 y 253 de la Constitución Nacional los que disponen que el ingreso a los cargos de dicha entidad y el posterior ascenso en los mismos se hace previo cumplimiento de los requisitos que estipula la ley, lo cual garantiza la protección del sistema de mérito en el empleo público, es decir que las convocatoria públicas son los procedimientos mediante los cuales, la administración señalando bases o normas claramente establecidas, selecciona entre varios participantes que han sido convocados, a la persona o personas que por razón de sus méritos y calidades, adquieren el derecho a ser nombradas en un cargo público. El procedimiento en su conjunto, está encaminado a alcanzar la finalidad anotada, sobre la base del cumplimiento estricto de las reglas o normas de los concursos, la publicidad de la convocatoria, la libre concurrencia y la igualdad en el tratamiento de oportunidades para quienes participan en el mismo. Los concursos de méritos han sido creados para buscar la eficiencia y eficacia en el servicio público, para proteger la igualdad de oportunidades, y para brindar la protección de los derechos subjetivos derivados de los artículos 53 y 125 de la Carta, tales como el principio de estabilidad en el empleo, el sistema para el retiro de la carrera, y los beneficios propios de la condición de escalafonado. Siendo ello así, la actuación de la entidad accionada no vulnera los derechos del actor cuanto

está demostrado que al realizar la convocatoria para proveer los empleos de carrera administrativa que se encuentren provistos mediante nombramiento provisional o encargo, cumple con su obligación legal y constitucional, además, para la Sala no es de recibo la pretensión del actor en el sentido de que se le nombre de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales, ya que la convocatoria en la cual concursó, es decir la número 001 de 2007 tenía el fin de proveer 744 cargos, ocupando el actor el puesto 1134, razón por la cual no tiene el derecho de ser nombrado. Para la Sala tampoco es de recibo lo señalado por el accionante en el sentido de que existen en planta de la Fiscalía General de la Nación 1547 cargos de Fiscales Locales por proveer, ya que desde el momento en que se sometió al concurso, conocía las reglas y condiciones previstas en el Acuerdo 001 de 2007, el cual es ley para las partes y estipulaba que los cargos a proveer por esa convocatoria eran de 744 cargos a nivel nacional, por lo tanto, al ocupar el puesto 1134 no puede de manera alguna pretender su nombramiento. Cabe señalar que la presente acción constitucional fue instituida para proteger en forma inmediata derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad, acción que es de carácter subsidiario o residual, y no puede ser utilizada como en el presente caso, con el fin de modificar las reglas de un concurso, que con anterioridad fueron conocidas por el actor y de forma voluntaria y consiente aceptó someterse a las

mismas. Es decir que desde un primer momento, al publicarse las convocatorias, el señor Gallego Rendón, sabia a las condiciones a las que se sometía lo cual lo hizo bajo la gravedad del juramento y aceptó los términos de dicha convocatoria, entre los cuales estaba el numero de cargos a proveer, es decir 744.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 125

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 05001-23-31-000-2010-01323-01(AC)

Actor: EDGAR NICOLAS GALLEGO RENDON

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION COMISION NACIONAL DE

ADMINISTRACION DE CARRERA La sala decide sobre la impugnación formulada por el señor Edgar Nicolás Gallego Rendón, contra la providencia del 13 de julio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda. I.- La pretensión y los hechos en que se funda El señor Edgar Nicolás Gallego Rendón instauró acción de tutela, contra la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales de acceso a la carrera judicial, al debido proceso, a la igualdad y a la moralidad y transparencia en la función pública. Dentro del acápite de pretensiones solicitó:

“1. Materializar mi nombramiento en el Cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales en el orden que me corresponda en ese rango en la lista del Registro de Elegibles del Concurso de la Fiscalía General de la Nación a que se refiere la presente demanda, y en el que ocupo el puesto 1102, me presente (sic) en la ciudad de Medellín al concurso, en donde he estado al servicio de la Fiscalía General de la Nación desde Octubre 2 de 2006 y actualmente vinculado.

2. Para que se cumpla mi nombramiento, proceder de forma inmediata, a partir de la notificación de la sentencia, a continuar los nombramientos en el orden señalado en el artículo 67 de la Ley 938 de 2004, de la lista de elegibles de la convocatoria 001 de 2007, llenando todas las vacantes existentes para Fiscal Local, hasta agotar los cargos con las personas que componen la lista, ya que realizar otro concurso para tal fin no se compadece con la carga económica que significa para el Estado, despilfarro de recursos, que no tiene cabida en un Estado Social de Derecho, máxime cuando la lista de elegibles esta (sic) vigente y las personas que la conformamos cumplimos con las reglas y aprobamos cada una de las etapas, teniendo por consiguiente unos derechos adquiridos no meras expectativas

3. Actualizar la lista de elegibles de inmediato y publicarla para que todos aquellos que tenemos derechos adquiridos en la misma por estar conformándola, tengamos conocimiento de ella”.

Como fundamentos fácticos se resumen los que siguientes: 1.- El señor Edgar Nicolás Gallego Rendón argumentó que participó en el

Concurso de Méritos de la Fiscalía General de la Nación en el 2007, en la Convocatoria 001 de ese año, para el cargo de Fiscal Local y señaló que a la fecha existían por proveer 1547 cargos de Fiscales Locales. 2.- Sostuvo que aprobó todas las etapas del proceso y se ubicó dentro del Registro Definitivo de Elegibles, puesto 867, para el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales. Expresó que el Acuerdo que dio lugar al mencionado registro sufrió modificaciones a pesar de las cuales el actor mantuvo su posición, lo que, a su parecer, le confiere el derecho a ser nombrado dentro de los 1547 cargos por proveer. 3.- Indicó que la Fiscalía General de la Nación, en la Convocatoria 001 de 2007 sacó a concurso tan sólo 744 cargos de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales, pudiendo haber sacado aún 1500 puestos más. 4.- Consideró que la Fiscalía no cumplió a cabalidad con el proceso, siempre que, una vez agotados los nombramientos de los 744 cargos debió proceder a depurar la lista teniendo en cuenta que puede darse el caso de quienes hayan sido nombrados pero que no han aceptado el cargo o no se posesionaron, lo que da lugar a que se llame al siguiente en lista, lo cual hasta la fecha de presentación de la tutela no se había llevado a cabo. 5.- Señaló que había transcurrido más de un año desde la formación del Registro de Elegibles del Concurso del 2007 sin que la Fiscalía General hubiese nombrado la totalidad del número de cargos por proveer, a pesar de existir pronunciamiento por parte de la Corte Suprema de Justicia para que en un plazo no mayor a dos

meses se agotaran los nombramientos de los cargos ofrecidos en las convocatorias. II.- La Respuesta de los Demandados La Fiscalía General de la Nación presentó escrito de contestación en el que sostuvo que el actor se encontraba por fuera del rango de elegibles teniendo en cuenta que los cargos a proveer en la Convocatoria 001 de 2007 eran 744 y el actor ocupó el puesto 1134, lo que no da lugar a que le asista derecho fundamental alguno que pudiera haber sido vulnerado por esta Entidad. En cuanto al número de cargos a proveer, la Comisión Nacional de Administración de la Carrera emitió un oficio donde determinó dicho número de acuerdo a la disponibilidad de la planta. En enero de 2008, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 122, por medio del cual modificó ciertos aspectos en este tema, y para la época de expedición de las convocatorias se tenía previsto un desmonte gradual de cargos, por lo que la adecuación de la planta de personal se haría de la misma forma. La Fiscalía argumentó que el actor conocía el número de plazas a proveer al momento de publicarse las convocatorias, habiendo aceptado, bajo gravedad de juramento, los términos de las mismas. A su vez, señaló que el actor tan sólo cuenta con una mera expectativa sobre el cargo al cual aspiraba, lo que no permite que en él se radique un derecho como tal que pueda ser protegido vía acción de tutela.

III. El fallo impugnado El Tribunal Administrativo de Antioquia consideró que la Fiscalía General de la Nación no había vulnerado los derechos fundamentales alegados en la demanda presentada por el señor Edgar Nicolás Gallego Rendón siempre que dicha Entidad

había actuado conforme los preceptos legales y constitucionales correspondientes. El actor participó en el concurso de méritos, culminó exitosamente todas las etapas pero no quedó dentro del rango establecido para la Convocatoria 001 de 2007, a saber, 744 cargos. Sostuvo que no era correcto hacer caso omiso a los resultados obtenidos por todos aquellos que concursaron y alcanzaron puestos superiores al actor ya que esto iría en contra de lo estipulado para el concurso de méritos y se vulnerarían derechos fundamentales de los demás concursantes.

IV. La impugnación El señor Edgar Nicolás Gallego Rendón interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 13 de julio de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que denegó las pretensiones de la tutela. Reiteró las mismas razones expuestas en las pretensiones de la tutela y alegó que la Corte Suprema de Justicia señaló en sentencia 45366 de 2010 que el Concurso en cuestión no se podía limitar a la provisión de los cargos ofrecidos, pues en la Entidad existían más vacantes.

De igual forma, indicó que la Fiscalía no había entrado a depurar la lista de los 744 nombramientos en el sentido de confirmar quienes no se posesionaron para así seguir en orden de lista y agotar el nombramiento total de las plazas vacantes. Aseguró que sí se configuraba un perjuicio irremediable, toda vez que si accedía a un proceso ordinario, la situación se prolongaría en el tiempo por varios años, resultando ineficaz para la protección de sus derechos. Consideró que no se debía iniciar una nueva Convocatoria sino culminar completamente la ya iniciada que, a

su juicio, no ha llegado a su fin. V.- Las Consideraciones de la Sala Pretende el demandante la protección de sus derechos fundamentales de acceso a la carrera judicial, al debido proceso, a la igualdad y a la moralidad y transparencia en la función pública, violados, a su juicio, por la Fiscalía General de La Nación-Comisión de Carrera. En ese contexto, con miras a la protección de los citados derechos, solicita “1. Materializar mi nombramiento en el Cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales en el orden que me corresponda en ese rango en la lista del Registro de Elegibles del Concurso de la Fiscalía General de la Nación a que se refiere la presente demanda, y en el que ocupo el puesto 1102, me presente (sic) en la ciudad de Medellín al concurso, en donde he estado al servicio de la Fiscalía General de la Nación desde Octubre 2 de 2006 y actualmente vinculado.

2. Para que se cumpla mi nombramiento, proceder de forma inmediata, a partir de la notificación de la sentencia, a continuar los nombramientos en el orden señalado en el artículo 67 de la Ley 938 de 2004, de la lista de elegibles de la convocatoria 001 de 2007, llenando todas las vacantes existentes para Fiscal Local, hasta agotar los cargos con las personas que componen la lista, ya que realizar otro concurso para tal fin no se compadece con la carga económica que significa para el Estado, despilfarro de recursos, que no tiene cabida en un Estado Social de Derecho, máxime cuando la lista de elegibles esta (sic) vigente y las personas que la conformamos cumplimos con las reglas y aprobamos

cada una de las etapas, teniendo por consiguiente unos derechos adquiridos no meras expectativas

3. Actualizar la lista de elegibles de inmediato y publicarla para que todos aquellos que tenemos derechos adquiridos en la misma por estar conformándola, tengamos conocimiento de ella”.

En orden a resolver lo pertinente en este asunto, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela. A términos de la citada norma, la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Se reitera en esta oportunidad que los concursos tienen fundamento en el artículo 125 de la Constitución Política y se ha entendido que son el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida el mérito, las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, con el fin de escoger entre ellos a quien mejor pueda desempeñarlo, además el concurso por su propia naturaleza de

competitividad se aparta de todo tipo de influencias por asegurar imparcialidad e igualdad. Precisa la Sala que los concursos que realiza la Fiscalía General de la Nación están regulados por los artículos 125 y 253 de la Constitución Nacional los que disponen que el ingreso a los cargos de dicha entidad y el posterior ascenso en los mismos se hace previo cumplimiento de los requisitos que estipula la ley, lo cual garantiza la protección del sistema de mérito en el empleo público, es decir que las convocatoria públicas son los procedimientos mediante los cuales, la administración señalando bases o normas claramente establecidas, selecciona entre varios participantes que han sido convocados, a la persona o personas que por razón de sus méritos y calidades, adquieren el derecho a ser nombradas en un cargo público. El procedimiento en su conjunto, está encaminado a alcanzar la finalidad anotada, sobre la base del cumplimiento estricto de las reglas o normas de los concursos, la publicidad de la convocatoria, la libre concurrencia y la igualdad en el tratamiento de oportunidades para quienes participan en el mismo. Los concursos de méritos han sido creados para buscar la eficiencia y eficacia en el servicio público, para proteger la igualdad de oportunidades, y para brindar la protección de los derechos subjetivos derivados de los artículos 53 y 125 de la Carta, tales como el principio de estabilidad en el empleo, el sistema para el retiro de la carrera, y los beneficios propios de la condición de escalafonado. Siendo ello así, la actuación de la entidad accionada no vulnera los derechos del actor cuanto está demostrado que al realizar la convocatoria para proveer los empleos de carrera administrativa que se encuentren provistos mediante

nombramiento provisional o encargo, cumple con su obligación legal y constitucional, además, para la Sala no es de recibo la pretensión del actor en el sentido de que se le nombre de Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales, ya que la convocatoria en la cual concursó, es decir la número 001 de 2007 tenía el fin de proveer 744 cargos, ocupando el actor el puesto 1134, razón por la cual no tiene el derecho de ser nombrado. Para la Sala tampoco es de recibo lo señalado por el accionante en el sentido de que existen en planta de la Fiscalía General de la Nación 1547 cargos de Fiscales Locales por proveer, ya que desde el momento en que se sometió al concurso, conocía las reglas y condiciones previstas en el Acuerdo 001 de 2007, el cual es ley para las partes y estipulaba que los cargos a proveer por esa convocatoria eran de 744 cargos a nivel nacional, por lo tanto, al ocupar el puesto 1134 no puede de manera alguna pretender su nombramiento. Cabe señalar que la presente acción constitucional fue instituida para proteger en forma inmediata derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad, acción que es de carácter subsidiario o residual, y no puede ser utilizada como en el presente caso, con el fin de modificar las reglas de un concurso, que con anterioridad fueron conocidas por el actor y de forma voluntaria y consiente aceptó someterse a las mismas. Es decir que desde un primer momento, al publicarse las convocatorias, el señor Gallego Rendón, sabia a las condiciones a las que se sometía lo cual lo hizo bajo

la gravedad del juramento y aceptó los términos de dicha convocatoria, entre los cuales estaba el numero de cargos a proveer, es decir 744. En lo referente a lo señalado por el actor en el sentido de que la Fiscalía General de la Nación no ha dado aplicación a la Ley 909 de 2004, se debe señalar que la entidad demandada no está obligada a cumplir con esa normatividad, cuando la misma norma, expresamente lo advierte en el numeral 2° de su artículo 3° cuando indica: “2.- Las disposiciones contenidas en esta ley, se aplicaran, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como: -Rama Judicial del Poder Público. -Procuraduría General de la Nación y Defensoria del Pueblo. -Contralorías General de al republica y Contralorías Territoriales. -Fiscalía General de la Nación. -Entes Universitarios Autónomos. -Personal regido por la carrera diplomática y consular. -El que regula el personal docente. El que regula el personal de carrera del Congreso de la República. PARAGRAFO 2°. Mientras se expidan las normas de carrera para el personal de las Contralorías Territoriales y para los empleados de carrera del Congreso de la República les serán aplicables las disposiciones contenidas en la presente ley.” (Negrilla fuera de texto). Por último se debe señalar que la acción de tutela no es el mecanismo para controvertir asuntos diferentes a la violación de derechos fundamentales, como lo pretendido por el actor, esta acción fue instituida para proteger en forma

inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad, acción que es de carácter subsidiario o residual, esto es, sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, lo cual en el presente caso no aparece debidamente probado. Cabe señalar que la definición y características del perjuicio irremediable han sido señaladas por la Corte Constitucional así: “...es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y por tanto no puede ser retornado a su estado anterior. ...la Corte ha considerado que la acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: (1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; (2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo ha de ser grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable.” (Sentencia T-348/97, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes M.). (Se subraya) Según lo visto, considera la Sala, que la Fiscalía General de la Nación, obró de forma legal y ajustada a la Constitución Política, en la medida en que su actuar no

ha vulnerado derecho fundamental alguno. Bajo tal escenario, deberá confirmarse la sentencia proferida el 24 de mayo del presente año por la Sección Primera –Subseccion Adel Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A: PRIMERO: CONFIRMASE el fallo impugnado por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por secretaría, envíese copia de esta decisión al Tribunal de origen y, dentro del término de ley, envíese a la Corte Constitucional para que se surta la eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 16 de septiembre de 2010.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS

LASSO Presidente

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO