CE-05001-23-31-000-2010-02028-01(AC)-2011

EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD EN CARGO DE CARRERA - El retiro del servicio es discrecional Teniendo en cuenta la normativa anteriormente transcrita y el acerbo probatorio obrante en el expediente, para la Sala resulta evidente que la Comisión Nacional del Servicio Civil, parte demandada dentro de este proceso, en manera alguna ha vulnerado los derechos fundamentales de la actora, pues como lo menciona la entidad en la contestación de la demanda la cual se entiende rendida bajo la gravedad de juramento, la demandante no aprobó la prueba básica de selección, situación que la dejó automáticamente por fuera del concurso. Para la Sala es claro que la simple circunstancia de ocupar un empleo de carrera de manera provisional no le otorga al funcionario derechos de carrera respecto del cargo que ocupa. En estos eventos la persona así designada se encuentra nombrada en provisionalidad como ya se anotó y, como en repetidas ocasiones lo ha sostenido esta Corporación, debido a que fueron discrecionales las facultades por las cuales se le designó, también en ejercicio de ellas es posible removerlo, respondiendo con ello al principio según el cual las cosas en Derecho se deshacen tal como se hacen; máxime cuando existe lista de elegibles para el cargo.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 - ARTICULO 31

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de febrero de dos mil once (2011) Radicación número: 05001-23-31-000-2010-02028-01(AC)

Actor: LUCERO CEBALLOS ESCOBAR Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Se decide oportunamente la impugnación presentada por la actora contra la sentencia de 27 de octubre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se negó el amparo de los derechos fundamentales invocados.

I.- LA SOLICITUD DE LA TUTELA I.1LUCERO CEBALLOS ESCOBAR, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil, pues considera que tiene derecho a estabilidad laboral reforzada, toda vez que desde hace doce años ocupa en provisionalidad el cargo de Inspectora de Policía Urbano Segunda, y para el mismo ya existe lista de elegibles. I.2.- La vulneración de los derechos son inferidos por la actora en síntesis de los siguientes hechos: “Dentro del artículo 53 de la Constitución Política de Colombia se preceptúa: El Congreso de la República expedirá el Estatuto del Trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales. Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima, vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad del trabajo; ESTABILIDAD EN EL EMPLEO, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos e indiscutibles ; SITUACION MAS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACION E INTERPRETACION DE LAS

FUENTES FORMALES DE DERECHO, PRIMACIA DE LA REALIDAD

SOBRE LAS FORMALIDADDES ESTABLECIDAS POR LOS SUJETOS DE LAS RELACIONES LABORALES; garantía a la seguridad social, la capacitación , el adiestramiento y el descanso necesario; PROTECCION ESPACIAL A LA MUJER, a la maternidad y al trabajador menor de edad…” Principio ampliamente desarrollado también por el doctor GUSTAVO GNECCO MENDOZA, Magistrado de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. En virtud de su consagración como un derecho, nuestra Constitución COMPROMETE AL ESTADO en el deber de protegerlo, la Constitución constituye el orden normativo primario protector del derecho al trabajo, y de manera primordial a ciertos sectores de trabajadores que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta etc; esta protección jurídica concreta del trabajo que debe ser desarrollada por el legislador, a partir de SEÑALAMIENTOS DE UNOS PRINCIPIOS MINIMOS FUNDAMENTALES, como los indicados dentro de este artículo. La Comisión Nacional del Servicio Civil crea y da aplicación de una INJUSTICIA ESTRUCTURAL, creada, modificada y aplicada sin control jurídico alguno, entendiente esto como: Aopresión que se produce sistemáticamente, Bno es necesario identificar un grupo con conciencia o intencionalidad de oprimir , donde sale beneficiado uno con la opresión del otro. Por un lado se da un reconocimiento de derechos constitucionales a la mujer y por otro, este hecho opresor, no se traduce en una relación sociolaboral simétrica, lo que constituye claro ejemplo de injusticia y discriminación estructural, donde un organismo como la Comisión Nacional

del Servicio Civil, pese a la relación de interdependencia con su órgano creador (Congreso de la República) esta resulta asimétrica en términos de poder e independencia con el mismo órgano creador. No maneja prudencia en el proyecto de ley 54 del año 2010, ni con los posibles trabajadores que llevan años en provisionalidad bajo las condiciones aquí establecidas, que establecería requisitos para que cargos en provisionalidad, gocen de merecida estabilidad laboral, para grupos vulnerables como los consagrados dentro del artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, como perspectiva de derecho, para garantizar estabilidad laboral, materializando con ello los mandatos del ESTADO SOCIAL DE DERECHO, que implica la búsqueda continua de las desigualdades y protección de los menos favorecidos. COMO ES EL CASO QUE ME OCUPA, DES SER CABEZA DE FAMILIA, por lo tanto protegida por el concepto jurídico del denominado RETEN SOCIAL, poseo un pasivo de gran valor con ocasión de la construcción de una mediana vivienda familiar, lo cual hice gracias a la antigüedad en mi cargo y debido a mis circunstancias sociales y familiares, puesto que tengo dos hijos, que dependen de mí; la falta de aplicación de las medidas de protección de estabilidad laboral reforzada, me han causado enfermedad de síndrome de ansiedad que vengo padeciendo desde el momento en que se inicia este concurso, el cual ha sido especialmente ajeno en la aplicación de las normas constitucionales tendientes a proteger la estabilidad laboral de los sectores sociales más vulnerables. El trabajo es conocido por todos ustedes, uno de los pilares en que se funda el Estado Social de Derecho, con la especial protección del Estado a

través de ustedes señores Magistrados, para poder gozar del mismo, mi núcleo familiar en condiciones dignas y justas. Por ser de naturaleza fundamental, su amparo procede a través de la acción de tutela que instauro y por la conexidad además a derechos que tengan dicho carácter cuando estos sean desconocidos. Es el principio de la estabilidad laboral, una de las condiciones mas importantes que han elaborado juristas laboralistas, sindicalistas políticos desde que se comprendió la importancia social que posee y otorga el trabajo como fuente de ingresos y garante de la economía familiar e individual. Tiende la estabilidad a otorgar un carácter permanente a la relación de trabajo, donde la disolución del vínculo laboral dependa únicamente de la voluntad del trabajador y solo por excepción de la del empleador o causas justas que hagan imposible su continuación, de donde se desprende que la estabilidad es un derecho para el trabajador y no para el empleador, lo cual significaría retornar a etapas superadas de trabajo forzoso: En mi caso, amo mi trabajo, no quiero terminarlo, lo necesito dependo de el y mis hijos también, no hay causa justa para terminarlo, es mi única fuente de ingreso, de carecer de el, nos llevaría a la insatisfacción de necesidades, cese de pagos bancarios y ahondar mas la angustia de mi núcleo familiar y el mío propio, sino que por el contrario hay un actuar injusto estructuralmente precipitado, poco prudente por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Por la premura no puedo anexar en este momento constancia del Centro de Salud Mental de Envigado, donde recibo tratamiento por la ansiedad, pero pueden oficia allí para probar lo que estoy manifestando.

La naturaleza dinámica del derecho al trabajo conlleva a que las normas laborales tengan aplicación inmediata y rigen tanto para las relaciones laborales que se establezcan después de su vigencia, como para las consecuencias jurídicas originadas con posterioridad a la misma, se debe respetar la retroactividad de algunas anteriores a la nueva ley, SIEMPRE QUE FAVOREZCAN IGUALMENTE A LOS TRABAJADORES. Y se encuentren fundamentadas por principios constitucionales y laborales; es el caso de la norma laboral que preceptúa que la provisionalidad no puede ser superior a seis meses; tenemos a caso los trabajadores que asumir la pasividad del Estado en DEFINIR LA SITUACION DE LOS

PROVISIONALES QUE COMO EN MI CASO LLEVO 12 AÑOS EN

PROVISIONALIDAD, SIENDO CONSECUENTES CON LO ANTES DICHO,

PORQUE NO SE APLICA INMEDIATAMENTE EL DEFINIR LA SITUACION

DE ESTOS PROVISIONALES Y SE DEJA TRANSCURRIR AÑOS, MANTENIENDONOS EN CONSTANTE INCERTIDUMBRE COMO SI FUESEMOSDE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOSION? Si esta norma aún está vigente y dentro de los preceptos de la misma Comisión se plantea la posibilidad de la provisionalidad, haciendo hincapié en que no puede ser superior a seis meses, cómo asumir las consecuencias funestas de la aplicación reiterada nuevamente en el limbo de la norma mencionada?, si no dando aplicación a la favorabilidad en beneficio del trabajador bajo estas condiciones. Actuar contrario a este principio, resulta arbitrario y denegatorio del mismo.

Así mismo, se tiene que los procedimientos aplicables en materia laboral de estabilidad laboral tienen como finalidad fundamental la preservación del empleo a la que tienen derecho todos los trabajadores, especialmente lo más vulnerables, garantizando su estabilidad, en cumplimiento, se repite, de los principios contenidos en la Constitución política de 1991 artículo 53 y me acojo a ellos a través de su justa decisión dentro de esta acción.

PETICION: “Le solicito señor juez que declares que en mi caso particular opera la aplicación del concepto de protección reforzada de mi estabilidad laboral por ser una mujer cabeza de familia, por tener dos hijos estudiando formalmente, uno de ellos menor de edad, los cuales su proyecto de vida está atado a mí, al igual que su manutención.

Como consecuencia de lo anterior señor juez, le pido muy respetuosamente que ordene a la CNSC que le informe al Municipio de Envigado, que mi cargo no está vacante y por lo tanto, mientras subsistan las actuales condiciones, o el cargo no sea suprimido, no pueda ser removida de él sin justa causa.” I.2 - La Alcaldía del Municipio de Envigado Antioquia contestó la demanda de tutela oponiéndose a las pretensiones de la misma, toda vez que no figura como parte demandada dentro de la presente acción, así como tampoco existe un auto que lo vincule. La Comisión Nacional del Servicio Civil contestó la demanda de tutela manifestando que la accionante participó en la Convocatoria 001 de 2005 siendo reportada al empleo 11418, pero no superó la Prueba Básica General de Preselección, ya que obtuvo un resultado de 48 puntos, siendo el puntaje mínimo

aprobatorio de 60, razón por la cual fue excluida del proceso de selección. La Constitución Política consagra de manera expresa que la única forma de ingreso a al Sistema de Carrera es a través de la superación del respectivo concurso de méritos, y la actora al no haber aprobado la prueba quedó excluida del mismo, situación que no vulnera derecho fundamental alguno por parte de la entidad accionada. II.- EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante proveído de 22 de octubre de 2010 negó el amparo de los derechos fundamentales invocados, toda vez que las aseveraciones de la demandante no pasan de ser manifestaciones subjetivas, interpretaciones personales sobre los derechos de las personas nombradas en provisionalidad, no advirtiéndose una actuación de la entidad demandada que viole o amenace derecho fundamental alguno. La carrera administrativa no permite la inclusión automática de una persona a la mismo, sino mediante la realización de una serie etapas que debe superar el interesado y de otro lado, no obra prueba en el expediente de la demandante haya superado el concurso de méritos en el que participó. III.- LA IMPUGNACION Mediante oficio radicado el 29 de octubre de 2010 la accionante impugnó el fallo de 22 de octubre del mismo año, reiterando los argumentos de la demanda.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA.

IV.1 - La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales cuando hayan sido vulnerados o amenazados por las autoridades públicas o por los particulares en los casos expresamente

señalados. Procede a falta de otro medio de defensa judicial a menos que se utilice como mecanismo transitorio para prevenir un perjuicio irremediable. Del mismo modo, la Acción de Tutela no es procedente para dirimir derechos litigiosos que provengan de la interpretación de la ley, tampoco para resolver conflictos judiciales cuyas competencias se encuentren claramente señaladas en el ordenamiento jurídico colombiano, pues con ello se llegaría a la errada conclusión de que el juez de tutela puede sustituir al juez ordinario, con excepción de los casos en los cuales se configura una violación de los derechos fundamentales y sea inminente la existencia de un perjuicio irremediable, como ya se anotó. IV.2. Mediante el ejercicio de la acción de tutela, la accionante pretende que le sea reconocida una estabilidad laboral reforzada por ser madre cabeza de familia. Sea lo primero manifestar que en Colombia existen mecanismos formales para la provisión de empleos de carrera, mecanismos creados e instituidos para suplir las vacancias de los empleos públicos, ya sea en forma definitiva o temporal, pero ambas modalidades deben obedecer a los principios consagrados en la Constitución Política en el artículo 125, el cual establece lo siguiente: “ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Todos los servidores públicos serán designados por concurso público de méritos, salvo aquellos respecto de quienes la Constitución o la ley establezca un mecanismo de designación especial. De esta

disposición quedan exceptuados los ministros, los viceministros, los jefes de departamento administrativo, los secretarios de despachos departamentales y municipales y los gerentes o directores de las entidades descentralizadas de todo orden. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. (Subrayado fuera de texto).

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. PARAGRAFO. Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido.” La provisión definitiva de los empleos de carrera procede en aquellos eventos en los cuales un empleo público se encuentre vacante con un carácter definitivo, ya sea por tratarse de un empleo nuevo, o por que el cargo que ha quedado vacante al hacerse efectiva una de las causales de retiro de los servidores públicos. La anterior forma de provisión de empleos admite varias modalidades las cuales se determinan de acuerdo con las necesidades institucionales, y al mérito para el acceso al ejercicio de cargos y funciones públicas. En esta modalidad de provisión

definitiva, los principales sistemas para tal fin son los concursos de selección o méritos y las decisiones de autoridades judiciales que ordenan la incorporación en el empleo público, como mecanismo de restablecimiento de los derechos laborales de los empleados que han sido ilegalmente retirados del servicio, entre otras. Por su parte, la ley 909 de 2004 por la cual se expiden las normas que regulan el empleo público y la carrera administrativa señala en su artículo 31, cuáles son las etapas de selección para ingresar a la carrera administrativa, de la siguiente manera: Artículo 31. Etapas del proceso de selección o concurso. Reglamentado por el Decreto Nacional 4500 de 2005. El proceso de selección comprende:

1. Convocatoria. La convocatoria, que deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Jefe de la entidad u organismo, es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes.

2. Reclutamiento. Esta etapa tiene como objetivo atraer e inscribir el mayor número de aspirantes que reúnan los requisitos para el desempeño de los empleos objeto del concurso.

3. Pruebas. Modificado por la Ley 1033 de 2006. Las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación de los aspirantes a los diferentes empleos que se convoquen, así como establecer una clasificación de los candidatos respecto a las calidades requeridas para desempeñar con efectividad las funciones de un empleo o cuadro funcional de empleos.

La valoración de estos factores se efectuará a través de medios técnicos,

los cuales deben responder a criterios de objetividad e imparcialidad. Las pruebas aplicadas o a utilizarse en los procesos de selección tienen carácter reservado, solo serán de conocimiento de las personas que indique la Comisión Nacional del Servicio Civil en desarrollo de los procesos de reclamación.

4. Listas de elegibles. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso.

Derogado por el art. 14, Ley 1033 de 2006. En los concursos que se realicen para el Ministerio de Defensa Nacional, en las Fuerzas Militares y en la Policía Nacional, con excepción de sus entidades descentralizadas, antes de la conformación de las listas de elegibles se efectuará a cada concursante un estudio de seguridad de carácter reservado, el cual, de resultar desfavorable, será causal para no incluirlo en la respectiva lista de elegibles. Cuando se trate de utilizar listas de elegibles de otras entidades, al nombramiento deberá preceder el estudio de seguridad. En el evento de ser este desfavorable no podrá efectuarse el nombramiento.

5. Período de prueba. La persona no inscrita en carrera administrativa que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba, por el término de seis (6) meses, al final de los cuales le será evaluado el desempeño, de acuerdo con lo previsto en el reglamento.

Aprobado dicho período al obtener evaluación satisfactoria el empleado

adquiere los derechos de la carrera, los que deberán ser declarados mediante la inscripción en el Registro Público de la Carrera Administrativa. De no obtener calificación satisfactoria del período de prueba, el nombramiento del empleado será declarado insubsistente. El empleado inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa que supere un concurso será nombrado en período de prueba, al final del cual se le actualizará su inscripción en el Registro Público, si obtiene calificación satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral. En caso contrario, regresará al empleo que venía desempeñando antes del concurso y conserva su inscripción en la carrera administrativa. Mientras se produce la calificación del período de prueba, el cargo del cual era titular el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional. Parágrafo. En el reglamento se establecerán los parámetros generales para la determinación y aplicación de los instrumentos de selección a utilizarse en los concursos. Teniendo en cuenta la normativa anteriormente transcrita y el acerbo probatorio obrante en el expediente, para la Sala resulta evidente que la Comisión Nacional del Servicio Civil, parte demandada dentro de este proceso, en manera alguna ha vulnerado los derechos fundamentales de la actora, pues como lo menciona la entidad en la contestación de la demanda la cual se entiende rendida bajo la gravedad de juramento, la demandante no aprobó la prueba básica de selección, situación que la dejó automáticamente por fuera del concurso. Para la Sala es claro que la simple circunstancia de ocupar un empleo de carrera de manera provisional no le otorga al funcionario derechos de carrera respecto del cargo que ocupa. En estos eventos la persona así designada se encuentra

nombrada en provisionalidad como ya se anotó y, como en repetidas ocasiones lo ha sostenido esta Corporación, debido a que fueron discrecionales las facultades por las cuales se le designó, también en ejercicio de ellas es posible removerlo, respondiendo con ello al principio según el cual las cosas en Derecho se deshacen tal como se hacen; máxime cuando existe lista de elegibles para el cargo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A 1.- CONFIRMASE el fallo impugnado. Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 17 de febrero de 2011.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Presidente

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO