CE-05001-23-31-000-2010-02039-01(AC)-2011

FISCALIA GENERAL DE LA NACION - Planta de personal global y flexible. Ius variandi De conformidad con la normativa en cita, la Fiscalía General de la Nación tiene una planta de personal global y flexible que facilita el movimiento de personal con miras a garantizar el cumplimiento de los fines del Estado que conlleva el traslado de los empleados cuando la necesidad del servicio lo exija. Así mismo de conformidad con el artículo 30 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el numeral 18 del artículo 11 de la Ley 1138 de 2004 “la planta de la Fiscalía General de la nación es global y flexible”, razón por la cual el actor en su calidad de aspirante al cargo de Asistente de Fiscal IV, podía ser ubicado teniendo en cuenta las necesidades del servicio. (…) La Sala en el presente caso considera que los argumentos esgrimidos por el actor, no son de recibo, ya que si bien considera que al ser enviado a trabajar a la ciudad de Sincelejo se le están violando sus derechos, también es cierto que si sus razones son tomadas en cuenta, habría que hacer lo propio con un grandísimo número de aspirantes que están en su misma situación, circunstancia que definitivamente podría colocar en riesgo el servicio público prestado por la Fiscalía General de la Nación, que como ya se dijo posee por ley una planta global y flexible, servicio que además debe ser prestado en todo el territorio de la nación.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 30 / LEY 1138 DE 2004ARTICULO 11 NUMERAL 18

NOTA DE RELATORIA: Sobre el ius variandi en la Fiscalía General de la Nación: Corte Constitucional, sentencia T-825 de 2003, MP. Clara Inés Vargas; sentencia

T-420 de 2005, MP. Manuel José Cepeda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., diez (10) de febrero de dos mil once (2011) Radicación número: 05001-23-31-000-2010-02039-01(AC)

Actor: JORGE IVAN ZULUAGA GAVIRIA Demandado: FISCALIA GENERAL DE NACION La Sala decide sobre la impugnación presentada por el actor contra la sentencia del 15 de octubre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se negó la tutela de la referencia por improcedente.

I.- La pretensión y los hechos en que se funda El señor Jorge Iván Zuluaga Gaviria, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela, en contra de la Fiscalía General de la Nación y de la Comisión Nacional de Carrera de la Fiscalía General, en la que invocó como vulnerados los derechos fundamentales de petición, al debido proceso, de acceso a la carrera judicial en condiciones de igualdad, a la estabilidad familiar, al trabajo, y a la protección de la niñez, al proferir la mencionada entidad la Resolución 0-2162 de 17 de septiembre de 2010, por medio de la cual se nombró al actor en el cargo de Asistente de Fiscal IV en la ciudad de Sincelejo. En el acápite de las pretensiones solicitó: “Por los anteriores planteamientos, solicito a su señoría proceda a TUTELAR LOS

DERECHOS INVOCADOS y ordene que se modifique la resolución número 02162 emanada del señor FISCAL GENERAL DE LA NACION, doctor GUILLERMO MENDOZA DIAGO, con el fin de que se me asigne como sede de cumplimiento de funciones para el cargo de ASISTENTE DE FISCAL IV, la sede SECCIONAL MEDELLIN.” Expuso como fundamentos fácticos los que a continuación se enuncian: 1.- Manifiesta que participó en el concurso de meritos abierto por la Fiscalia General de la Nación en el año 2007, aspirando al cargo de Asistente de Fiscal IV para la ciudad de Medellín. 2.- Expresa que mediante Acuerdo 007 de 24 de noviembre de 2008 se publicó el registro definitivo de elegibles, con el que resultó favorecido para ostentar el cargo de Asistente de Fiscal IV. 3.- Señala que el pasado 17 de septiembre mediante resolución 0-2162 proferida por el Fiscal General de la Nación, se le nombró en el cargo de Asistente de Fiscal IV pero para la ciudad de Sincelejo. 4.- Advierte que actualmente hay personas adscritas en el mencionado cargo en la ciudad de Medellín, que se encuentran en provisionalidad y que no superaron le concurso. 5.- Anota que el 30 de septiembre de 2010, elevó un derecho de petición ante el Director Seccional Administrativo y Financiero de la Seccional Medellín, con el fin de que se le informara sobre asuntos relacionados cono su aspiración de ser nombrado en esa ciudad, solicitud que no le fue respondida. Así mismo señala que con el mismo objetivo, elevó petición ante el Fiscal General, solicitud que tampoco tuvo respuesta.

6.- Indica que es oriundo de la ciudad de Medellín lo mismo que su esposa, en donde esta última también trabaja, así como estudian sus dos hijos menores de 6 y 2 años. 7.- Concluye diciendo que presta sus servicios a la Fiscalia General de la Nación desde el año 1995 y durante todo este tiempo ha laborado en la ciudad de Medellín, por lo que no encuentra lógico su nombramiento en la ciudad de Sincelejo. III.- La Respuesta de los Demandados En escrito de 28 de octubre de 2010 la apoderada de la Fiscalia General de la Nación contestó la presente indicando primero que todo que el actor debe saber que las convocatorias no se realizaron por seccionales, sino conforme al carácter de la planta global y flexible con que cuenta la Fiscalia General de la Nación, condición que le otorga la facultad de ubicar a los servidores obedeciendo a la contingencia propia del ejercicio del cargo en una entidad que cumple funciones a nivel nacional. Manifiesta que de accederse a las pretensiones de la presente acción se afectaría gravemente la provisión de cargos que está realizando la entidad por cuanto deja al arbitrio de los concursantes solicitar su sitio de trabajo, por lo que la Fiscalia podría verse avocada ano prestar el servicio de justicia en ninguna zona del país. Advierte que de conformidad con el artículo 30 de la Ley 270 de 1996, Ley Estatutaria de Administración de Justicia, la planta de la fiscalia es global y flexible, situación que el accionante bajo la gravedad de juramento, señaló conocer y aceptar, por lo que dos años después de aceptar los términos convocatorios pretenda desconocerlos por vía de tutela. Explica que la Administración está en la obligación de realizar los nombramientos

en estricto orden de meritos, pero que eso no significa que los participantes tengan derecho a ser nombrados en determinadas zonas geográficas y que la Fiscalía General de la Nación esté obligada a realizar esos nombramientos, reiterando que los participantes en los concursos lo hicieron a nivel nacional y no seccional. Anota que la Fiscalia General de la Nación puede nombrar en la ciudad que la necesidad del servicio exija, siempre que no se desmejore la situación del funcionario, y que como quiera que el actor participó para el cargo de Asistente de Fiscal IV y es en ese cargo que ha sido nombrado en la ciudad de Sincelejo, no se ha desmejorado su situación ni se han vulnerado sus derechos fundamentales. Indica que con el nombramiento decretado, no se le ha impedido al actor desarrollar en condiciones dignas y justas las funciones propias del cargo para el cual participó por el hecho de haberse variado su sede laboral, ya que se debe tener en cuenta que el apremio del servicio estatal es imprescindible y de disponibilidad absoluta en todos los lugares del país donde su presencia se requiera. IV.- El Fallo Impugnado En providencia de 4 de noviembre de 2010, el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró improcedente la acción de tutela, al considerar que esta es una acción subsidiaria que precisa de la no existencia de otros mecanismos judiciales aptos para la salvaguarda de los derechos afectados. Manifestó que en el presente caso el actor no logró acreditar la afectación directa o previsible de los derechos fundamentales invocados que habiliten al juez constitucional agotar toda una instancia judicial en busca de la verdad procesal y la justicia al caso concreto.

Explicó que si el actor se encuentra inconforme con el acto administrativo por le cual fue nombrado en la ciudad de Sincelejo, debió agotar la vía gubernativa, recurriendo en tiempo dicha resolución y posteriormente someter el litigio ante al jurisdicción contencioso administrativa en acción de nulidad. Concluyó señalando que no le es dado al juez constitucional emitir un juicio sobre la legalidad de un acto administrativo y que es la jurisdicción contenciosa quien debe decidir si la resolución que ordenó el nombramiento del actor en la ciudad de Sincelejo, se en encuentra o no ajustada a derecho. V.- La Impugnación El actor impugna el fallo del Tribunal Administrativo de Antioquia señalando que esta acción si es procedente para evitar la trasgresión de sus derechos, y que el a quo debió proceder a tomar una decisión de fondo de declarar vulnerados o no los derechos invocados. Señala que trasladarse a la ciudad de Sincelejo le ocasiona un perjuicio irremediable, si se tiene en cuenta que su esposa ostenta un cargo de carrera en el Centro de Servicios de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad en la ciudad de Medellín, adema de que estudia derecho en la Universidad de Antioquia, y sus hijos estudian en dicha ciudad. Además señala que existen cargos de Asistente de Fiscal IV en la ciudad de Medellín, que se encuentran en provisionalidad, ocupados por personas que no pasaron el concurso, por lo que no encuentra razonable que se le nombre en el cargo señalado, pero en una ciudad distinta a la que siempre ha vivido. V.- Las Consideraciones de la Sala Pretende el actor la protección de los derechos fundamentales de petición, al

debido proceso, de acceso, a la carrera judicial en condiciones de igualdad, a la estabilidad familiar, al trabajo, y a la protección de la niñez, violados según el, por la Fiscalía General de la Nación y de la Comisión Nacional de Carrera de la Fiscalía General, al proferir dicha entidad la Resolución 0-2162 de 17 de septiembre de 2010, por medio de la cual se nombró al actor en el cargo de Asistente de Fiscal IV en la ciudad de Sincelejo. En el acápite de las pretensiones solicitó: “Por los anteriores planteamientos, solicito a su señoría proceda a TUTELAR LOS DERECHOS INVOCADOS y ordene que se modifique la resolución número 02162 emanada del señor FISCAL GENERAL DE LA NACION, doctor GUILLERMO MENDOZA DIAGO, con el fin de que se me asigne como sede de cumplimiento de funciones para el cargo de ASISTENTE DE FISCAL IV, la sede SECCIONAL MEDELLIN.” La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991. Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es decir, que sólo procede cuando el afectado no disponga de otros instrumentos de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable. En el caso sub examine, el señor Jorge Iván Zuluaga Gaviria, presentó acción de

tutela en contra de la Fiscalia General de la Nación–Comisión Nacional de Administración de Carrera-, por considerar que le vulneraron los derechos, al proferir dicha entidad la Resolución 0-2162 de 17 de septiembre de 2010, por medio de la cual se nombró al actor en el cargo de Asistente de Fiscal IV en la ciudad de Sincelejo y no en la ciudad de Medellín, en la cual aspiraba a tener su sede de trabajo. Ciertamente, como lo advirtió el a quo, resulta evidente que contra la resolución señalada, expedida por la Fiscalía General de la Nación, a través de la cual nombraron al actor en período de prueba para el cargo de Asistente de Fiscal IV, en la ciudad de Sincelejo, éste tiene a su alcance un medio de defensa judicial: la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, del conocimiento de esta jurisdicción, a través de la cual puede, no sólo aducir la violación de normas constitucionales y legales, por las mismas razones y circunstancias que en esta oportunidad ha pretendido hacer valer, sino solicitar como medida cautelar, la suspensión provisional de los efectos del citado acto administrativo. Dispone así mismo el mencionado decreto que la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, lo cual no está demostrado en el presente proceso. Efectivamente el carácter subsidiario de la acción de tutela, predica las causales de improcedencia de la misma que brevemente mencionamos a la luz de lo previsto en el Decreto 2591 de 1991 citado (artículo 6°), así: a) Disponibilidad

jurídica de otro mecanismo de defensa judicial y que permite concluir como lo ha hecho la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que el objetivo de esta acción no puede ser el de suplantar a las acciones establecidas por el ordenamiento; aun así, esta causal de improcedencia cuando se trata de derechos fundamentales es la que habilita al empleo del recurso como mecanismo transitorio cuando quiera que, el medio de defensa ordinario no es suficientemente idóneo y eficaz para proteger el derecho amenazado o vulnerado y en ese tema se ha creado la doctrina de lo definido por el legislador como perjuicio irremediable. Pero de acuerdo a lo examinado en este caso, se observa que la situación aquí debatida se subsume en la primera causal de improcedencia de la acción de tutela, es claro que está acción constitucional no es por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario, solo es un mecanismo de protección subsidiario, es decir, procede cuando no se disponga de otros medios de defensa. Ahora bien, a pesar de que el demandante tenga a su alcance otros medios para la defensa del derecho que alega como violado, la ley ha establecido la procedencia excepcional cuando la acción de tutela se interponga como mecanismo para evitar la concurrencia de un perjuicio irremediable, pero ese perjuicio alegado debe tener el carácter de inminente y urgente, condiciones estas que no se observan en la presente situación. En efecto, en el proceso no existe elemento de juicio alguno que permita determinar las especiales circunstancias en relación con el actor, a que alude el artículo 6º, numeral 1, del Decreto Ley 2591 de 1991, que obliguen, en consideración de las

mismas, a acceder a la tutela, no obstante la existencia del medio de defensa judicial mencionado. Ahora bien, según lo dispuesto en el Decreto 2699 de 1991, por medio del cual se establece el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, modificado por el Decreto 261 de 2000, el Fiscal General de la Nación dentro de sus funciones tiene la de asignar la planta de personal a cada una de las dependencias de la Fiscalía y modificarla cuando lo considere necesario (artículo 17, numeral 10). A su vez, el artículo 20 del Decreto 261 de 2000, determina que la Oficina de Planeación, adscrita al Despacho del Fiscal, tiene a su cargo realizar estudios sobre asignación de funciones, distribución de cargas de trabajo, planta de personal, escala salarial y en general sobre todo lo relacionado con el desarrollo organizacional de la entidad en coordinación con la Secretaría General y las respectivas dependencias. De conformidad con la normativa en cita, la Fiscalía General de la Nación tiene una planta de personal global y flexible que facilita el movimiento de personal con miras a garantizar el cumplimiento de los fines del Estado que conlleva el traslado de los empleados cuando la necesidad del servicio lo exija. Así mismo de conformidad con el artículo 30 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el numeral 18 del artículo 11 de la Ley 1138 de 2004 “la planta de la Fiscalía General de la nación es global y flexible”, razón por la cual el actor en su calidad de aspirante al cargo de Asistente de Fiscal IV, podía ser ubicado teniendo en cuenta las necesidades del servicio. Tal criterio es compartido por la Corte Constitucional, cuando en sentencia T-825

de 18 de septiembre de 2003 (Magistrada ponente doctora Clara Inés Vargas Hernández), al referirse al ejercicio del ius variandi en plantas de personal de carácter global y flexible, sostuvo que: “Cualquier empleador tiene la atribución de modificar las condiciones de sus trabajadores en las vertientes de tiempo, modo, cantidad y lugar, lo cual constituye un ejercicio de su poder subordinante como expresión del ius variandi. Para la esfera de lo público pueden existir plantas de carácter global y flexible que facilitan movimiento de personal con miras a garantizar el cumplimiento de los fines del Estado. En virtud de ellas, y como en reiteradas ocasiones lo ha explicado la jurisprudencia constitucional, se confiere un mayor grado de discrecionalidad para ordenar las reubicaciones territoriales de trabajadores cuando así lo demande la necesidad del servicio, lo cual no riñe en sí mismo con preceptos Superiores.” No obstante lo anterior, la Corte Constitucional también ha señalado que existe limitación del ejercicio del Ius Variandi y la procedencia de la acción de tutela frente a decisiones de traslado. En efecto, en sentencia T-420 de 25 de abril de 2005 (Magistrado ponente doctor Manuel José Cepeda), adujo que: “El ius variandi es la facultad que tiene todo patrono de alterar las condiciones de trabajo en cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo del empleado dentro de unos criterios de razonabilidad y justicia preservando el honor, la dignidad, los intereses, los derechos mínimos y la seguridad del trabajador1, alternado unilateralmente aspectos no sustanciales de la relación laboral. El ius variandi se encuentra limitado por el artículo 25 de la Carta que

exige para el trabajo condiciones dignas y justas así como por los principios mínimos fundamentales señalados por el artículo 532. El patrono al hacer uso de la facultad debe tener en cuenta las circunstancias que afectan al trabajador, la situación de su familia, su salud y la de sus allegados, la conducta que ha venido observando y el rendimiento demostrado, entre otros aspectos3. El empleador debe tener presente que a la hora de realizar un traslado no pueden desmejorar las condiciones laborales del empleado lo cual incluye consideraciones de naturaleza tanto objetivas como subjetivas, estas últimas relacionadas con obligaciones familiares o especiales circunstancias personales o sociales, y, aquellas, que involucran el salario, la categoría de los empleos o las condiciones materiales del empleo. Adicionalmente, el movimiento de personal comentado no proviene de un poder discrecional o arbitrario de la administración, puesto que de una parte se deben 1 Sentencia T-407 de 1992. M.P.: Simón Rodríguez Rodríguez 2 Sentencia T-016 de 1996 MP: José Gregorio Hernández: “Por una parte, la Corte considera que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución, debe preferirse la situación más favorable al trabajador en caso de duda al interpretar las fuentes formales del Derecho, motivo por el cual la ausencia de calificación judicial para la justa causa esgrimida por el nominador no podría entenderse como una autorización abierta para que éste proceda directamente al despido, la desmejora o el traslado, dejando sin ningún efecto la garantía constitucional del fuero sindical.” Reiterado en Sentencia T-256-03 MP: Rodrigo

Escobar Gil. 3 Sentencia T-483 de 1993 MP: José Gregorio Hernández Galindo; reiterado en sentencias T-016 de 1995 MP: José Gregorio Hernández; T-113 de 1995 MP: Carlos Gaviria Díaz. consultar las "necesidades del servicio", y de otra, no puede implicar condiciones menos favorables para el empleado"4. … La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha tratado en varias ocasiones casos en los que se revisan traslados de la Fiscalía General de Nación. En sentencia T-839 de 19995 el traslado de un fiscal creaba graves problemas de salud a su hija pues ésta necesitaba tratamientos médicos constantes que no eran asequibles en el nuevo lugar de trabajo. En este caso la Corte concedió la tutela como mecanismo transitorio revocando la orden de traslado. De igual manera en sentencia T-1656 de 20006 se concedió la tutela como mecanismo transitorio hasta que el Contencioso Administrativo se pronunciara sobre el traslado de un fiscal a una zona en donde ya había laborado pero de la cual había tenido que salir por amenazas contra su vida. En sentencia T-209 de 20017 se consideró un caso en el que el demandante sufría de hemorroides y aducía que su traslado le vulneraba su derecho a la salud, la Corte no encontró que su derecho a la salud se estuviera vulnerado ya que su condición no le impedía trabajar en el nuevo lugar asignado. En sentencia T-825 de 20038 se concedió la tutela de manera definitiva a un fiscal a quien el traslado de lugar de trabajo le había comprometido su unidad familiar y la salud de sus hijos. Igualmente en sentencia T-165 de 20049 la

tutela se concedió de forma definitiva cuando se comprobó que el traslado intempestivo de un fiscal había comprometido la salud de su hijo, quien sufría de problemas emocionales y de adaptación, al igual que la unidad familiar del demandante. … Los actos administrativos se deben controvertir ante la jurisdicción contencioso administrativa y no por medio de la acción de tutela10 no obstante la acción contencioso administrativa frente a decisiones de traslado de funcionarios no es un medio adecuado, eficaz e idóneo cuando lo que se debate es la vulneración de un derecho fundamental y no la legalidad de una actuación11. El objeto de análisis del juez ordinario 4 Sentencia T-715 de 1996 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz. 5 Sentencia T-839 de 1999 MP: Vladimiro Naranjo Mesa. 6 Sentencia T-1656 de 2000 MP: Alfredo Beltrán Sierra. 7 Sentencia T-209 de 2001 MP: Alfredo Beltrán Sierra. 8 Sentencia T-825 de 2003 MP: Clara Inés Vargas. 9 Sentencia T-165 de 2004 MP: Marco Gerardo Monroy Cabra. 10 Sentencia T-346 de 2001 MP: Jaime Araújo Rentería. 11 Sentencia T-514 de 1996 MP: José Gregorio Hernández. de una orden de traslado no verifica la vulneración de derechos fundamentales sino la legalidad de la orden12”. (Negrillas y subrayas fuera del texto original). La Sala en el presente caso considera que los argumentos esgrimidos por el actor, no son de recibo, ya que si bien considera que al ser enviado a trabajar a la ciudad de Sincelejo se le están violando sus derechos, también es cierto que si sus

razones son tomadas en cuenta, habría que hacer lo propio con un grandísimo numero de aspirantes que están en su misma situación, circunstancia que definitivamente podría colocar en riesgo el servicio público prestado por la Fiscalía General de la Nación, que como ya se dijo posee por ley una planta global y flexible, servicio que además debe ser prestado en todo el territorio de la nación. Las consideraciones precedentes conducen a la Sala a confirmar, por las razones expuestas, el fallo impugnado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia de 4 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

SEGUNDO: Por secretaría, envíese copia de esta decisión al Tribunal de origen y, dentro del término de ley, envíese a la Corte Constitucional para que se surta la eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase, 12 Sentencia T-514 de 1996 MP: José Gregorio Hernández. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 10 de febrero de dos mil once.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA ELIZABETH

GARCIA GONZALEZ

Presidente

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO

VELILLA MORENO