CE-05001-23-31-000-2011-00019-01(AC)-2011

CONCURSO DE MERITOS FISCALIA GENERAL DE LA NACION - No puede

entenderse a cargos no ofertados. Nombramientos en carrera en cargos no ofertados no vulnera derechos fundamentales La posición de la Sala se encamina a que las condiciones iniciales contenidas en la Convocatoria deben respetarse, por consiguiente, en lo que atañe a la provisión de los cargos con base en el registro de elegibles, esta debe ceñirse al número de plazas ofertadas en el concurso. Ahora, en lo que atañe al caso concreto, el actor estima que se transgreden sus derechos a partir del hecho de haber sido declarado insubsistente su nombramiento provisional sin que mediara motivación alguna. El cargo que ocupaba el actor era de Asistente de Fiscal IV, que había sido ofertado mediante la Convocatoria 005 de 2007, para proveer 288 cargos. El acto administrativo que según el actor carece de motivo alguno para dar por terminado su nombramiento en el cargo de Asistente de Fiscal IV, sí contiene las razones para dicha determinación, en otras palabras, la Fiscalía motivó su decisión indicando que la declaratoria de insubsistencia del tutelante ocurría para nombrar a persona con mejor derecho proveniente del registro de elegibles, quien superó el concurso de méritos, y por ende le asistía el derecho a ocupar en periodo de prueba el escaño. De otro lado, que la provisión del mencionado cargo se efectuó dentro del rango de la oferta emitida por la Fiscalía General de la Nación, es decir, que ofertó 288 cargos para Asistente de Fiscal IV, y mediante este acto administrativo proveyó hasta el escaño 201 del registro de elegibles, es

decir, no desconoció la oferta, lo que implica, de conformidad con el decantado criterio de la Sala, que la declaratoria de insubsistencia del actor, se efectuó, prima facie, en términos legales. No cabe duda alguna sobre el perjuicio que acaece para cualquier persona al quedar sin empleo, no obstante, existen situaciones que el administrado está en obligación de soportar en virtud del principio de legalidad, máxime tratándose de la prevalencia del derecho a la carrera administrativa, de estirpe constitucional, que tiene prelación frente a la provisionalidad otrora ostentada por el señor Restrepo Córdoba; en ese evento, no le quedaba otro camino al actor que demandar la ilegalidad del acto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., doce (12) de abril de dos mil once (2011) Radicación número: 05001-23-31-000-2011-00019-01(AC)

Actor: DAVID IGNACIO RESTREPO CORDOBA Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 21 de enero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que rechazó por improcedente la acción de tutela.

1. Antecedentes David Ignacio Restrepo Córdoba, en nombre propio, interpone acción de tutela con el fin de lograr la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia, que estima vulnerados por la

Fiscalía General de la Nación, al dar por terminado su nombramiento provisional. Narra como hechos que ingresó a laborar a la Fiscalía General de la Nación en calidad de Asistente de Fiscal IV, desempeñándose en distintos cargos en virtud de su preparación e intachable labor y hoja de vida, incluso siendo encargado como Fiscal en distintas oportunidades. Se presentó al concurso de méritos convocado por la Entidad en el año 2007, para aspirar a los cargos de Fiscal Especializado y Seccional, para los cuales superó las pruebas y finalmente, fue incluido en el registro definitivo de elegibles. Fue declarado insubsistente mediante Resolución No. 0-0903 expedida por el Fiscal General de la Nación, sin que mediara motivación alguna en la decisión, hecho que, afirma, contraviene el contenido de la sentencia SU 917 de 2010 de la Corte Constitucional, que exige la motivación del acto, y en consecuencia, es nulo por desviación de poder. Agrega que la Entidad le impidió controvertir el acto de insubsistencia al indicarle que era de carácter general y que contra el mismo no era procedente ningún recurso. Precisa que el tiempo que lleva desempleado le ha generado un sinnúmero de perjuicios económicos a él y a su familia, hecho que impone también concluir que la reclamación ante la jurisdicción se ha tornado nugatoria y la decisión incontrovertible por ser acto de carácter general, pues demandando a través de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda sería rechazada indefectiblemente por no haber agotado la vía gubernativa y por controvertir un

acto general; por consiguiente, para subsanar su situación sólo procede la acción de tutela. Pretende que como consecuencia de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia, se anule la Resolución No. 0-903 de 19 de abril de 2010, que declaró insubsistente su nombramiento. En consecuencia, que se ordene su reintegro a la Fiscalía General de la Nación al cargo del que fue retirado y se condene a esta al pago de los salarios y prestaciones laborales dejadas de percibir desde la desvinculación hasta el reintegro, con las correspondientes actualizaciones, conforme lo ordena la sentencia SU-917 de 2010.

2. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia de 21 de enero de 2011, rechazó por improcedente la acción de tutela. Indicó, en primer término, que en relación con la pretensión de tutela existen en el ordenamiento jurídico otros mecanismos de defensa judicial que resultan eficaces e idóneos para solicitar la protección de los derechos invocados, mecanismos que no han sido agotados, como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que conlleva la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto acusado. Finalmente, consideró que el actor no sustentó debidamente las razones por las cuales considera que se le irroga un perjuicio irremediable, por lo que no requiere medidas para evitar la consumación de algún daño antijurídico.

3. La impugnación El actor impugna la decisión de primera instancia. Considera que el a quo

desconoció el precedente constitucional contenido en la sentencia SU 917 de 2010, sobre la necesidad de motivación de los actos administrativos de insubsistencia. Añade que se deduce la existencia de un perjuicio irremediable por el hecho de llevar un año desempleado, sin ingreso económico alguno, sin la posibilidad de cotizar para salud o pensión por la falta de ingresos, haber sido desvinculado de la caja de compensación familiar y estar hostigado por las deudas bancarias, y al respecto, se pregunta si es necesario exigirle al desempleado que lleve al despacho “un cartapacio con todas las deudas, penurias y humillaciones económicas por las que ha tenido que pasar, cuando hace más de un año que no percibe ninguna remuneración y ni siquiera cuenta con seguridad social” y posteriormente, agrega que no es “necesario estar destruido como ser humano (en términos casi de indigencia) para que el Tribunal considere el perjuicio como irremediable”. Para finalizar, reitera que no le fue permitido agotar la vía gubernativa por lo que no puede acceder a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por tanto, no cuenta con otro mecanismo diferente a la acción de tutela para ser escuchado. Parra resolver, se

4. Considera 4.1. Problema jurídico planteado Se trata de dilucidar la procedencia de la acción de tutela para dejar sin efectos el acto administrativo proferido por la Fiscalía General de la Nación, que declaró insubsistente el nombramiento provisional del actor, y en caso afirmativo, y en consecuencia, del reintegro de este a la Entidad y el pago de los salarios y demás

emolumentos dejados de percibir. 4.2. Procedencia de la acción de tutela La Carta Política de 1991, en su artículo 86, contempla la posibilidad de reclamar ante los jueces, mediante el ejercicio de la acción de tutela bajo las formas propias de un mecanismo preferente y sumario, la protección de los derechos fundamentales de todas las personas, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública. Por su parte, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, prevé que este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probarse. 4.3. Análisis de la Sala La Sala precisa que en un asunto de similar naturaleza al sub exámine, esta Subsección1 amparó los derechos fundamentales al trabajo y al debido proceso administrativo de un Fiscal Delegado ante Tribunal, con fundamento en el hecho de que la Fiscalía General de la Nación había efectuado nombramientos con base en el registro de elegibles por encima del rango ofertado en la Convocatoria. Determinó la Sala en aquella oportunidad que: “Con el registro de elegibles se termina el concurso de méritos el cual estaba restringido a las normas reguladoras y obligatorias que contienen las convocatorias 01 a 06 de 2007, las cuales se limitan el número y los cargos en ellas determinadas, pues es a partir del registro que se procede a efectuar la provisión de la[s] vacantes para las que se realizó el concurso, es decir, si de esos 52 cargos provistos

mediante concurso se originan vacantes, se debe recurrir al registro de elegibles constituido para proveer las mismas”(Se resalta).

Así mismo se determinó que: “Al haberse efectuado por parte de la entidad demandada los 52 nombramientos de Fiscales Delegados ante Tribunal Superior que fueron objeto de la convocatoria N° 004-2007, se agotó el concurso y por esta razón no podía la entidad designar otras personas incluidas en el registro de elegibles para proveer los cargos que se encontraban vacantes en la entidad, pues el concurso se había agotado y el registro sólo podía suplir las vacantes de los 52 cargos que fueron materia de la convocatoria.”.

Bajo este entendido se señaló que la Corte Suprema de Justicia había dado alcance a sus decisiones en el entendido de que no había emitido orden alguna en el supuesto de que el registro definitivo de elegibles debe servir no sólo para proveer los cargos que fueron ofertados en las respectivas convocatorias sino también para nombrar en todos los demás que existan de planta. 1 Sentencia 5 de agosto de 2010. Expediente No.18001-23-31-000-2010-00239-01. Actor: MARIO

ENRIQUE AFANADOR ARMENTA. Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA

NACIÓN. Consejero Ponente: Dr. Alfonso Vargas Rincón.

En conclusión, la posición de la Sala se encamina a que las condiciones iniciales contenidas en la Convocatoria deben respetarse, por consiguiente, en lo que atañe a la provisión de los cargos con base en el registro de elegibles, esta debe ceñirse al número de plazas ofertadas en el concurso.

Ahora, en lo que atañe al caso concreto, el actor estima que se transgreden sus derechos a partir del hecho de haber sido declarado insubsistente su nombramiento provisional sin que mediara motivación alguna. El cargo que ocupaba el actor era de Asistente de Fiscal IV, que había sido ofertado mediante la Convocatoria 005 de 2007, para proveer 288 cargos. Visto el contenido de la Resolución objeto de tutela, esto es, la No. 0-903 de 19 de abril de 2010, se observa que esta determinó, entre otras situaciones, proveer en periodo de prueba y en orden de méritos los puestos 140 a 201 del registro de elegibles para el cargo en comento (Asistente de Fiscal IV). Para lograr dicho cometido, la Fiscalía dictaminó en el numeral 9° de la resolución: “Que examinada la planta de la Fiscalía se ha establecido que los funcionarios y empleados de la entidad que actualmente se encuentran vinculados en provisionalidad, que no concursaron, no aprobaron las pruebas correspondientes, o no figuran en el rango de elegibles para los cargos convocados a concurso, que les permita acceder al cargo que desempeñan, entre otros, se encuentran los siguientes servidores: (…) 9.17 DAVID IGNACIO RESTREPO CORDOBA (sic), Asistente de Fiscal IV nombrado en provisionalidad de la Dirección Seccional de Fiscalías de Medellín, con Resolución No. 0-2015 de 10 de abril de 2008. (…)”. Posteriormente, se lee en el numeral 10° de ese acto: “Que en consecuencia es necesario dar por terminado el nombramiento en provisionalidad de los anteriores

servidores, con el propósito de garantizar el ingreso a quienes obtuvieron por mérito el derecho a ser nombrados en periodo de prueba, de conformidad con el orden estricto de elegibilidad establecido en el respectivo registro.”. Como consecuencia de lo anteriormente reseñado, en la parte resolutiva del acto, la Fiscalía indicó en el artículo tercero la terminación del nombramiento del actor, entre otras personas, y finalmente, dictaminó que contra esa decisión no procedía recurso alguno, conforme al artículo 49 del C.C.A. A partir del recuento efectuado, la Sala colige las siguientes situaciones: En primer término, que el acto administrativo que según el actor carece de motivo alguno para dar por terminado su nombramiento en el cargo de Asistente de Fiscal IV, sí contiene las razones para dicha determinación, en otras palabras, la Fiscalía motivó su decisión indicando que la declaratoria de insubsistencia del tutelante ocurría para nombrar a persona con mejor derecho proveniente del registro de elegibles, quien superó el concurso de méritos, y por ende le asistía el derecho a ocupar en periodo de prueba el escaño. De otro lado, que la provisión del mencionado cargo se efectuó dentro del rango de la oferta emitida por la Fiscalía General de la Nación, es decir, que ofertó 288 cargos para Asistente de Fiscal IV, y mediante este acto administrativo proveyó hasta el escaño 201 del registro de elegibles, es decir, no desconoció la oferta, lo que implica, de conformidad con el decantado criterio de la Sala, que la declaratoria de insubsistencia del actor, se efectuó, prima facie, en términos

legales. No cabe duda alguna sobre el perjuicio que acaece para cualquier persona al quedar sin empleo, no obstante, existen situaciones que el administrado está en obligación de soportar en virtud del principio de legalidad, máxime tratándose de la prevalencia del derecho a la carrera administrativa, de estirpe constitucional, que tiene prelación frente a la provisionalidad otrora ostentada por el señor Restrepo Córdoba; en ese evento, no le quedaba otro camino al actor que demandar la ilegalidad del acto. En este punto, vale la pena indicar al petente frente a su afirmación de que le fue cercenada la posibilidad de acceder a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en tanto no pudo agotar la vía gubernativa y ello implicaría el rechazo de su demanda, que si bien el acto administrativo que censura indica expresamente que contra el mismo no procede recurso alguno, ello se encuentra acorde con la legislación de lo contencioso administrativo, pues el artículo 49 del C.C.A. indica que contra los actos de ejecución, como el controvertido, entre otras clases de actos, no proceden los recursos en la vía gubernativa, y ello, contrario a indicar que no puedan demandarse, implica que deba hacerse directamente, sin necesidad de agotar recurso administrativo alguno. Por lo anterior, carece de asidero alguno la afirmación del tutelante de no contar con otros mecanismos de defensa judicial, pues en todo caso, debió en el término de caducidad del acto administrativo, demandar la aludida ilegalidad y lograr el restablecimiento de los derechos que pretende a través de esta vía, situación que

conforme al artículo 6°, numeral 1° del Decreto 2591 de 1991, implica la improcedencia de la acción de tutela para ventilar este tipo de pretensiones. Sin ninguna otra consideración al respecto, la Sala confirmará la decisión impugnada, que rechazó por improcedente la acción de tutela interpuesta por David Ignacio Restrepo Córdoba contra la Fiscalía General de la Nación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

5. Falla Confírmase la sentencia impugnada que rechazó por improcedente la acción de tutela interpuesta por David Ignacio Restrepo Córdoba contra la Fiscalía General de la Nación.

Notifíquese esta providencia en la forma indicada en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Dentro de los diez (10) días siguientes a su ejecutoria, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Radicado No. 05001-23-31-000-2011-00019-01

Actor: David Ignacio Restrepo Córdoba