CE-05001-23-31-000-2011-00068-01(41824)-2011

CONCILIACION JUDICIAL - Procedencia. Regulación normativa El artículo 59 de la ley 23 de 1991, modificado por el 70 de la ley 446 de 1998, establece que las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales, y por conducto de apoderado, pueden conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca la jurisdicción de lo contencioso administrativo con ocasión de las acciones indemnizatorias (de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y contractual) previstas en el Código Contencioso Administrativo FUENTE FORMAL: LEY 23 DE 1991 - ARTICULO 59 / LEY 446 DE 1998ARTICULO 70 CONCILIACION JUDICIAL - Requisitos. Exigencias. Presupuestos La ley autoriza el uso de este mecanismo, siempre que se cumplan una serie de exigencias que deben ser controladas por el Juez, estas exigencias se justifican en la medida en que son los fondos del erario los que se encuentran en juego en el acuerdo conciliatorio, por tanto, el control se hace a favor de la administración y los recursos públicos. La jurisprudencia de esta Corporación ha decantado los siguientes requisitos:- La acción no debe haber caducado (…) El acuerdo conciliatorio debe versar sobre acciones o derechos económicos disponibles por las partes (…) Las partes deben estar debidamente representadas y sus representantes deben tener capacidad para conciliar. El acuerdo conciliatorio debe contar con las pruebas necesarias, no ser violatorio de la ley y no resultar lesivo para el patrimonio público FUENTE FORMAL: LEY 23 DE 1991 - ARTICULO 59 / LEY 23 DE 1991ARTICULO 61 / LEY 23 DE 1991 - ARTICULO 65A / LEY 446 DE 1998ARTICULO 70 / LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 73 / LEY 446 DE 1998ARTICULO 81 PROCEDENCIA DE LA CONCILIACION JUDICIAL - Limitación La procedencia de la conciliación se encuentra limitada por el hecho de que no sea lesiva de los intereses patrimoniales del Estado, de allí que resulta necesario examinar los medios de prueba que sustenten la obligación reclamada, por ende, la aceptación voluntaria de las obligaciones, por parte de los agentes del Estado, no es suficiente por sí misma para la validez del acuerdo conciliatorio, como quiera que éste debe fundarse en pruebas que den al juez la claridad suficiente de la existencia de la obligación, en forma tal que se tenga certeza que el patrimonio público no se verá lesionado.

NOTA DE RELATORIA: Al respecto, ver auto del 30 de marzo de 2006; exp.

31385 DOCUMENTOS PRIVADOS MANUSCRITOS EN ORIGINAL O COPIAPresunción de autenticidad. Principio de la buena fe Presume la autenticidad de los documentos privados manuscritos, firmados o elaborados por las partes, en su forma original o en copia. (…) Y optimiza el mandato de la buena fe contenido en éste. Así las cosas, y de conformidad con la disposición transcrita, las copias simples presentadas por el demandante se presumen auténticas y, por ende, pueden ser valoradas a luz de los principios de la sana crítica.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 83 / LEY 1395 DE

2010 - ARTICULO 11 / CODIGO DE PROCEMIENTO CIVIL - ARTICULO 252

CONCILIACION JUDICIAL - Improcedencia. La obligación debe estar claramente definida / CONCILIACION JUDICIAL - Puede resultar lesiva al patrimonio del Estado El Despacho no aprobará el acuerdo conciliatorio, toda vez que no es indiscutible la existencia de la obligación, es decir, no es claro que el Invías deba reintegrar el descuento (…) Por motivo de la contribución especial (…) El Despacho advierte que del material probatorio allegado al proceso, y sin necesidad de hacer mayores esfuerzos hermenéuticos, se deduce que el acuerdo logrado puede resultar lesivo del patrimonio público, pues no es nítida la obligación exigida

FUENTE FORMAL: LEY 1106 DE 2006

NOTA DE RELATORIA: Auto de ponente

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero Ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., catorce (14) de octubre de dos mil once (2011) Radicación número: 05001-23-31-000-2011-00068-01(41824)

Actor: CONSORCIO CONSTRUCCIONES REGIONALES

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS (INVIAS) Referencia: CONCILIACIÓN PREJUDICIAL Decide el despacho el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra el auto del 8 de marzo de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que improbó la conciliación prejudicial celebrada entre el Consorcio

Construcciones Regionales y el Instituto Nacional de Vías.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud El 14 de septiembre de 2010, el apoderado de la sociedad demandante presentó ante la Procuraduría Judicial 143 Judicial II delegada ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, solicitud para que se realizara audiencia de conciliación con la comparecencia del Instituto Nacional de Vías, en la que formuló

las siguientes peticiones: “II. PRETENSIONES “Sírvase reconocer y pagar las siguientes sumas de dinero, por los conceptos que a continuación se establece:

1. La suma de OCHOCIENTOS CINCO MILLONES TRESCIENTOS

SESENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS VEINTICUATRO PESOS CON TREINTA CENTAVOS ($805’374.924,30) por el pago por parte del contratista de la contribución especial consagrada en el artículo 6 de la ley 1106 de 2006, esta suma equivale al 95% de lo descantado (sic) según los soportes anexos, porcentaje equivalente a la participación de mis representados, y el 95% las demás sumas que excedan la misma y que tengan su causa en los descuentos aplicados a mis representados por el Invías dentro del contrato 3409 de 2006, para efectos del pago de la contribución especial ya mencionada.

2. Los intereses de mora liquidados a la tasa más alta permitida por la ley, liquidados a partir del momento en que debió efectuarse el pago de las sumas descontadas al contratista y hasta el momento en que se efectúe el pago por parte del INVÍAS.

3. En subsidio de la anterior pretensión, los intereses de mora liquidados al doble del interés legal civil, sobre el valor histórico

actualizado, de conformidad con el inciso 2 numeral 8 del artículo 4 de la ley 80 de 1993.” (fl. 3 cuad. 1)

2. Los hechos El actor fundamentó su pretensión en los siguientes hechos: “1. El 23 de diciembre de 2002, el Congreso de la República profirió la ley 782, en cuyo artículo 37 se modificó el artículo 120 de la Ley 418 de 1997, prorrogada por la Ley 548 de 1999. Dicho artículo consagró lo siguiente: “Artículo 120. Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías de comunicación terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición. “Autorízase a los Gobernadores Departamentales y a los Alcaldes Municipales para celebrar convenios interadministrativos con el Gobierno Nacional para dar en comodato inmuebles donde deba construirse las sedes de las estaciones de policía sin necesidad de aprobación de las respectivas corporaciones públicas. “Parágrafo 1°. En los casos en que las entidades públicas suscriban convenios de cooperación con organismos multilaterales, que tengan por objeto la construcción o mantenimiento de estas vías, los subcontratistas que los ejecuten serán sujetos pasivos de esta contribución.

“Parágrafo 2°. Los socios, copartícipes y asociados de los consorcios y uniones temporales, que celebren los contratos a que se refiere el inciso anterior, responderán solidariamente por el pago de la contribución del cinco por ciento (5%), a prorrata de sus aportes o de su participación. “Parágrafo 3°. La celebración o adición de contratos de concesión de obra pública no causará la contribución establecida en este capítulo. “2. El instituto Nacional de Vías abrió la licitación pública SMF - 332-2006, el día 31 de agosto de 2006, con la finalidad de seleccionar al contratista para la construcción del dique marginal desde Colorado hasta Guaranda K12+000 - K25+000 y del K52+160 al K67+800. “3. Las sociedades ARGUE S.A., SURCOLOMBIANA DE CONSTRUCCIONES, CIVILEC LTDA. y la Señora CONSUELO GONZÁLEZ BONILLA, constituyeron el Consorcio Construcciones Regionales con la finalidad de participar en el proceso licitatorio del Instituto Nacional de Vías para la adjudicación del contrato de obra pública No. 3409 de 2006. “4. El día 3 de diciembre de 2006, de conformidad con el cronograma de la licitación, el Consorcio Construcciones Regionales radicó su oferta. “5. El 22 de diciembre de 2006, por medio de la ley 1106 de 2006, en su artículo 6, el Congreso de la República, modificó el artículo 37 de la ley 782 de 2002, ampliando el hecho generador de la contribución especial por la

celebración de contratos de obra pública para la construcción de vías, con las entidades de naturaleza pública, circunscribiendo el hecho generador a la celebración de cualquier contrato de obra pública. “6. Como consecuencia de la oferta presentada en el proceso licitatorio, el Consorcio resultó adjudicatario del contrato de obra pública No. 3409 de 2006, decisión que fue contenida en la Resolución 09613 del 23 de diciembre de 2006, proferida por el Instituto Nacional de Vías. “7. El 31 de diciembre de 2006, el Instituto Nacional de Vías y el Consorcio de Construcciones Regionales suscribieron el contrato de obra pública No. 3409 de 2006. “8. El Instituto Nacional de Vías en cumplimiento de lo dispuesto por la ley 1106 de 2006 procedió a descontar de las sumas de dinero a que tenía derecho el Consorcio contratista, el 5% correspondiente a la contribución referida, sin que en el presupuesto del contrato se hubiera previsto la compensación al contratista por el pago de dicho tributo. (fls. 1-2 cuad. 1)

3. El trámite prejudicial Admitida la solicitud de conciliación prejudicial, se citó a los interesados y se llevó a cabo la audiencia, el 10 de noviembre de 2010, donde las partes llegaron al siguiente acuerdo: “... Seguidamente se le concede el uso de la palabra al apoderado del INVÍAS, a fin de que indique la decisión tomada por su representada, respecto de las pretensiones incoadas en el presente trámite conciliatorio, quien expresa: Me permito manifestar que los miembros del comité de defensa judicial y conciliación del INSTITUTO NACIONAL DE VÍASen sesión celebrada el día 9 de

diciembre de 2010, decidieron por unanimidad conciliar por la suma de OCHOCIENTOS CINCO MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL NOVESCIENTOS VEINTICUATRO PESOS CON TREINTA CENTAVOS ($805’374.924,30), por el pago por parte del contratista de la contribución especial consagrada en el artículo 6° de la ley 1106 de 2006, sin ninguna clase de intereses, ni indexación alguna, de conformidad con los fundamentos expuestos y plasmados en la ficha elaborada por la doctora MIREYA CASTRO DE PABÓN, abogada de la Subdirección Marítima y Fluvial y concepto emitido por el doctor ALFONSO CAJIAO CABRERA, Director Jurídico del Ministerio del Interior y de Justicia, mediante oficio No. OFI10-38651-GG-0423 del 20 de octubre de 2010, anexo el concepto del comité. Escuchada la parte convocada se le concede el uso de la palabra al apoderado de la parte convocante, a fin de que se pronuncie sobre lo por ella expuesto, quien dice: Habiendo escuchado la posición del INSTITUTO y con el ánimo de dar solución a las controversias surgidas, como consecuencia de la ampliación del hecho generador de la contribución especial, manifiesto mi conformidad con la fórmula propuesta por la apoderada del INSTITUTO NACIONAL DE VÍASINVÍAS-. 3) CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO: Ante lo manifestado por los apoderados, y según lo dispuesto en el artículo 9° numeral 3° del decreto 1716 de 2009 y en atención a la fórmula

propuesta por la apoderada de la parte convocada y aceptada por el apoderado de la parte convocante, esta Agencia del Ministerio Público DECLARA PROCEDENTE EL PRESENTE ACUERDO DE CONCILIACIÓN , en razón a que no afecta el patrimonio público, se encuentra debidamente acreditada la prueba que lo justifica y dentro del marco legal que lo rige (…) (fl. 150-151 cuad. 1)

4. La providencia recurrida Mediante auto del 8 de marzo del 2011, el Tribunal Administrativo de Antioquia improbó el acuerdo conciliatorio, toda vez que la mayor parte del material probatorio allegado se encontraba en copia simple, esto es, las facturas cambiarias y las liquidaciones de las órdenes de pago y, en consecuencia, no era posible valorarlas por carecer de autenticidad.

Además, advirtió que algunas facturas cambiarias corresponden a contratos diferentes. Seguidamente, estimó que no se conoce el criterio que tuvo el Comité de Conciliación de la entidad demandada para fijar la suma conciliada. Por las razones expuestas, concluyó que el acuerdo conciliatorio al que llegaron las partes resulta lesivo para la administración, puesto que mediante el análisis de los medios de prueba aportados no se deduce, de forma clara, la existencia y monto de la obligación.

5. Trámite previo al recurso de apelación El 5 de abril de 2011, el apoderado de los demandantes inició un incidente de nulidad en el que solicitó que se desarchivara el proceso y se anularan las actuaciones posteriores. Explicó que el auto que improbó la conciliación se notificó el 10 de marzo de 2010, y por un error del Oficial Mayor de Descongestión, el

proceso se archivó el 16 de marzo, esto es, un día antes de que se cumpliera el término de ejecutoria de la providencia. Mediante auto del 14 de julio de 2011, el Tribunal Administrativo de Antioquia resolvió no decretar la nulidad del auto que improbó la conciliación, pero, constatado el error secretarial, ordenó que se notificará nuevamente el auto en mención, y se corriera el término de ejecutoria de conformidad con la ley 1395 de 2010, es decir, 5 días. La nueva notificación del auto se llevó a cabo el 25 de julio de 2011, y el recurso se interpuso el 1° de agosto siguiente, esto es, dentro del término legal.

6. El recurso de apelación El actor interpuso y sustentó el recurso de apelación contra la anterior providencia.

Solicitó que se revocara y, en su lugar, se aprobara el acuerdo de conciliación. Argumentó que de conformidad con el artículo 11 de la ley 1395 de 2010, las copias simples aportadas al proceso se presumen autenticas y, por lo tanto, con valor probatorio. Con respecto a las facturas cambiarias, sostuvo que no podía concluirse que los títulos valores no fueran aceptados por el Invías, pues la entidad no objetó las sumas o bienes contenidos en esos documentos y, por el contrario, procedió a pagar y, al mismo tiempo, a descontar la contribución especial del 5%, generando un desequilibrio del contrato. (fls. 215-238 cuad. ppal)

II. CONSIDERACIONES

1. Es competente el Despacho para decidir el recurso de apelación del auto que

imprueba el acuerdo de conciliación prejudicial, de conformidad con el artículo 146A del C.C.A., adicionado por la ley 1395 de 2010, que cambió y reasignó la competencia para proferir las decisiones interlocutorias distintas a la sentencia, ya que estableció que a partir de la entrada en vigencia de la Ley, éstas serán adoptadas por el Magistrado o Consejero conductor del proceso.

2. El artículo 59 de la ley 23 de 1991, modificado por el 70 de la ley 446 de 1998, establece que las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales, y por conducto de apoderado, pueden conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca la jurisdicción de lo contencioso administrativo con ocasión de las acciones indemnizatorias (de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y contractual) previstas en el

Código Contencioso Administrativo. Sin embargo, la ley autoriza el uso de este mecanismo, siempre que se cumplan una serie de exigencias que deben ser controladas por el Juez, estas exigencias se justifican en la medida en que son los fondos del erario los que se encuentran en juego en el acuerdo conciliatorio, por tanto, el control se hace a favor de la administración y los recursos públicos. La jurisprudencia de esta Corporación ha decantado los siguientes requisitos: - La acción no debe haber caducado (art. 61 ley 23 de 1991, modificado por el art. 81 ley 446 de 1998). - El acuerdo conciliatorio debe versar sobre acciones o derechos económicos disponibles por las partes (art. 59 ley 23 de 1991 y 70 ley 446 de 1998).

• Las partes deben estar debidamente representadas y sus representantes deben tener capacidad para conciliar. - El acuerdo conciliatorio debe contar con las pruebas necesarias, no ser violatorio de la ley y no resultar lesivo para el patrimonio público (art. 65A ley 23 de 1.991 y art. 73 ley 446 de 1998).

3. Así las cosas, la procedencia de la conciliación se encuentra limitada por el hecho de que no sea lesiva de los intereses patrimoniales del Estado, de allí que resulta necesario examinar los medios de prueba que sustenten la obligación reclamada, por ende, la aceptación voluntaria de las obligaciones, por parte de los agentes del Estado, no es suficiente por sí misma para la validez del acuerdo conciliatorio, como quiera que éste debe fundarse en pruebas que den al juez la claridad suficiente de la existencia de la obligación, en forma tal que se tenga certeza que el patrimonio público no se verá lesionado. Al respecto, la Sección Tercera de esta Corporación ha sostenido1: “A título de reflexión final, vale la pena advertir que la conciliación contencioso administrativa constituye, sin duda, un mecanismo valioso en la solución de los conflictos en los cuales se ve envuelto el Estado, no solo porque borra las huellas negativas del conflicto sino porque contribuye eficazmente a la descongestión de los despachos judiciales. Tal circunstancia, sin embargo, no debe hacer perder de vista el hecho de que, a través suyo, se comprometen recursos del erario público cuya disposición no se puede dejar a la voluntad libérrima de los funcionarios sino que 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto del 30 de marzo

de 2006 exp. 31385. Consejero Ponente: Alier Hernández Enríquez. requiere del cumplimiento de reglas y exigencias muy severas y precisas que impiden el uso de la conciliación para fines no previstos y no queridos por la ley”

4. Por otro lado, el artículo 11 de la ley 1395 de 2010 modificó el inciso cuarto del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, y su tenor es el siguiente: “Art. 11. En todos los procesos, los documentos privados manuscritos, firmados o elaborados por las partes, presentados en original o en copia para ser incorporados a un expediente judicial con fines probatorios, se presumirán auténticos, sin necesidad de presentación personal ni autenticación. Esta presunción no aplicará a los documentos emanados de terceros de naturaleza dispositiva.” La norma representa una novedad en la medida que presume la autenticidad de los documentos privados manuscritos, firmados o elaborados por las partes, en su forma original o en copia. La fundamentación jurídica del precepto se encuentra en el artículo 83 de la Constitución Política, y optimiza el mandato de la buena fe contenido en éste.

Así las cosas, y de conformidad con la disposición transcrita, las copias simples presentadas por el demandante se presumen auténticas y, por ende, pueden ser valoradas a luz de los principios de la sana crítica.

5. En el sub judice, el solicitante reclama la devolución del saldo que el Invías le descontó en las actas de liquidación de las órdenes de pago, correspondientes a la contribución especial del 5% establecida en la ley 1106 de 2006, para todas las

personas naturales o jurídicas que celebren contrato de obra pública con entidades de derecho público. El contratista alegó que no está obligado al pago de tal contribución, porque ésta no se pactó en el contrato No. 3409 de 2006, y además, porque al momento de la presentación de la oferta, la contribución no existía, toda vez que aquélla se presentó con anterioridad a la promulgación de la ley, por tal razón, el descuento realizado por el Invías representó un desequilibrio financiero del contrato.

6. Así las cosas, se procederá a hacer el análisis normativo y probatorio correspondiente, a fin de determinar la certeza de la obligación del Invías de devolver las sumas descontadas al contratista.

El artículo 37 de la ley 782, modificó el 120 de la ley 418 de 1997, y estableció: “Art. 37. Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías de comunicación terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición. “Autorízase a los Gobernadores Departamentales y a los Alcaldes Municipales para celebrar convenios interadministrativos con el Gobierno Nacional para dar en comodato inmuebles donde deba construirse las sedes de las estaciones de policía sin necesidad de aprobación de las

respectivas corporaciones públicas. “Parágrafo 1°. En los casos en que las entidades públicas suscriban convenios de cooperación con organismos multilaterales, que tengan por objeto la construcción o mantenimiento de estas vías, los subcontratistas que los ejecuten serán sujetos pasivos de esta contribución. “Parágrafo 2°. Los socios, copartícipes y asociados de los consorcios y uniones temporales, que celebren los contratos a que se refiere el inciso anterior, responderán solidariamente por el pago de la contribución del cinco por ciento (5%), a prorrata de sus aportes o de su participación. “Parágrafo 3°. La celebración o adición de contratos de concesión de obra pública no causará la contribución establecida en este capítulo.” (Se Destaca) A su turno, el artículo 6° de la ley 1106 de 20062 modificó la norma anterior, en los siguientes términos: “Art. 6. Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición. “Las concesiones de construcción, mantenimiento y operaciones de vías de comunicación, terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales pagarán con destino a los fondos de seguridad y convivencia de la entidad contratante una contribución del 2.5 por mil del valor total del recaudo bruto

que genere la respectiva concesión. 2 Fecha de expedición y entrada en vigencia: 22 de diciembre de 2006. De acuerdo con el escrito de solicitud de conciliación, el Consorcio Construcciones Regionales radicó su oferta el 3 de diciembre de 2006. “Esta contribución sólo se aplicará a las concesiones que se otorguen o suscriban a partir de la fecha de vigencia de la presente ley. “Se causará el tres por ciento (3%) sobre aquellas concesiones que otorguen las entidades territoriales con el propósito de ceder el recaudo de sus impuestos o contribuciones. “Autorízase a los Gobernadores Departamentales y a los Alcaldes Municipales y Distritales para celebrar convenios interadministrativos con el Gobierno Nacional para dar en comodato inmuebles donde deban construirse las sedes de las estaciones de policía. “Parágrafo 1°. En los casos en que las entidades públicas suscriban convenios de cooperación con organismos multilaterales, que tengan por objeto la construcción de obras o su mantenimiento, los subcontratistas que los ejecuten serán sujetos pasivos de esta contribución. “Parágrafo 2°. Los socios, copartícipes y asociados de los consorcios y uniones temporales, que celebren los contratos a que se refiere el inciso anterior, responderán solidariamente por el pago de la contribución del cinco por ciento (5%), a prorrata de sus aportes o de su participación. (Se destaca) Resulta claro que la ley 1106 de 2006 ensanchó los sujetos pasivos de la contribución, al ampliar el hecho generador de ésta. En efecto, mientras que la ley

782 de 2002 le imponía el gravamen a los contratistas de “obra pública para la construcción y mantenimiento de vías de comunicación terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales”; el artículo 6° ibídem le impuso la contribución a todos los contratistas de obra pública. En este horizonte, el problema nodal del caso sub examine radica en la aplicación de la ley 782 de 2002 al contrato No. 3409 de 2006, esto es, si el objeto del mismo se encuadra dentro del supuesto de hecho del artículo 37 de la ley en comento. Al respecto, la cláusula primera del negocio jurídico estipuló: “PRIMERA: OBJETO.- El objeto del presente contrato es la CONSTRUCCIÓN DE DIQUE MARGINAL DESDE COLORADO HASTA GUARANDA K12+000 - K25+000 Y DEL K52+160 A K67+800, de acuerdo con el Pliego de condiciones de la Licitación No. SMF -332 de 2006, la propuesta del CONTRATISTA y bajo las condiciones estipuladas en el presente contrato.” En ese orden de ideas, el objeto del contrato es la construcción de un dique, que el Diccionario de la Real Academia Española define como: “Muro o construcción para contener las aguas, o Espacio situado al abrigo de un muro, en un lugar resguardado, y en el cual entran los buques para su limpieza, carena o reparación en seco, una vez que el agua ha sido extraída.” En esta línea de pensamiento, el dique se constituye como una barrera para evitar el paso de las aguas, y sus principales funciones son las de evitar la inundación de

los pueblos ribereños3, canalizar el flujo de las aguas con el fin de proporcionar mayor navegabilidad, e incluso formar caminos para integrar un orden vial. De conformidad con lo anterior, no es claro que el objeto del contrato en cuestión escape al supuesto de hecho de la ley 782 de 2002, en atención a que por las características del dique es posible que esa actividad corresponda a una “obra pública para la construcción y mantenimiento de vías de comunicación terrestre o fluvial, puertos aéreos, marítimos o fluviales (…).” Aunado a lo anterior, el parágrafo tercero de la cláusula segunda del contrato estipuló: “PARÁGRAFO CUARTO: CONTRIBUCIÓN ESPECIAL. El presente contrato está sujeto a la contribución especial del cinco por ciento (5%) del valor correspondiente a la ejecución de los trabajos de que trata la Ley 782 de 2002.” (fl 14 cuad. 1. respaldo) Por lo expuesto, el Despacho no aprobará el acuerdo conciliatorio, toda vez que no es indiscutible la existencia de la obligación, es decir, no es claro que el Invías deba reintegrar el descuento del 5% que le hizo al contratista, por motivo de la contribución especial establecida en la ley 1106 de 2006. El Despacho advierte que del material probatorio allegado al proceso, y sin necesidad de hacer mayores esfuerzos hermenéuticos, se deduce que el acuerdo logrado puede resultar lesivo del patrimonio público, pues no es nítida la obligación exigida al Invías. En merito de lo expuesto, se 3 “El dique contiene al caudal del río y si lo sobrepasa se desarrolla una inundación. El ancho del

dique se relaciona directamente con la magnitud del río”. Tomado del Glosario virtual del Instituto Colombia de Geología y Minería.

RESUELVE: Primero. Confírmase el auto del 8 de marzo de 2011, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Antioquia improbó la conciliación prejudicial celebrada entre las partes de este trámite, pero por las razones expuestas en esta providencia.

Segundo. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase

ENRIQUE GIL BOTERO