CE-05001-23-31-000-2011-00258-01(AC)-2011

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA – Por incumplimiento de los requisitos de subsidiariedad e inmediatez / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Medio de defensa judicial idóneo y eficaz contra acto administrativo de retiro La situación anterior evidencia la falta de uno de los elementos característicos de la acción de tutela como lo es la inmediatez pues el actor dejó transcurrir cinco años y medio desde cuando fue dado de baja para solicitar la realización del examen de retiro y la convocatoria a Junta Médico Laboral, lo cual evidencia la falta de urgencia en la protección de sus derechos fundamentales y más aún, la inminencia de violación que configuren un perjuicio irremediable para su salud. En este orden de ideas, la omisión en la realización del examen médico de retiro no sólo es imputable a la entidad sino también al actor que sólo cinco años después de su desvinculación pretende su realización sin justificar su inactividad durante todo este tiempo pese a que según su dicho su estado actual de salud le impide desarrollar sus actividades cotidianas con normalidad con ocasión del accidente sufrido en 2001 que le ocasionó lesiones en su brazo derecho y cuello, afirmación que no fue probada. En relación con la solicitud de reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir como consecuencia del retiro, la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército le informó al señor [M.F.B.] que mediante la Resolución No. 64039 de 23 de abril de 2007, le reconoció y ordenó el pago de las prestaciones sociales generadas por el retiro del servicio, acto administrativo que le fue notificado según su propio dicho y contra el cual no

interpuso recurso alguno por lo que estuvo de acuerdo con la decisión (fl.21). En relación con la petición de reintegro observa la Sala que la misma no es procedente a través de la acción de tutela pues para ello la ley ha consagrado mecanismos de defensa judicial a través de los cuales el actor puede atacar el acto de retiro como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, máxime si se tiene en cuenta que en el presente caso el retiro del servicio se ordenó mediante Orden Administrativa de Personal No. 001161 de 15 de julio de 2005, sin que el accionante interpusiera el mecanismo de defensa judicial que tenía a su alcance. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, si el accionante tiene otro medio judicial para la defensa de sus derechos no cabe la acción de tutela, salvo que se esté ante la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil once (2011).

Radicación número: 05001-23-31-000-2011-00258-01(AC)

Actor: MANUEL FERNANDO BOLIVAR

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL ACCION DE TUTELA Decide la Sala la impugnación presentada por el actor contra la providencia de 1º de marzo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que

rechazó por improcedente la acción de tutela incoada por el señor MANUEL

FERNANDO BOLIVAR.

PRETENSIONES Y HECHOS DE LA TUTELA El señor Manuel Fernando Bolívar, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela como mecanismo transitorio contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada de trabajador discapacitado o en condiciones de debilidad manifiesta, mínimo vital, igualdad, irrenunciabilidad e imprescriptibilidad de salarios y prestaciones sociales, vida digna, seguridad social, petición y confianza legítima en las instituciones del Estado. Como consecuencia solicitó ordenarle a las entidades accionadas, que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la sentencia, le paguen todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, reintegrarlo al Ejército Nacional hasta que se resuelva de manera definitiva su estado de salud, realizarle una nueva valoración de las afecciones que padece desde que prestó el servicio militar obligatorio convocando a Junta Médico Laboral y “definir, el posterior proceso a seguir por ser un discapacitado en estado de debilidad manifiesta”. Hechos en que fundamenta las pretensiones: El actor ingresó al Ejército Nacional como soldado regular el 27 de abril de 1999 y luego prestó su servicio militar como soldado profesional hasta el 20 de julio de 2005, cuando fue retirado del servicio. En el año 2001 sufrió un accidente que le ocasionó lesiones en su brazo derecho y cuello; el suceso le dejó secuelas y daños irreparables en su salud quedando

incapacitado por más de dos años. En la actualidad su brazo esta sostenido mediante platinas y la dolencia en su cuello le impide hablar y comer con normalidad. El 20 de julio de 2005, es retirado del servicio pese a su incapacidad permanente, sin habérsele practicado la Junta Médica Laboral y estando en tratamiento médico. Una vez fue dado de baja, el Ejército Nacional no volvió a suministrarle las terapias y el tratamiento médico necesario para restablecer su estado de salud, infringiéndose de esta manera el derecho al debido proceso administrativo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Política Nacional. Además del accidente sufrido en 2001, padece una disminución auditiva como consecuencia de una mina antipersona, situación que tampoco fue tenida en cuenta al momento de retirarlo de la institución. No le han sido canceladas las prestaciones sociales a las que tiene derecho por las lesiones que adquirió en actos del servicio y tampoco se le ha practicado la Junta Médica Laboral. Las heridas recibidas en combate le han ocasionado al actor daños irreparables, situación que le imposibilita trabajar y por ende sufragar las necesidades básicas de su familia y por tal motivo ha perdido varias oportunidades laborales pues la pérdida de su capacidad laboral supera el 50%. En varias ocasiones ha presentado derechos de petición ante el Ejército Nacional solicitando la realización de la Junta Médica Laboral y la cancelación de las acreencias laborales e indemnización, peticiones que no han sido resueltas de fondo a pesar de mediar la Resolución No. 64039 de 23 de abril de 2007

mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de las prestaciones sociales que según su dicho no han sido consignadas porque el Banco (sic) no ha efectuado el depósito. Las respuestas dadas por la entidad demandada giran en torno a afirmar que la historia clínica del actor no reposa en su hoja de vida, ni en la Brigada No. 1 del Batallón de Contraguerrilla No. 19 “Cacique Calima” donde prestó su servicio, razón por la cual no se ha podido proferir una respuesta clara que resuelva su situación.“Todo este lapso de tiempo estuve esperando respuesta para que se me definiera mi situación pero no he recibido respuesta alguna, y lo que ha hecho la institución hacer caso omiso a la situación actual que padezco como discapacitado en debilidad manifiesta”. Si bien es cierto la Jurisdicción Competente para este tipo de asuntos es la Contenciosa Administrativa también lo es que cuando se está en presencia de un perjuicio irremediable la acción de tutela como mecanismo transitorio se hace procedente para proteger los derechos fundamentales vulnerados y evitar de este modo la ocurrencia del perjuicio. Mediante escrito presentado el 25 de febrero de 2011 aclaró la acción de tutela manifestando que de acuerdo a la orden administrativa de personal No. 1161 de 20 de julio de 2005 (sic) es retirado del servicio por la causal establecida en el artículo 6 del Decreto 1793 de 2000, esto es por no haber superado el periodo de prueba como soldado profesional, argumento que no es cierto pues llevaba vinculado con la institución más de seis años. CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN -El Subdirector de Personal del Ejército Nacional, solicitó negar la acción de tutela

por no existir violación de derecho fundamental alguno (fls. 33 a 41). El actor fue retirado del servicio activo mediante orden administrativa de personal No. 1161 de 15 de julio de 2005, por la causal de inasistencia al servicio por más de 10 días sin causa justificada. En el sub-lite la acción de tutela esta dirigida contra un acto administrativo concreto que esta íntimamente ligado a la situación particular de retiro del actor y en tal sentido la tutela se torna improcedente porque sólo prospera cuando se interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso concreto el actor contaba con un mecanismo de defensa judicial distinto a la acción de tutela el cual era interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con solicitud de suspensión provisional para inaplicar el acto mediante el cual fue retirado del servicio. El perjuicio irremediable se puede definir como una situación fáctica que resulta físicamente imposible de retrotraer o devolver produciendo efectos fatales e irrecuperables y en esa medida se hace necesario impedir su ocurrencia. Luego de citar las normas que regulan el régimen de carrera de los soldados profesionales(1) concluyó que la inasistencia al servicio por más de (10) días consecutivos sin justa causa es una causal de retiro y no constituye un perjuicio irremediable por lo que el acto administrativo que ordenó su retiro goza de plena legalidad y debe permanecer incólume. Si bien es cierto el retiro del actor le ocasionó un perjuicio de insolvencia para él y su familia también lo es que no tiene la connotación de irremediable porque

cuenta con varias alternativas para superar la situación creada por la desvinculación máxime si el pronunciamiento de la administración tiene más de 5 años y 7 meses, incumpliéndose de este modo el principio de inmediatez propio de la acción de tutela. De acuerdo al material probatorio allegado al expediente no “se evidencia la presencia de requisitos que permitan señalar que en realidad el accionante esta en presencia de un perjuicio irremediable que amerite la urgente intervención del juez constitucional, pues no obra prueba siquiera sumaria que permita inferir que el actor se encuentra en grave estado de necesidad por un LAPSO DE TIEMPO TAN LARGO, solo se limita en advertir que a pesar de que no ha sido valorado el tiene una afectación de salud que le disminuye su capacidad laboral al 50% lo que no le permite laborar”. El hecho de tener una disminución de la capacidad del servicio, no le otorga a quien la padece un fuero o inmunidad respecto de su estabilidad laboral ya que pueden darse otras circunstancias que a juicio de la autoridad nominadora no constituyen plena garantía en la prestación del servicio. - La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional solicitó negar la acción por inexistencia de vulneración de derechos fundamentales (fl. 54 a 58). Aclara que 1 Decreto No. 1793 de 2000, artículos 7,8 y 12. dicha entidad sólo es competente respecto de la prestación del servicio médico y la convocatoria a Junta Médico Laboral. El actor fue desvinculado de la institución el 2 de junio de 2005 (sic), por la causal de inasistencia al servicio por más de diez (10) días sin justa causa.

De acuerdo con lo dispuesto en la normatividad vigente, el actor, en su condición de personal retirado, estaba en la obligación de presentarse dentro de los 60 días siguientes a la fecha de su desvinculación para realizar los exámenes psicofísicos de retiro con el fin de definir su situación de sanidad. Luego de transcribir las normas que regulan el trámite para la realización de los exámenes de retiro de los soldados profesionales concluyó que el actor no es beneficiario del SubSistema de Salud de las Fuerzas Militares y por tal razón no puede recibir atención médica en los establecimientos de Sanidad Militar. La obligación de dar inicio al trámite para la realización de los exámenes psicofísicos de retiro está a cargo del accionante quien no demostró interés pues sólo acudió cinco años después de haber sido desvinculado de la institución, por lo que su derecho se encuentra prescrito. En relación con la convocatoria a Junta Médico Laboral manifestó que el personal debe ser diligente en su trámite, es decir, después de obtener el concepto médico requerido, debe programar la fecha para la realización de dicha Junta. El requisito de inmediatez en el presente caso no se cumple porque los hechos que generaron la presunta vulneración de los derechos fundamentales ocurrieron hace más de cinco años. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Antioquia declaró improcedente la acción incoada (fls. 48 a 51). Manifestó que de acuerdo al material probatorio allegado al expediente el actor fue retirado del Ejército Nacional por inasistencia al servicio por más de diez días sin causa justificada y no por las lesiones adquiridas en el servicio.

Como el accidente ocurrió en el año 2001 y el retiro se produjo en el 2005, se puede concluir que el actor permaneció vinculado a la institución durante ese tiempo y en esa medida su desvinculación no se dio con ocasión a la pérdida de capacidad laboral. En principio la acción de tutela se torna improcedente para reclamar el pago de salarios y prestaciones sociales cuando se da por terminada la relación laboral debido al carácter subsidiario de la misma, sin embargo se hace viable cuando el retiro genera un perjuicio irremediable que afecta el mínimo vital del accionante. El Juez de tutela conoce excepcionalmente de asuntos que pertenecen a la Jurisdicción Laboral sólo cuando se demuestra la afectación del mínimo vital del actor o de su familia o cuando el accionante se encuentre en una particular situación de indefensión en razón a su edad. Si bien es cierto la tutela no tiene término de caducidad también lo es que goza del principio de la inmediatez que es determinante para su procedencia. En el caso concreto el actor pretende por vía de tutela reclamar el pago de las acreencias laborales generadas por su retiro del Ejército Nacional, sin embargo como no demostró la existencia de un perjuicio irremediable la tutela se torna improcedente toda vez que dispone de otros mecanismos de defensa judicial para la satisfacción de sus pretensiones. Respecto de la aclaración de tutela presentada por la parte actora, manifestó que no es competencia del Juez Constitucional determinar el tipo de vinculación laboral del actor porque su competencia esta dada respecto de verificar la vulneración o no de derechos fundamentales.

IMPUGNACION El accionante impugnó el anterior proveído (fl.80). Sustentó su inconformidad diciendo que los argumentos expuestos por la entidad demandada carecen de veracidad toda vez que los hechos narrados en el escrito de tutela son totalmente ciertos así como la discapacidad que adquirió por las lesiones adquiridas en actos del servicio. El acto administrativo No. 1161 de 20 de julio de 2005 (sic) retira del servicio al actor como soldado profesional en calidad de provisional con fundamento en el artículo 6 del Decreto No. 1793 de 2000, más no por falta injustificada en el servicio, circunstancia que evidencia la mala fe del Ejército Nacional para evadir su responsabilidad. CONSIDERACIONES Problema Jurídico Consiste en determinar si la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, le vulneraron al actor sus derechos fundamentales al retirarlo del servicio por inasistencia al servicio sin justa causa sin convocar previamente a Junta Médico Laboral. De lo probado en el proceso A folio 75 del expediente obra copia de la Hoja de Datos Personales del actor en donde consta que ingresó como soldado profesional el 10 de enero de 2001. Según orden administrativa de personal No. 001161 de 15 de julio de 2005, el actor en condición de soldado profesional en provisionalidad es retirado del servicio de conformidad con lo establecido en el artículo 6 del Decreto No. 1793 de 14 de septiembre de 2000(2) (fls. 24-26). A folio 20 del expediente obra copia del la Resolución No. 64039 de 23 de abril de 2007, mediante la cual se reconoce y ordena el pago de prestaciones sociales a

un personal de soldados profesionales, entre ellos el actor. La Resolución menciona que los soldados profesionales no aportaron fotocopia autentica de la cédula de ciudadanía, certificación bancaria y certificado de supervivencia por lo que se hace necesario que los dineros reconocidos por prestaciones sociales sean girados a través de pagos masivos del Banco de Occidente. A folio 21 del expediente la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional dio respuesta al derecho de petición presentado por el actor informándole que dicha entidad le reconoció y ordenó el pago de prestaciones sociales mediante la Resolución No. 64039 de 23 de abril de 2007, con fundamento en el artículo 9 del Decreto No. 1794 de 2000. El Comandante del Batallón de Contraguerrillas No. 19 “Cacique Calima” mediante escrito de 5 de junio de 2005, ordenó la apertura de investigación 2 “ARTÍCULO 6. PERIODO DE PRUEBA. Los aspirantes que hayan sido seleccionados como soldados profesionales serán incorporados en periodo de prueba por un tiempo equivalente al término de la instrucción, que en ningún caso podrá ser superior a 6 meses, lapso durante el cual recibirán una bonificación mensual igual a una tercera parte del salario básico mensual. La instrucción comprenderá una fase de inducción y otra de capacitación, en las que serán conceptuados sobre la adaptación y condiciones para el servicio. Los soldados profesionales que superen el periodo de prueba y obtengan concepto favorable para continuar en las Fuerzas Militares, quedarán nombrados en propiedad y obligados a prestar sus servicios a la Entidad por un tiempo no menor de dos (2) años.

Durante el periodo de prueba o al término del mismo, los soldados profesionales que no obtengan concepto favorable serán retirados del servicio sin lugar a indemnización por este hecho (…)” disciplinaria en contra del actor por incurrir en inasistencia al servicio por más de diez días consecutivos, tomando como fundamento el artículo 12 del Decreto No. 1793 de 2000 (fl. 77). Análisis de la Sala El señor Manuel Fernando Bolívar pretende la realización de la Junta Médico Laboral con el fin de que se valoren las lesiones que adquirió mientras prestó el servicio militar en el Ejército Nacional, las cuales le impiden trabajar y llevar una vida normal. Solicitó también el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir durante el tiempo que permaneció cesante y su reintegro a la institución. De las pruebas obrantes en el proceso, no se advierte un perjuicio inminente que exija resolver la tutela como mecanismo transitorio, pues no reposa informe sobre la afectación real de los derechos fundamentales invocados, por las siguientes razones:

1. Frente a las afirmaciones respecto del accidente ocurrido en 2001, no obra en el expediente el informe administrativo por lesiones que indique la fecha exacta en que ocurrieron los hechos y las lesiones adquiridas en actos del servicio por lo que no se tiene certeza de la supuesta situación de discapacidad en la que se encuentra el actor.

Respecto de la valoración médica del personal de la Fuerza Pública el Decreto 1796 de 2000, "Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades,

indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993" dispone en sus artículos 3, 4, y 8 el procedimiento para exámenes psicofísicos de ingreso y de retiro tendientes a determinar el estado de salud tanto del que ingresa como del que se retira. Este último preceptúa: ARTICULO 8o. EXAMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación.”. De conformidad con la normatividad en cita el tutelante por ser soldado retirado del Ejército tiene derecho a que se le practique el examen médico de retiro con el fin de que se establezcan las posibles lesiones sufridas en el servicio y se

determine la pérdida de la capacidad laboral por la prestación del mismo para efectos de establecer si es procedente o no el reconocimiento de alguna prestación. La norma en cita efectivamente establece la obligatoriedad del examen de retiro y la valoración por parte de la Junta Médico Laboral para proceder al posible reconocimiento de una prestación social, por lo que el interesado debe presentarse dentro de los dos meses siguientes al retiro a cualquier entidad de Sanidad Militar. El límite temporal fijado por dicha normatividad se sustenta en la concomitancia que debe existir entre la situación de retiro y la valoración médica, que es exigible no sólo para la entidad sino también para el interesado. En este caso se encuentra establecido que el retiro del tutelante se produjo en el año 2005, es decir, hace más de cinco años, por lo que el requisito de concomitancia es imposible de cumplir. El legislador determinó que si el interesado deja vencer el término de los dos meses para la realización del examen médico de retiro, puede solicitar su realización en cualquier tiempo pero por cuenta propia, es decir, que el ex integrante de las Fuerzas Militares retirado debe asumir el costo del examen. Teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000, resulta evidente la omisión del actor frente al trámite para la realización del examen médico de retiro pues dejó transcurrir más de cinco años desde su desvinculación, 15 de julio de 2005, para solicitar, por vía de tutela, la práctica del mismo. En relación con el principio de inmediatez que caracteriza la acción de tutela, la Corte Constitucional(3) ha manifestado que la misma puede ser ejercida en

cualquier momento cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o cuando existiendo éste, se interponga como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, siempre que se adelante dentro de un plazo razonable que permita garantizar la protección actual e inmediata de los derechos fundamentales que están siendo vulnerados y así justificar el ejercicio de la misma como un mecanismo subsidiario y expedito de defensa judicial. Respecto del requisito de la inmediatez para la realización de examen médico de retiro y convocatoria a Junta Médico Laboral, la Corte Constitucional en sentencia 3 Sentencia T-753 de 28 de agosto de 2003. T-948 de 16 de noviembre de 2006, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, manifestó: “En el caso sometido a estudio, han transcurrido 3 años desde la desvinculación del demandante de las fuerzas militares. En principio, la Corte ha señalado que el transcurso del tiempo influye en la determinación de la procedencia de la acción de tutela porque establece la inminencia del peligro al que está sometido el tutelante o define la actualidad de la vulneración del derecho fundamental invocado. Efectivamente, como lo ha sostenido esta Corporación: “De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros.” “(…) “Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha

interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción.” La situación anterior evidencia la falta de uno de los elementos característicos de la acción de tutela como lo es la inmediatez pues el actor dejó transcurrir cinco años y medio desde cuando fue dado de baja para solicitar la realización del examen de retiro y la convocatoria a Junta Médico Laboral, lo cual evidencia la falta de urgencia en la protección de sus derechos fundamentales y más aún, la inminencia de violación que configuren un perjuicio irremediable para su salud. En este orden de ideas, la omisión en la realización del examen médico de retiro no sólo es imputable a la entidad sino también al actor que sólo cinco años después de su desvinculación pretende su realización sin justificar su inactividad durante todo este tiempo pese a que según su dicho su estado actual de salud le impide desarrollar sus actividades cotidianas con normalidad con ocasión del accidente sufrido en 2001 que le ocasionó lesiones en su brazo derecho y cuello, afirmación que no fue probada.

2. En relación con la solicitud de reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir como consecuencia del retiro, la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército le informó al señor Manuel Fernando Bolívar que mediante la Resolución No. 64039 de 23 de abril de 2007, le reconoció y ordenó el pago de las prestaciones sociales generadas por el retiro del servicio, acto administrativo que le fue notificado según su propio dicho y contra el cual no interpuso recurso alguno por lo que estuvo de acuerdo con la decisión (fl.21).

3. En relación con la petición de reintegro observa la Sala que la misma no es procedente a través de la acción de tutela pues para ello la ley ha consagrado mecanismos de defensa judicial a través de los cuales el actor puede atacar el acto de retiro como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, máxime si se tiene en cuenta que en el presente caso el retiro del servicio se ordenó mediante Orden Administrativa de Personal No. 001161 de 15 de julio de 2005, sin que el accionante interpusiera el mecanismo de defensa judicial que tenía a su alcance.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, si el accionante tiene otro medio judicial para la defensa de sus derechos no cabe la acción de tutela, salvo que se esté ante la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable. El carácter subsidiario de la acción de tutela está sustentado en la posibilidad que ofrece el ordenamiento jurídico de proteger los derechos constitucionales fundamentales a través de medios de defensa judicial diferentes a la acción de tutela, salvo que se incoe como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, entendido como un daño inminente y grave que para ser conjurado requiere de medidas urgentes que hacen impostergable la acción4. En el sub lite la acción de tutela fue interpuesta como mecanismo transitorio empero no reúne ninguna de las condiciones señaladas por la Corte Constitucional para su procedencia. Las pruebas allegadas por la parte demandante, no permiten, deducir la existencia de un perjuicio de carácter irremediable; y como bien dijo la citada Corporación: “no basta pues, afirmar la

irreparabilidad del perjuicio de un daño, sino, ofrecer las explicaciones y pruebas correspondientes, para que el juez de tutela adquiera certeza sobre su decisión.”5 No es viable incoar ahora la acción de tutela cuando se ha dejado transcurrir el tiempo para iniciar los procedimientos ordinarios que la ley ha establecido para la defensa de los derechos que considera vulnerados. Lo anterior, debido a que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, el actor debió interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación del acto de retiro. Todo lo anterior permite concluir que lo pretendido por el actor es revivir términos ampliamente vencidos pues el acto administrativo mediante el cual fue retirado del servicio se proferió el 15 de julio de 2005 y las prestaciones sociales fueron reconocidas mediante la Resolución No. 64039 de 23 de abril de 2007, aspectos que evidencian que en la presente acción de tutela no se cumplió con el requisito de inmediatez que exige éste medio de defensa extraordinario y excepcional, lo anterior, al tomar en consideración que la misma fue interpuesta el 16 de febrero de 2011, es decir, después de más de cinco años de ocurrido el hecho que 4 Sentencia T-348 de 1997, Corte Constitucional. 5

Sentencia T-449 de 1998, MP Dr. Alfredo Beltrán Sierra. considera vulnerador (retiro del servicio); es decir que pretende revivir términos no solo para lograr la valoración médica laboral que no solicitó en el momento oportuno sino también para atacar el acto administrativo de retiro que no

demandó dentro del término de caducidad. Por las razones expuestas, el fallo impugnado que rechazó por improcedente la acción de tutela incoada debe ser confirmado por existir ausencia del presupuesto de inmediatez. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA Confírmase el proveído de 1º de marzo de 2011 que rechazó por improcedente la acción de tutela instaurada por Manuel Fernando Bolívar contra la Nación, Ministerio de Defens