CE-05001-23-31-000-2011-00356-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO DE EXCLUSIÓN DE CONVOCATORIA PARA PROVEER CARGOS PÚBLICOS – Improcedencia por incumplimiento del requisito de procedibilidad / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Medio de defensa judicial idóneo y eficaz contra acto administrativo tácito Así las cosas, concluye la Sala en primera medida que aunque no se advierta prima facie un Acto Administrativo específico por el cual haya decidido excluir a la tutelante de la convocatoria, puede determinarse la voluntad de la administración, en este caso, de la Universidad Nacional, de no admitirla en el proceso adelantado para conformar las Juntas de Calificación de Invalidez, en virtud del incumplimiento de uno de los requisitos previamente establecidos en las BASES DEL CONCURSO; lo que constituye en los términos reseñados anteriormente, un Acto Administrativo tácito. Debe tenerse en cuenta además, que la tutelante afirma en el relato de los hechos, haber recibido un oficio por parte del Ente Universitario donde le reitera su exclusión del concurso. En este orden de ideas, queda establecido claramente que en el sub lite sí existe un pronunciamiento por parte de la Autoridad, susceptible de control Jurisdiccional, por lo que surge evidente, que la accionante cuenta con la oportunidad de acudir a la vía ordinaria para obtener la nulidad del referido acto, y el consecuente restablecimiento de su derecho, a través de la Acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. Ahora bien, frente a lo argumentado por la petente en cuanto a que

dicho mecanismo no resulta eficaz, dado el corto periodo de duración del concurso de méritos, es preciso anotar, que si bien las acciones contenciosas no son del todo céleres, el alcance del restablecimiento del derecho que ofrece la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es eficaz, como quiera que los efectos ex tunc de las decisiones contenidas en las providencias, permiten retrotraer la situación jurídica al estado anterior a su vulneración, y darle plena efectividad a los derechos de la accionante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., nueve (09) de junio de dos mil once (2011).

Radicación número: 05001-23-31-000-2011-00356-01(AC)

Actor: MARTHA CECILIA GÓMEZ ARENAS

Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIALUNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA ACCIÓN DE TUTELA. –IMPUGNACIÓNDecide la Sala la impugnación presentada por la señora Martha Cecilia Gómez Arenas, contra la sentencia del 5 de abril de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó la Acción de Tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. Derechos fundamentales invocados en protección.

Actuando en nombre propio y en ejercicio de la Acción de Tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, la accionante invocó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, petición, trabajo y

acceso a cargos públicos, que considera vulnerados por la Autoridad accionada. La anterior solicitud la fundamentó en los siguientes,

2. Hechos 2.1 Relata, que es fisioterapeuta de la Fundación Universitaria María Cano graduada en el año 1998. Desde el año 2001, se desempeña en la Clínica CES, es decir, hace 10 años. 2.2 El 19 de diciembre de 2010, el Ministerio de la Protección Social publicó en el diario El Tiempo una convocatoria para la selección de nuevos miembros de la Juntas de Calificación de Invalidez, donde informó que el proceso de selección sería adelantado por la Universidad Nacional, sin referir alguna ley o reglamento que permitieran deducir que los requisitos para la participación en el concurso habían variado. 2.3 El 28 de enero de 2011 se inscribió al concurso, obteniendo el pin número 2e5b3b0b911, por lo que procedió a enviar la documentación que acreditaba su título de fisioterapeuta y su experiencia superior a 5 años. 2.4 Sostiene, que las bases del concurso fueron modificadas sin explicación alguna, pues inicialmente la fecha límite para hacer entrega de los documentos era el 22 de febrero de 2011, y fue ampliada hasta el 29 de febrero del mismo año; y además, la Universidad Nacional excedió el término para publicar el listado de las personas que cumplían y no cumplían los requisitos de la convocatoria, pues la fecha indicada para hacerlo era el 1 de marzo de 2011, y lo hizo posteriormente, el 8 de marzo del mismo año, lo que en su criterio contraría las condiciones

inicialmente impuestas. 2.5 En el listado publicado, apareció su nombre dentro de las personas rechazadas porque “no cumple requisitos de formación académica y experiencia específica”, por lo cual, dirigió un correo electrónico a la Universidad manifestando su disposición de agregar los documentos necesarios a fin de acreditar las calidades necesarias, y así continuar en las etapas del concurso. 2.6 No obstante lo anterior, posteriormente recibió un oficio donde la Entidad le informó lo siguiente: “La concursante cuenta con el título de fisioterapeuta SIN especialización en salud ocupacional y no cuenta con experiencia de cinco (5) años en el área. Por tal motivo, se ratifica la decisión de incumplimiento de requisitos. Se expone además que el concurso del año 2005 fue realizado por el Ministerio de Protección bajo determinados criterios. Este concurso fue coordinado y organizado bajo criterios específicos por la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional de Colombia Instituto de Desarrollo Humano, teniendo en cuenta la ley 962 de 2005. En el mismo, es necesaria experiencia de 5 años en el área específica”. 2.7 Al respecto sostiene, que las bases del concurso requerían: “Psicólogo(a) , terapeuta Físico u ocupacional con título de especialización en Salud ocupacional y experiencia específica de cinco (5) años o para quienes no acrediten los estudios de especialización correspondiente, demostrar cinco (5) años de experiencia específica en alguna de esas disciplinas”, es decir, que quien no acreditara el título de especialización, podía demostrar 5 años de experiencia específica en alguna de las disciplinas mencionadas, por lo que no era

viable rechazar su solicitud por falta de requisitos. 2.8 Afirma además, que en las bases del concurso se anotó que habría de tenerse en cuenta el Decreto 2463 y no la Ley 962 de 2005, que es la norma con base en la cual se pretende su descalificación. Inclusive, no existe Acto Administrativo expedido por el Ministerio de la Protección Social que fije las reglas de la convocatoria, lo que en su sentir, constituye una flagrante violación del debido proceso, pues ello impide el ejercicio del derecho de contradicción y defensa y el acceso a la administración de justicia dado que no existe un pronunciamiento por parte de la Administración pasible de ser enjuiciado en Acción de Nulidad, lo que habilita la presente Acción de Tutela, por no tener otro medio de defensa judicial. 2.9 En virtud de lo anterior, solicitó suspender el trámite del concurso que se adelanta para la elección de nuevos miembros de la Junta de Calificación de Invalidez Regional y Nacional, hasta tanto se expida una reglamentación del mismo; y de manera subsidiaria pidió, que se ordene al Ministerio de la Protección Social y a la Universidad Nacional que le permita continuar en las etapas del concurso por cumplir los requisitos de ley.

3. Contestación de la solicitud de Tutela.

3.1 Universidad Nacional de Colombia. Inicialmente precisó, que en virtud del contrato interadministrativo No. 362 de 2010 suscrito con el Ministerio de la Protección Social, se encargó a la Universidad Nacional de realizar el proceso de Selección de los miembros de las Juntas de Calificación de Invalidez del País, previa definición, información y requerimientos

mínimos de la convocatoria, suministrados por el Ministerio. Así, el Instituto de Desarrollo Humano (DIS) Capacidades y Diversidades de la Facultad de Medicina, con el aval previo del Ministerio, publicó en su portal institucional, un documento denominado BASES DEL CONCURSO, el cual es la carta de navegación de los aspirantes. Ahora bien, respecto de la situación de la accionante relató de manera detallada, que fue excluida del concurso, en virtud del incumplimiento del requisito “Certificaciones de experiencia relacionada directamente con el área de desempeño del perfil seleccionado”, en consideración a que según las bases del concurso, se tendrían en cuenta las certificaciones laborales que explícitamente identificaran fechas de vinculación y desvinculación, cargo, relación de funciones desempeñadas, reiterando que las funciones debían estar relacionadas con la experiencia específica de cada perfil. Así lo explicó en su informe:  El folio 39 de la corporación CES CLINICA, que tiene como fecha de vinculación el 17/02/2008 y con vigencia actual es decir hasta la fecha de la certificación 31/01/2011, no se consideró puesto que la experiencia no cumple las exigencias del perfil del aspirante; ya que no establece experiencia específica en salud ocupacional, expresa: desempeñándose como COORD FISIOTERAPIA…” y no se especifican funciones.  El folio 40 de la corporación CES CLINICA, que tiene como fecha de vinculación el 25/04/2001 y desvinculación 16/03/2008, no se consideró puesto que la experiencia no cumple las exigencias del perfil del aspirante; ya que no establece experiencia específica en salud ocupacional, expresa: “… como FISIOTERAPEUTA…” y no se especifican

funciones.  El folio 41 de la corporación SER ESPECIAL, que tiene como fecha de vinculación el 06/07/1999 y desvinculación 11/04/2011, no se consideró puesto que la experiencia no cumple las exigencias del perfil del aspirante; ya que no establece experiencia específica en salud ocupacional, expresa: “… en el cargo FISIOTERAPEUTA…”, y no se especifican funciones.  El folio 42 del COMITÉ DE REHABILITACIÓN, que tiene como fecha de vinculación el 10/06/1998 y desvinculación 09/06/1999, no se consideró puesto que la experiencia no cumple las exigencias del perfil del aspirante; ya que no establece experiencia específica en salud ocupacional, expresa: “… prestó sus servicios profesionales el Fisioterapeuta en la unidad de salud IPS” y no se especifican funciones. Por otra parte, sostuvo que la presente Acción de Tutela resulta improcedente, como quiera que la petente cuenta con otro medio de defensa judicial, pues puede intentar la Acción de Nulidad, o incluso solicitar la revocatoria directa del acto que negó su solicitud, en los términos de los artículos 841 y 692 del Decreto 01 de 1984; además, porque dentro del plenario no se logra acreditar la existencia de un perjuicio irremediable que avale la procedencia de la misma. 3.2 Ministerio de la Protección Social. Manifestó, que no existe vulneración de derecho fundamental alguno de la tutelante, puesto que su exclusión del concurso obedece al incumplimiento de los 1ARTÍCULO 84. Modificado por el art. 14, Decreto Nacional 2304 de 1989 Acción de nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio

de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro. Declarado Exequible Sentencia Corte Constitucional 426 de 2002 siempre y cuando se entienda que la acción de nulidad también procede contra los actos de contenido particular y concreto, cuando la pretensión es exclusivamente el control de la legalidad en abstracto del acto. Ver el Fallo del Consejo de Estado IJ-30 de 2003. 2 ARTÍCULO 69.Los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos:

1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley.

2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él. requisitos establecidos en las BASES DEL CONCURSO, específicamente en cuanto a la acreditación de experiencia específica en el área elegida.

Por tanto solicitó, que se declare la improcedencia de la presente Acción de Tutela.

4. El fallo Impugnado.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 5 de abril de 2011, negó la tutela instaurada por la señora Martha Cecilia Gómez, bajo las siguientes

consideraciones: Concluyó, que le asiste la razón a las demandadas en cuanto a la exclusión de la petente del concurso, pues de las certificaciones de experiencia por ella anexadas, no se aprecian las funciones desempeñadas, condición necesaria de conformidad con el literal “C” del ítem denominado CONSIDERACIONES, del documento contentivo de las BASES DEL CONCURSO. Finalmente, frente al derecho al trabajo y al acceso a cargos públicos señaló, que la tutelante al presentarse a la Convocatoria de 2010 para la conformación de Juntas de Calificación de Invalidez, contaba con una mera expectativa y no existía para ese momento un derecho cierto, por lo que no hay lugar a la protección del mismo.

5. Impugnación.

Inconforme con la decisión adoptada por el a quo, la petente la impugnó reiterando los argumentos expresados en el escrito de Tutela.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia: la Sala es competente para conocer de la impugnación formulada contra la sentencia proferida por el a quo, atendiendo a lo dispuesto en el Decreto 1382 de 2000.

2. Problema jurídico.

De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala que el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si la Universidad Nacional y el Ministerio de la Protección Social han vulnerado los derechos fundamentales de la accionante, al excluirla de la convocatoria adelantada para la conformación de las Juntas de Calificación de Invalidez.

3. Fundamentos de la decisión. 3.1 Examen de procedencia de la Acción.

Dado su carácter preferente y subsidiario, la procedencia de la Acción de Tutela

está limitada al cumplimiento de unas circunstancias específicas que permitan su invocación, todo ello en aras de impedir que cualquier asunto que no se encuentre ligado a la naturaleza Constitucional de esta acción, sea ventilado o resuelto, por esta vía excepcional. Conforme al problema dispuesto, es preciso indicar que el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, establece las causales de improcedencia de la acción de tutela, las cuales pueden sintetizarse de la siguiente manera: “1) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, 2) Cuando para proteger el derecho se puede invocar el recurso de habeas corpus, 3) Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, 4) Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho, 5) Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto“. (Subrayado fuera de texto) El anterior enunciado, señala los eventos en los que interpuesta la Acción de Tutela, su conocimiento no puede ser avocado por el Juez Constitucional, toda vez, que se presentan supuestos que contradicen la naturaleza subsidiaria y protectora de derechos fundamentales para los que está guardada la Acción Constitucional. El referido a la existencia de recursos o medios de defensa judicial, supone aquellos eventos en los que la petición presentada en la Acción de Tutela puede ser resuelta a través de las acciones ordinarias u otros medios de defensa judicial, y cuando las partes dentro de un proceso han contado con los mecanismos de defensa y no han hecho uso de ellos, buscando ante tal omisión acudir a esta vía

para que se reviva la oportunidad procesal ya precluida. El argumento de improcedencia en comento, tiene sustento en los deberes jurídicos que tienen las partes en el trámite de los procesos judiciales para impugnar o controvertir las decisiones con las que están en desacuerdo y cuya oportunidad se establece en cada uno de los estatutos que rigen el proceso de que se trate. De conformidad con lo anterior, el Juez de Tutela no podrá declarar procedente una solicitud de amparo en donde la parte interesada en controvertir la decisión administrativa o judicial, no ejerció su derecho en tiempo o simplemente dejó de cumplir con los formalismos establecidos en la legislación procesal por desconocimiento o falta de diligencia. En el sub lite, manifiesta la señora Martha Cecilia Gómez Arenas que las Entidades accionadas han vulnerado sus derechos fundamentales, pues al excluirla del concurso adelantado para conformar las Juntas de Calificación de Invalidez del País, por considerar que no cumplió el requisito de 5 años de experiencia, no obstante las certificaciones aportadas. En efecto se tiene, que en el marco del Concurso Público para la Selección de Elegibles para las Juntas de Calificación de Invalidez del País adelantado por la Universidad Nacional de Colombia, el 8 de marzo de 2011, fue publicada en el sitio web de la Universidad3 la lista de aspirantes que no cumplieron requisitos para ser admitidos, dentro de la cual figura la ahora tutelante.

CONCURSO PÚBLICO PARA LA SELECCIÓN DE ELEGIBLES PARA LAS JUNTAS DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DEL PAÍS

LISTA DE ASPIRANTES QUE NO CUMPLEN REQUISITOS

Fecha de Publicación: 8 de Marzo de 2011

No. DOCUMENTO DE CIUDAD DE PRESENTACIÓN DEL PERFIL OBSERVACION DE RECHAZO IDENTIDAD EXAMEN 40 43492523 Medellín Perfil 2 - Psicólogos , Fisioterapeutas y NO CUMPLE REQUISITOS DE Terapeutas Ocupacionales FORMACIÓN ACADEMICA Y EXPERIENCIA ESPECIFICA De conformidad con lo hasta aquí expuesto, debe la Sala determinar si en el presente asunto, existe un Acto Administrativo pasible de control jurisdiccional, y posteriormente determinar si las Acciones Judiciales son eficaces para proteger los derechos que reclama la tutelante. Para estos efectos, la Sala realizará una breve exposición de lo que se denomina Acto Administrativo. Según la doctrina, podría afirmarse que el Acto Administrativo lo constituyen las decisiones y manifestaciones de voluntad hechas por la administración o por funcionarios y órganos del Estado que sin pertenecer a la administración necesariamente, obran en función administrativa con el deliberado propósito de producir efectos jurídicos4. Puede también aceptarse que “el acto administrativo es una manifestación unilateral de la voluntad de la administración o de los órganos estatales que actúan en función administrativa y que produce efectos jurídicos con relación a terceros”. Sobre la declaración de la voluntad, se tiene que se trata de una exteriorización de la voluntad, esté o no escrita, sea ésta expresa o no; si la voluntad no se 3 http://www.medicina.unal.edu.co/concursojuntas/descargas/inscritos_no.pdf 4 Gómez Aranguren, Gustavo Eduardo. Derecho Administrativo, Pág. 315.

exterioriza, si yace en el interior de un deseo, es obvio que no puede producir efectos jurídicos puesto que aún no se conoce. Lo anterior no implica la posibilidad de que ocurran figuras en donde precisamente la voluntad, no se exteriorice, sin embargo, sea inequívoca su existencia como ocurre con los actos tácitos y los actos implícitos, que devienen de comportamientos expresos, es decir, siempre precede una voluntad expresa. Puede decirse entonces, que en el acto tácito falta esa manifestación, pero de la conducta administrativa se deduce racionalmente la voluntad. Así las cosas, concluye la Sala en primera medida que aunque no se advierta prima facie un Acto Administrativo específico por el cual haya decidido excluir a la tutelante de la convocatoria, puede determinarse la voluntad de la administración, en este caso, de la Universidad Nacional, de no admitirla en el proceso adelantado para conformar las Juntas de Calificación de Invalidez, en virtud del incumplimiento de uno de los requisitos previamente establecidos en las BASES DEL CONCURSO; lo que constituye en los términos reseñados anteriormente, un Acto Administrativo tácito. Debe tenerse en cuenta además, que la tutelante afirma en el relato de los hechos, haber recibido un oficio por parte del Ente Universitario donde le reitera su exclusión del concurso. En este orden de ideas, queda establecido claramente que en el sub lite sí existe un pronunciamiento por parte de la Autoridad, susceptible de control Jurisdiccional, por lo que surge evidente, que la accionante cuenta con la oportunidad de acudir a la vía ordinaria para obtener la nulidad del referido acto, y

el consecuente restablecimiento de su derecho, a través de la Acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. Ahora bien, frente a lo argumentado por la petente en cuanto a que dicho mecanismo no resulta eficaz, dado el corto periodo de duración del concurso de méritos, es preciso anotar, que si bien las acciones contenciosas no son del todo céleres, el alcance del restablecimiento del derecho que ofrece la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es eficaz, como quiera que los efectos ex tunc de las decisiones contenidas en las providencias, permiten retrotraer la situación jurídica al estado anterior a su vulneración, y darle plena efectividad a los derechos de la accionante. De esta manera, estima la Sala que no es procedente realizar un estudio de fondo del problema jurídico planteado, en razón de que a la tutelante le asiste otro medio de defensa judicial, que como se dijo, sí resulta idóneo para proteger sus derechos; además, porque dentro del plenario no logra acreditarse si quiera de manera sumaria la configuración de un perjuicio irremediable, que permita el estudio del asunto de manera transitoria. Finalmente la Sala debe precisar, que aunque en otras ocasiones se ha estudiado de fondo los asuntos relacionados con Concursos de Méritos dado que tienen lapsos cortos de duración, eso se circunscribe a las situaciones en que se evidencian hechos u omisiones por parte de la Autoridad, que pueden generar violación de los derechos fundamentales de los concursantes, lo que difiere del caso concreto, pues como se dijo, estamos frente un Acto Administrativo pasible

de control Jurisdiccional. En virtud de lo anterior y sin abordar mayores consideraciones, teniendo en cuenta que la presente Acción de Tutela no superó el test de procedibilidad, la Sala habrá de revocar la providencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que denegó el amparo deprecado, para rechazarla por improcedente, con fundamento en las causales de improcedencia establecidas en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991. III.DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA REVÓCASE la Sentencia de Primera Instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 5 de abril de 2011, que DENEGÓ el amparo deprecado; en su lugar, RECHÁZASE POR IMPROCEDENTE la Acción de Tutela promovida por la señora Martha Cecilia Gómez Arenas, contra el Ministerio de la Protección Social y la Universidad Nacional de Colombia. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta Providencia, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Comisión de servicios