CE - 05001-23-31-000-2011-00405-01(56905)_1

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Daños derivados de la administración de justicia / DAÑOS DERIVADOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – Por privación injusta de la libertad / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD – De sindicados del delito de concierto para delinquir / CONCIERTO PARA DELINQUIR – Delito contra la seguridad pública / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO – Detención preventiva / DETENCIÓN PREVENTIVA / RESOLUCIÓN DE ACUSACIÓN – Revocada al ser absueltos por Juzgado penal del Circuito de Medellín / DAÑO ANTIJURÍDICO – Privación injusta de la libertad / OPERACIÓN ORIÓN – En comuna 13 de Medellín para desarticular grupos armados al margen de la ley Dentro del plenario se encuentra probado que los señores Horacio Albeiro Cortés García, Fabio Alexánder Giraldo Ospina, César Augusto Cano Ospina, Evier Marín Cardona y María Oliva Cortés Restrepo fueron absueltos en primera instancia dentro de un proceso penal por el delito de concierto para delinquir y que dicha decisión fue apelada. (…) la Sala observa que entre el 16 y el 19 de octubre de 2002, en la comuna 13 de Medellín, se llevó a cabo la operación Orión, la cual tenía como objetivo desarticular grupos armados al margen de la ley que actuaban en ese lugar, lo que resulta ser un hecho notorio, por tratarse de un hecho de conocimiento público y de alta difusión, lo que eximía a los demandantes de acreditar dicha situación. PRELACIÓN DE FALLO - Regulación normativa / PRELACIÓN DE FALLODecisión sin sujeción al orden cronológico por tratarse de asuntos reiterados jurisprudencialmente / PRELACIÓN DE FALLO - Pronunciamiento anticipado de juez por existir jurisprudencia consolidada y reiterada sobre privación injusta de la libertad PRELACIÓN DE FALLO EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Procedencia En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene bajo su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998 exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al Despacho. No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia”. En el sub lite el debate versa sobre la privación de la libertad de los señores Horacio Albeiro Cortés García, Fabio Alexánder Giraldo Ospina, César Augusto Cano Ospina, Evier Marín Cardona y María Oliva Cortés Restrepo, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en múltiples ocasiones y ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver este caso de manera anticipada.

FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 18

CADUCIDAD ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Término dos años / CONTEO TÉRMINO CADUCIDAD ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra / CADUCIDAD ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – No operó por presentación en tiempo de la demanda Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, a la omisión, a la operación administrativa y a la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa. Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad. (…) En el expediente no obra la constancia de ejecutoria de la decisión por medio de la cual el Tribunal Superior de Medellín

confirmó la decisión absolutoria proferida en favor de los demandantes, circunstancia que no es óbice para concluir que la demanda se presentó en oportunidad, porque entre el día siguiente a la fecha en la que se profirió tal decisión -25 de junio de 2009y la de presentación de la demanda no transcurrieron más de 2 años. (…) La demanda se presentó el 28 de enero de 2011, resulta claro que, aun sin tener en cuenta la conciliación prejudicial, el derecho de acción se ejerció en oportunidad; es decir, dentro de los 2 años siguientes a la fecha de la supuesta providencia que confirmó la absolución de los señores Horacio Albeiro Cortés García, Fabio Alexánder Giraldo Ospina, César Augusto Cano Ospina, Evier Marín Cardona y María Oliva Cortés Restrepo por el delito de concierto para delinquir.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 136

OPERACIÓN ORIÓN – Conflicto armado / CONFLICTO ARMADO / OPERACIÓN ORIÓN – Debilitar grupos guerrillero en la Comuna 13 / HECHO NOTORIO – En despliegue de la operación orión / CARGA DE LA PRUEBA – Debía demostrarse circunstancias en las que fueron capturados / HECHO NOTORIO – No implicaba que no se demostrara las causas de la captura en la operación orión En virtud del principio de la carga de la prueba, les correspondía probar que producto de la operación Orión fueron detenidos, recluidos en establecimiento carcelario y posteriormente absueltos de responsabilidad penal. (…) Al valorar de

manera conjunta lo sostenido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con lo sostenido en el recorte de prensa antes enunciado y lo sostenido en la sentencia proferida en la segunda instancia del proceso penal por el Tribunal Superior de Medellín, que señala la forma en que se desarrolló el mencionado operativo, la Sala concluye que en efecto se encuentra ante un hecho notorio, en lo relacionado con el despliegue de la operación Orión. Sin embargo, la conclusión enunciada –tener como hecho notorio el despliegue de la operación Orión– no implicaba que en el presente asunto los demandantes no tuvieran que demostrar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que supuestamente fueron capturados y privados de la libertad, lo que quiere decir que a ellos, en virtud del principio de la carga de la prueba, les correspondía probar que producto de la operación Orión fueron detenidos, recluidos en establecimiento carcelario y posteriormente absueltos de responsabilidad penal. La persona que reclama del Estado la reparación de unos daños tiene la carga de demostrar cada uno de los elementos inherentes del régimen de responsabilidad en el cual basa sus pretensiones, esto es, si se trata de un régimen objetivo, deberá demostrarse tanto el daño como la imputación. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Inexistente por ausencia de pruebas / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL EJÉRCITO, POLICIA Y FUERZA AÉREA – No se configuró al no acreditarse la privación injusta de la libertad

En el presente asunto, en relación con la supuesta privación de la libertad de los señores Horacio Albeiro Cortés García, Fabio Alexánder Giraldo Ospina, César Augusto Cano Ospina, Evier Marín Cardona y María Oliva Cortés Restrepo, solo se cuenta con la afirmación contenida en la demanda, pues de las pruebas allegadas, esto es, la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, la copia parcial de la apelación y el recorte del periódico, no permiten inferir que las referidas personas fueron objeto de una medida restrictiva de la libertad. En este asunto, distinto a lo señalado por los recurrentes, no resultaba procedente el decreto oficioso pruebas, con el fin de verificar si existió o no una privación de la libertad y el tiempo que duró. CARGA DE LA PRUEBA – En cabeza de los sindicados debían acreditar de injusta la privación de la libertad / CARGA DE LA PRUEBA – Sindicados no hicieron nada para esclarecer los hechos alegados De acuerdo con lo reseñado, son las partes del proceso las primeras obligadas a aportar y solicitar las pruebas necesarias para demostrar sus afirmaciones. En caso de dudas que no se puedan superar con los medios de convicción obrantes en el expediente, surge para el juez administrativo el deber de decretar las pruebas que se requieran para desentrañar esa incertidumbre. Sin embargo, esa potestad de ninguna manera lleva implícita la obligación de suplir —en su totalidad— las cargas probatorias que le corresponden a los extremos de la litis. Sobre este punto, se observa que la parte activa no realizó ninguna actuación

tendiente a esclarecer los hechos alegados, asumiendo una posición inane frente a las escazas pruebas que obran dentro del expediente, incluso, su inactividad probatoria es de tal magnitud que no solicitó que se oficiara a la Rama Judicial para que allegara el proceso penal completo, incumpliendo de ese modo con la carga de la prueba que le asistía. (…) la Sala aclara que el material probatorio que obra dentro del plenario no genera un grado tal de duda que le impusiera a esta Corporación el deber de ejercer su facultad oficiosa en materia probatoria, pues ello implicaría suplir la inactividad de los demandantes, quienes no acreditaron si existió una privación de la libertad y, la simple afirmación realizada en la demanda, como ya se advirtió, no es suficiente para darla por probada. Finalmente, se insiste que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, carga probatoria que respecto de la existencia del daño no fue satisfecha en el sub judice por los demandantes, lo que impide estructurar la responsabilidad patrimonial solicitada en la demanda.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 05001-23-31-000-2011-00405-01(56905)

Actor: MARÍA OLIVA CORTÉS RESTREPO Y OTROS

Demandado: NACIÓNEJÉRCITO NACIONAL Y OTROS Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD/ HECHO NOTORIO – Exime a las partes de probar el acontecimiento / PRUEBA DE OFICIO – Solo cuando existan puntos oscuros que deba el juez determinar en aras de hacer justicia.

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 28 de enero de 2016 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. A N T E C E D E N T E S 1.- Demanda El 28 de enero de 20111, los señores Horacio Albeiro Cortés García, Fabio Alexánder Giraldo Ospina, César Augusto Cano Ospina, Evier Marín Cardona y María Oliva Cortés Restrepo, a través de apoderado judicial debidamente constituido, en ejercicio de la acción de reparación directa, interpusieron demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional de Colombia – Policía Nacional – Fuerza Aérea – CTI – Fiscalía – Gaula – CEAT – DAS, con el fin de que se declare su responsabilidad patrimonial por los perjuicios ocasionados con la privación de la libertad a la que fueron sometidos desde octubre de 2002.

Además de las víctimas directas de la privación, comparecieron en calidad de

demandantes las siguientes personas: 1 Folio 9 del cuaderno de primera instancia.

No. DEMANDANTE PRIVACIÓN INJUSTA DE

LA LIBERTAD POR LA

QUE SE DEMANDÓ

1 Flor Idalba Sossa Jaramillo Horacio Albeiro Cortés García 2 Sebastián Cortés Sossa Horacio Albeiro Cortés García 3 Yuliet Katerine Cortés Horacio Albeiro Cortés Sossa García 4 Elena García García Horacio Albeiro Cortés García 5 Francy Nedy Muñoz León Fabio Alexánder Giraldo Ospina 6 Deisi Carolina Giraldo Fabio Alexánder Giraldo Muñoz Ospina 7 Jhonatan Alexánder Fabio Alexánder Giraldo Giraldo Muñoz Ospina 8 Fabio Antonio Giraldo Fabio Alexánder Giraldo González Ospina 9 Davinson Andrés Cano César Augusto Cano Monsalve Ospina 10 Cristian Alexis Cano César Augusto Cano Monsalve Ospina 11 Blanca Ligia Ospina de César Augusto Cano Cano Ospina 12 Blanca Celia Cardona de Evier Marín Cardona Marín 13 Eduar Alonso Marín Evier Marín Cardona Cardona 14 Ellesid Vargas Cardona Evier Marín Cardona Para lo anterior, cada una de las víctimas directas pidió 200 SMLMV por concepto de perjuicio moral, 72 SMLMV por lucro cesante y 40 SMLMV por daño emergente. Adicionalmente, se solicitaron 100 SMLMV para cada uno de los padres de las víctimas directas, 100 SMLMV para sus esposas o compañeras permanentes, 50

SMLMV para sus hijos y 80 para algunos hermanos. 2.- Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones se narró2 que en octubre de 2002 en el marco de la operación Orión desplegada en el barrio 20 de julio de la Comuna 13 de Medellín, los demandantes fueron capturados, dada su supuesta responsabilidad en el delito de concierto para delinquir. 2 En el acápite de hechos no se hizo relación a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en los que fueron privados y tampoco el momento en que recobraron su libertad. La Fiscalía General de la Nación profirió resolución de acusación en contra de los implicados y el Juzgado 3º Penal del Circuito Especializado de Medellín los absolvió, decisión confirmada por el Tribunal Superior de Medellín, a través de providencia del 24 de junio de 2009.

3. Trámite en primera instancia La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto del 19 de septiembre de 20113, decisión que fue notificada en debida forma a las demandadas4 y al Ministerio Público5. 3.1. Contestación de la demanda 3.1.1. El Ejército Nacional6 contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, para lo cual señaló que dicha entidad no emitió orden de detención alguna en contra de los demandantes y tampoco les impuso medida de aseguramiento, de ahí que carezca de legitimación en la causa por pasiva.

Finalmente, señaló que no se contravino el ordenamiento jurídico y que no violó en los derechos fundamentales de los demandantes.

3.1.2. La Fiscalía General de la Nación7 también se opuso a las pretensiones, por cuanto la investigación penal se adelantó con fundamento en las pruebas legalmente aportadas al proceso penal, de ahí que no le asista responsabilidad alguna. Igualmente, el ente acusador indicó que no se logró demostrar el carácter de injusto de la privación, pues no existió daño antijurídico que se reclama y el hecho de que se absolviera a los implicados no “desvirtúa o deslegitima la vinculación mediante medida de aseguramiento consistente en detención preventiva”. Las demás entidades no presentaron escrito de defensa, a pesar de haber sido notificadas en debida forma. 3.2. Etapa probatoria 3 Folios 126 a 129 del cuaderno de primera instancia. 4 Notificaciones obrantes a folios 135 a 139 del cuaderno de primera instancia. 5 Notificación obrante al reverso del folio 129 del cuaderno de primera instancia. 6 Folios 140 a 144 del cuaderno de primera instancia. 7 Folios 157 a 166 del cuaderno de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de providencia del 4 de febrero de 20148, abrió a pruebas el proceso, para lo cual decretó los documentos aportados con la demanda. Mediante providencia notificada el 31 de marzo de 2014, el referido Tribunal adicionó el anterior auto y ordenó librar los oficios solicitados por la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional9. 3.3. Alegatos de conclusión 3.3.1. El Ejército Nacional, a título de alegaciones finales, reiteró lo expuesto a lo

largo del proceso y, adicionalmente, afirmó que su única función dentro de la operación Orión fue la de apoyar a la Policía Nacional y a la Fiscalía General de la Nación con el propósito de capturar a terroristas de la “ONT-FARC-ELCMILICIAS

URBANAS – CAP”.

Adicionalmente, que no cuenta con funciones jurisdiccionales, lo que rompe el nexo de causalidad y hace que no prosperen las pretensiones frente a dicha cartera. 3.3.2. La Policía Nacional10, por su parte, afirmó que “en el presente caso se acreditó el daño –privación de la libertad-, sobre los demás supuestos esenciales para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado – Policía Nacional, no se allegó prueba alguna que permita evidenciar la existencia de una relación de causalidad entre el daño y el riesgo creado” (negrillas del original). Igualmente, que a dicha cartera no le correspondía imputar los cargos o solicitar la imposición de una medida de aseguramiento, por lo que todo su actuar fue de conformidad con la ley y, finalmente, que la responsable era la Fiscalía General de la Nación puesto que fue dicho ente el que impuso la medida de aseguramiento. 3.3.3. La parte demandante guardó silencio. 3.3.4. El Ministerio Público, por su parte, solicitó que se desestimaran las pretensiones, como argumento sostuvo que los demandantes no aportaron las pruebas tendientes a demostrar el daño y el nexo causal, lo que quiere decir que no se acreditaron los móviles que llevaron a la imposición de la medida ni las 8 Folio 207 del cuaderno de primera instancia.

9 Folio 223 del cuaderno de primera instancia, al reverso se encuentran los exhortos. 10 Folios 244 a 248 del cuaderno de primera instancia. razones de su absolución, razón por la cual no se puede establecer si el daño es antijurídico o no.

4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 28 de enero de 201611, negó las pretensiones de la demanda.

A juicio del a quo, no se demostró si a los aquí demandantes se les impuso o no una medida de aseguramiento o si efectivamente estuvieron privados de la libertad. Advirtió que los supuestamente afectados no asumieron la carga de acreditar que fueron recluidos en un establecimiento carcelario y, además, que en ningún momento demostraron los supuestos fácticos señalados en la demanda, pues “durante el período probatorio, la parte no desplegó ninguna actuación dirigida a impulsar el recauda de la misma, conformándose únicamente con su decreto, pese a que fue requerida en varias ocasiones”. Finalmente, que no se puede realizar ningún juicio de reproche contra las entidades demandadas, al no poderse identificar cuál fue su actuación dentro del proceso penal.

5. Recurso de apelación La anterior decisión fue apelada por los demandantes, para lo cual explicaron que no hubo un análisis de los argumentos legales presentados en la demanda y que se encontraban demostrados los perjuicios sufridos al estar privados de la libertad por “siete largos años”.

Adicionalmente, que los argumentos esbozados fueron “subjetivistas (…) pretendiendo que se demuestren situaciones inverosímiles, desconoce esta

judicatura que las capturas que se le dieron a mis defendidos, fueron producto de la operación ORIÓN, (…) esta situación como tal es de público conocimiento por todo el conglomerado humano Colombiano ES UN HECHO NOTORIO”. Igualmente, el Tribunal Administrativo de Antioquia contaba con la potestad de oficiar y solicitar los medios de prueba que estimara convenientes en aras de hacer justicia en el presente asunto, “pero en gracia de discusión esta servidora, 11 Folios 270 a 280 del cuaderno del Consejo de Estado. aportó las pruebas documentales, sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Medellín sala penal, donde se esbozan razones motivos y circunstancias de la absolución de mis poderdantes, donde por interpretación lógica y jurídica pone en conocimiento, la situación jurídica de cada uno de los enjuiciados, argumentando y motivando la razón de su decisión absolviendo a mis defendidos”. Finalmente, indicó que la sentencia del Tribunal Superior de Medellín “demuestra la existencia del hecho dañino por parte del ente acusador, unos perjudicados que estuvieron privado de la libertad y hoy en día que se piden se le administre justicia no le creen, (…) ahora bien ninguno de los argumentos esbozados por el a quo, fueron aducidos por las partes demandas a quien les tocaría argumentarlas y probarla y de esta forma entrar en contradicción”12.

6. Trámite de segunda instancia 6.1. El a quo concedió el recurso presentado por los demandantes, mediante providencia del 2 de marzo de 201613. Esta Corporación lo admitió el 18 de mayo de

201614 y, a través de decisión del 15 de junio de 201615, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión. 6.2. Agotado el trámite legal, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto, oportunidad en la que: 6.2.1. La Fiscalía General de la Nación reiteró que todas las actuaciones se adelantaron dentro del marco legal vigente para la época de los hechos y, además, que no se demostraron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que estuvieron privados de la libertad los demandantes, por lo que no se puede inferir la existencia de un daño antijurídico16. 6.2.2. La Policía Nacional señaló que no se acreditó el daño y, además, que no se realizó ningún esfuerzo para demostrar la existencia de la privación de la libertad. 6.2.3. La parte demandante no presentó alegatos de conclusión y el Ministerio Público no rindió concepto en segunda instancia. 12 Folios 286 a 289 del cuaderno del Consejo de Estado. 13 Folio 290 del cuaderno del Consejo de Estado. 14 Folio 294 del cuaderno del Consejo de Estado. 15 Folio 296 del cuaderno del Consejo de Estado. 16 Folios 309 a 313 del cuaderno del Consejo de Estado.

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Prelación de fallo en casos de privación injusta de la libertad En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado

tiene bajo su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998 exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al Despacho. No obstante, la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia”. En el sub lite el debate versa sobre la privación de la libertad de los señores Horacio Albeiro Cortés García, Fabio Alexánder Giraldo Ospina, César Augusto Cano Ospina, Evier Marín Cardona y María Oliva Cortés Restrepo, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en múltiples ocasiones y ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver este caso de manera anticipada17.

2. Competencia de la Sala Teniendo en cuenta que en los asuntos relativos a la responsabilidad del Estado por error judicial, por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y por privación injusta de la libertad, el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 estableció la competencia privativa de los Tribunales Administrativos en primera instancia y del 17 En este sentido, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha proferido los

siguientes fallos: sentencia del 27 de abril de 2011, expediente 21140, MP: Dr. Hernán Andrade Rincón; Sentencia del 27 de enero de 2012, expediente 22701, MP: Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera; Sentencia del 21 de marzo de 2012, expediente 23507, MP. Dr. Mauricio Fajardo Gómez; Sentencia del 23 de febrero de 2012, expediente 18418, MP. Dr. Mauricio Fajardo Gómez; Sentencia del 11 de julio de 2012, expediente 24008, MP. Dr. Mauricio Fajardo Gómez y, más recientemente, sentencias del 23 de noviembre de 2016, expediente 45525, 14 de septiembre de 2016, expediente 43874 y del 24 de octubre de 2016, expediente 43159, entre muchas otras providencias. Consejo de Estado en segunda instancia, se impone concluir que esta Corporación es competente para conocer, en segunda instancia, del recurso interpuesto18. 3.- Ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debe instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, a la omisión, a la operación administrativa y a la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa. Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día

siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad19. En el sub lite, se pretende la indemnización de los perjuicios causados con la supuesta privación de la libertad a la que fueron sometidos los señores Horacio Albeiro Cortés García, Fabio Alexánder Giraldo Ospina, César Augusto Cano Ospina, Evier Marín Cardona y María Oliva Cortés Restrepo, por tal razón, el presupuesto de oportunidad en el ejercicio del derecho de acción se analizará a partir de la regla expuesta. En el expediente no obra la constancia de ejecutoria de la decisión por medio de la cual el Tribunal Superior de Medellín confirmó la decisión absolutoria proferida en favor de los demandantes, circunstancia que no es óbice para concluir que la demanda se presentó en oportunidad, porque entre el día siguiente a la fecha en la que se profirió tal decisión -25 de junio de 2009y la de presentación de la demanda no transcurrieron más de 2 años. 18 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, expediente 10010326000200800009 00, CP: Mauricio Fajardo Gómez. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 2002, expediente 13.622, M.P. María Elena Giraldo Gómez, reiterado en sentencia del

11 de agosto de 2011, expediente 21.801, M.P. Hernán Andrade Rincón. Al respecto puede consultarse igualmente el auto del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A del 19 de julio de 2010, expediente: 37.410, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. En efecto, el término de 2 años para demandar empezó a correr el 25 de junio de 2009; empero, se suspendió desde el 30 de octubre de 2009 hasta el 7 de diciembre de 200920, en virtud de la solicitud de conciliación extrajudicial presentada por los demandantes. La demanda se presentó el 28 de enero de 201121, resulta claro que, aun sin tener en cuenta la conciliación prejudicial, el derecho de acción se ejerció en oportunidad; es decir, dentro de los 2 años siguientes a la fecha de la supuesta providencia que confirmó la absolución de los señores Horacio Albeiro Cortés García, Fabio Alexánder Giraldo Ospina, César Augusto Cano Ospina, Evier Marín Cardona y María Oliva Cortés Restrepo por el delito de concierto para delinquir.

4. Alcance de la apelación Pues bien, en el presente asunto, la Sala resolverá sobre los siguientes aspectos: i) Si las circunstancias que rodeaban la operación Orión eran un “hecho notorio” y, por tanto, los demandantes no contaban con la carga de la prueba. ii) Si en el presente asunto era necesario hacer uso de la potestad oficiosa del Juez para lograr determinar la responsabilidad de los demandados. iii) Si los medios obrantes dentro del plenario resultaban suficientes para

demostrar el daño causado. 5.- Material probatorio En el presente asunto, se allegaron al plenario los siguientes medios de convicción: 5.1. Copia de la parte resolutiva de la providencia por medio de la cual se absolvió a los aquí demandantes. 5.2. Copia parcial de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín el 28 de enero de 2016, en la cual no se enuncia a ninguno de los aquí demandantes. 20 Folios 75 a 76 del cuaderno de primera instancia. 21 Folio 174 del cuaderno1 de primera instancia. 5.3. Recorte de prensa parcial en el cual se señaló la forma en que fue llevada a cabo la operación Orión, sin identificarse la fecha de la noticia ni el periódico en el cual se difundió. 6.- Caso concreto Dentro del plenario se encuentra probado que los señores Horacio Albeiro Cortés García, Fabio Alexánder Giraldo Ospina, César Augusto Cano Ospina, Evier Marín Cardona y María Oliva Cortés Restrepo fueron absueltos en primera instancia dentro de un proceso penal por el delito de concierto para delinquir y que dicha decisión fue apelada. Como primer argumento de inconformidad, los recurrentes sostuvieron que la operación en el marco de la cual se les capturó era un hecho notorio, razón por la cual, estaban eximidos de demostrar los supuestos fácticos narrados. Al respecto, se precisa que el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil determinó dos reglas en materia probatoria al indicar que: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran

el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negac