CE-05001-23-31-000-2011-00487-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA - Niega / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE LOS

DERECHOS AL TRABAJO E IGUALDAD / ACCESO A CARGOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA / CONCURSO DE MÉRITOS / PROVISIÓN DE VACANTES QUE NO HAN SIDO OBJETO DE CONCURSO - Mediante el uso de listas de elegibles El actor pretende la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, y a ser nombrado en un cargo de carrera. (…) la Sala advierte que las entidades demandadas se han ceñido de manera estricta a las leyes que regulan todo lo relacionado con el acceso a cargos de carrera administrativa, razón por la que se considera que no es procedente frente al caso de autos, hablar de una vulneración al debido proceso del actor. En cuanto a la vulneración del derecho al trabajo, la Sala considera que en el caso objeto de análisis no existe tal vulneración, (…) Desde el análisis del derecho a la libertad, el derecho al trabajo implica el derecho a obtener un empleo, pero en lo relacionado con la posibilidad de acceder a los cargos públicos, éste se concretiza en la virtualidad que le presta el acceso a éstos según el mérito y capacidad de los aspirantes, de tal manera que en la órbita de derecho fundamental, este derecho no tutela la “aspiración” de acceder a un empleo, pues ello desbordaría el legítimo alcance de su protección, es decir, que el nacimiento del derecho al trabajo en las situaciones de acceso a cargos públicos, se materializa cuando se concreta en cabeza del titular el derecho subjetivo, dado su nombramiento y posesión, circunstancias que no se

concretizan en el caso de autos pues tal como lo señala la parte demandada, la única vacante para la cual participó el actor fue provista con la elegible que ocupó el primer puesto, y a la fecha no se encuentra reportada ninguna otra vacante con la misma denominación, código, grado y prueba funcional, posterior al 7 de diciembre de 2009. Una vez la Alcaldía de Medellín reporte una nueva vacante definitiva de un empleo funcionalmente similar al de Profesional Universitario 219 Grado 25, empleo para el cual el actor participó en la Convocatoria 001 de 2005, la CNSC adelantará el procedimiento señalado en la ley para tal fin, informándole al accionate del mismo. En cuanto a la presunta vulneración del derecho a la igualdad, la Sala no hará pronunciamiento alguno sobre el punto toda vez que el actor no demuestra siquiera sumariamente que, en otros casos con una situación fáctica igual a la planteada por él en la demanda de tutela, se haya dado un trato diferente por parte de las entidades demandadas.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D. C., siete (7) de julio de dos mil once (2011) Radicación número: 05001-23-31-000-2011-00487-01(AC)

Actor: LEONEL VARGAS COSSIO

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO

Se decide oportunamente la impugnación presentada por el actor contra la sentencia de 3 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual negó el amparo deprecado. I.- LA SOLICITUD DE LA TUTELA I.1LEONEL VARGAS COSSIO en nombre propio, interpuso acción de tutela en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Alcaldía de Medellín, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo y a ser nombrado en un cargo de carrera. I.2.- La vulneración de los derechos son inferidos por el actor, en síntesis de los siguientes hechos:

1. Comenta que la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante la Convocatoria 001 de 2005 ofertó el cargo de Profesional Universitario 219 – 25 en el Municipio de Medellín; cargo para el cual concursó superando todas las pruebas académicas y de análisis de antecedentes, ocupando el puesto número 2 en la lista de elegibles publicada a través de la Resolución N° 1052 de 8 de octubre de 2009.

2. Advierte que paralelo al Convocatoria 005 de 2001 abierta por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Municipio de Medellín adelantó otro proceso denominado MERITOCRACIA con su propio reglamento.

3. Señala que estando en la fase final del Concurso de Méritos adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Municipio de Medellín procedió a ocupar las vacantes, nombrando a las personas que resultaron favorecidas en el proceso interno de meritocracia, situación que resulta contraria a la finalidad del señalado

concurso de méritos. Por lo anterior solicita lo siguiente: “Con fundamento en los hechos narrados y en las consideraciones expuestas, respetuosamente solicito al señor juez TUTELAR en MI FAVOR los derechos constitucionales fundamentales invocados, ordenándole a la

CNSC, que PROCEDAN A DESATAR TODOS LOS PROCEDIMIENTOS

ADMINISTRATIVOS INTERNOS PARA QUE MI NOMBRE FIGURE EN PRIMER LUGAR EN LA LISTA DE ELEGIBLES (RECOMPOSICIÓN DE LA MENTADA LISTA) Y AL ALCALDE DE MEDELLÍN A QUE SE EXPIDA LOS

ACTOS ADMINISTRATIVOS CORRERSPONDIENTES A MI

NOMBRAMIENTO EN CARGO DE CARRRERA DE ACUERDO CON EL CUMPLIMIENTO DE LOS REGISTROS LEGALES PARA ELLO.” I.2.- Mediante oficio N° 013967 de 25 de abril de 2011, la CNSC contestó la demanda de tutela oponiéndose a las pretensiones de la misma argumentando lo siguiente: “La inconformidad propuesta por el accionante dentro de su escrito tutelar, radicó en establecer que entre la Comisión y la Alcaldía Municipal de Medellín, se han presentado una serie de mal entendidos respecto de la elaboración de listas de elegibles, mencionando que de manera paralela a la Convocatoria 001 de 2005, la citada alcaldía adelantó un concurso de meritocracia, en virtud del cual procedió a realizar nombramientos contrarios a las pautas establecidas en el concurso de meritos. Una vez puesto en conocimiento de la CNSC el caso del accionante, se procedió a

realizar las actuaciones administrativas pertinentes, encontrándose que una vez revisadas las bases de datos correspondientes al Grupo de Listas de Elegibles y del Grupo de Autorizaciones, no se encontró solicitud alguna efectuada por la Alcaldía de Medellín, frente a la provisión de vacantes en empleos de Profesional Universitario Código 219 grado 25 generadas con posterioridad al cierre de la Oferta Pública de Empleos de Carrera OPEC. En tal sentido y teniendo en cuenta que la entidad no ha reportado vacantes de similares condiciones al empleo por el cual concurso el señor LEONEL VARGAS COSSIO, el Grupo de Provisión no ha requerido información adicional para la realización de estudios técnicos. (…) Adicionalmente, en dicha comunicación se indicó que, teniendo en cuenta que la última actualización de la Oferta Pública de Empleos de Carrera OPEC de la Convocatoria 001 de 2005 se culminó el día 18 de marzo de 2010, solicito remitir la información respecto a las vacantes generadas con posterioridad a esa fecha y que eventualmente podrían ser objeto de provisión mediante listas de elegibles, a fin de realizar estudios pertinentes. No obstante, la Alcaldía de Medellín mediante comunicación GP-391201100097635 radicado en la CNSC bajo el N° 11374 de 22 de marzo de 2011, respondió a dicho requerimiento, haciendo alusión exclusivamente a las vacantes de Inspector de Policía Urbano Primera Categoría código 233 grado 01 a los cuales fueron relacionados por el peticionario, cuya autorización para el uso de listas se encuentra en trámite dado que se requiere la conformación de lista generadas con posterioridad a esa fecha y

que eventualmente podrían ser objeto de provisión mediante listas de elegibles, a fin de realizar los estudios técnicos pertinente. No obstante, la Alcaldía de Medellín mediante comunicación GP-391-20110097635 radicado en la CNSC bajo el N° 11374 de 22 de marzo de 2011, respondió a dicho requerimiento, haciendo alusión exclusivamente a las vacantes de Inspector de Policía Urbano Primera Categoría código 233 grado 1, a las cuales fueron relacionadas por el peticionario, cuya autorización para el uso de listas se encuentra en tramite, dado que se requiere la conformación de la lista general por empleo. Así las cosas se puede decir que la CNSC, en ejercicio de sus facultades ha efectuado los respectivos requerimientos de información a la Alcaldía de Medellín, previo al inicio del estudio para la provisión de vacantes que no han sido objeto de concurso, mediante el uso de listas de elegibles. Actuaciones que son libradas de conformidad con los principios encargados de regulara la administración pública, por lo que dichos mecanismos se encuentran destinados a solventar no solo los objetivos plateados por el ente regulador, sino que además deben satisfacer las necesidades que se presenten con ocasión del ejercicio de sus atribuciones. Por lo cual la atención a las personas vinculadas con la administración y que presentan reclamaciones ante ella, es prioritaria motivo por el que deben resolverse dentro de los términos concedidos para ello, en forma concreta y específica sobre todos y cada uno de los puntos que les han dado origen, protegiéndose así el derecho que le corresponde a cada ciudadano a participar y tener acceso a cargos públicos. Lo anterior evidencia que la CNSC no ha vulnerado en forma alguna los

derechos del accionante, máxime cuando se ha establecido que el accionante actualmente se encuentra inscrito dentro de la convocatoria 001 de 2005, entendiendo que la obligatoriedad de actualizar el reporte de la OPEC, recaía en el ente municipal, como acertadamente lo relaciona el tutelante (…)” La Alcaldía de Medellín mediante oficio de 15 de abril de 2011 contestó la demanda de tutela oponiéndose a las pretensiones de la misma, argumentando falta de legitimación por pasiva, inmediatez y que los nombramientos en período de prueba solamente se dan para el empleo objeto del concurso, y para las vacantes para las cuales se conformó la respectiva lista de elegibles, situación que no es el caso del accionante por cuanto su lista de elegibles solamente se conformó para una vacante y el señor Vargas Cossio ocupó el segundo lugar. II.- EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante providencia de 3 de mayo de 2011 negó el amparo de los derechos fundamentales invocados, argumentando que luego de agotadas las etapas previstas para el proceso de selección, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la Resolución N° 1052 de 2009, por medio de la cual conformó la lista de elegibles para proveer cargos de carrera administrativa en la Alcaldía Municipal, quedando en firme el acto administrativo a partir del 25 de noviembre del mismo año, ocupando el accionate el segundo lugar. En cumplimiento de esa lista, la entidad territorial profirió el Decreto 1591 de 2009, nombrando en periodo de prueba a la señora Diana Patricia Castañeda Hernández, quien ocupó el primer lugar para el empleo, tomando posesión del

mismo a partir del 29 de diciembre de 2009, funcionaria que superó el período de prueba y actualmente se encuentra en ejercicio de dichas funciones. La información en comento fue remitida mediante oficio APE 265 a la Comisión Nacional del Servicio Civil el 11 de mayo de 2010, en donde se relacionaron las personas nombradas en periodo de prueba según la lista de elegibles vigente. Con posterioridad, y en cumplimiento de las directrices de la ley 909 de 2004 y del Decreto 1227 de 2005, la Subsecretaría de talento Humano de la Alcaldía de Medellín envió la documentación contenida en la Circular N° 010-2005 con el fin de proceder a la inscripción en carrera administrativa a varios servidores públicos, incluida la señora Castañeda Hernández. Con ocasión de la tutela interpuesta por el actor, la CNSC confirmó haber realizado las actuaciones administrativas pertinentes, verificando en la base de datos correspondiente al Grupo de Listas de Elegibles y el Grupo de Autorizaciones, no haber encontrado solicitud alguna efectuada por la Alcaldía de Medellín, frente a la provisión de vacantes de empleos de Profesional Universitario código 219 grado 25 generadas con posterioridad al cierre de la Oferta Pública de Empleo de Carrera OPEC. En igual sentido, la entidad tampoco ha reportado a la CNSC vacantes de similares condiciones al empleo por el cual concursó el demandante. El accionante tampoco acreditó la existencia de otras vacantes en el municipio para el cargo para el cual concursó, razón por la que no hay vulneración de derecho fundamental alguno.

III.- LA IMPUGNACIÓN

El actor impugnó el fallo de 3 de mayo de 2011 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de la demanda de tutela, resaltando que, agotada la primera etapa del concurso, la CNSC debió recomponer la lista de elegibles disponible para que las entidades del Estado hagan uso de ellas.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA.

IV.1 - La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales cuando hayan sido vulnerados o amenazados por las autoridades públicas o por los particulares en los casos expresamente señalados. Procede a falta de otro medio de defensa judicial a menos que se utilice como mecanismo transitorio para prevenir un perjuicio irremediable. Del mismo modo, la Acción de Tutela no es procedente para dirimir derechos litigiosos que provengan de la interpretación de la ley, tampoco para resolver conflictos judiciales cuyas competencias se encuentren claramente señaladas en el ordenamiento jurídico colombiano, pues con ello se llegaría a la errada conclusión de que el juez de tutela puede sustituir al juez ordinario, con excepción de los casos en los cuales se configura una violación de los derechos fundamentales y sea inminente la existencia de un perjuicio irremediable, como ya se anotó. IV.2. Mediante el ejercicio de la acción de tutela, el actor pretende la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, y a ser nombrado en un cargo de carrera. Sea lo primero manifestar que en cumplimiento de las facultades legales y

constitucionales otorgadas a la Comisión Nacional del Servicio Civil, esta entidad adelantó todas y cada una de las etapas del Concurso de Méritos convocado a través de la Convocatoria N° 001 de 2005. Con posterioridad, expidió la Resolución N° 1052 de 2009 por medio de la cual se conformó la lista de elegibles para proveer los cargos de carrera administrativa en la Alcaldía de Medellín, ocupando el actor el segundo lugar en la lista.(Fls. 92 – 94). Dando cumplimiento a la lista en comento, el Municipio de Medellín mediante acto administrativo procedió al nombramiento en periodo de prueba de la señora Diana Patricia Castañeda Hernández, concursante que ocupó el primer lugar para el empleo, tomando posesión del mismo a partir del 29 de diciembre de 2009, funcionaria que en la actualidad se encuentra en el ejercicio del cargo, tal como lo informó la Alcaldía de Medellín. (Fls. 39 – 44) Con fundamento en lo anterior, la Sala advierte que las entidades demandadas se han ceñido de manera estricta a las leyes que regulan todo lo relacionado con el acceso a cargos de carrera administrativa, razón por la que se considera que no es procedente frente al caso de autos, hablar de una vulneración al debido proceso del actor. En cuanto a la vulneración del derecho al trabajo, la Sala considera que en el caso objeto de análisis no existe tal vulneración, como quiera que la interpretación constitucional en torno al derecho al trabajo, implica una doble dimensión, es decir, se concibe como derecho y a la vez como deber, con especial protección por parte del Estado, el cual reconoce su importancia dentro de la sociedad.

Desde el análisis del derecho a la libertad, el derecho al trabajo implica el derecho a obtener un empleo, pero en lo relacionado con la posibilidad de acceder a los cargos públicos, éste se concretiza en la virtualidad que le presta el acceso a éstos según el mérito y capacidad de los aspirantes, de tal manera que en la órbita de derecho fundamental, este derecho no tutela la “aspiración” de acceder a un empleo, pues ello desbordaría el legítimo alcance de su protección, es decir, que el nacimiento del derecho al trabajo en las situaciones de acceso a cargos públicos, se materializa cuando se concreta en cabeza del titular el derecho subjetivo, dado su nombramiento y posesión, circunstancias que no se concretizan en el caso de autos pues tal como lo señala la parte demandada, la única vacante para la cual participó el actor fue provista con la elegible que ocupó el primer puesto, y a la fecha no se encuentra reportada ninguna otra vacante con la misma denominación, código, grado y prueba funcional, posterior al 7 de diciembre de 2009. Una vez la Alcaldía de Medellín reporte una nueva vacante definitiva de un empleo funcionalmente similar al de Profesional Universitario 219 Grado 25, empleo para el cual el actor participó en la Convocatoria 001 de 2005, la CNSC adelantará el procedimiento señalado en la ley para tal fin, informándole al accionate del mismo. En cuanto a la presunta vulneración del derecho a la igualdad, la Sala no hará pronunciamiento alguno sobre el punto toda vez que el actor no demuestra siquiera sumariamente que, en otros casos con una situación fáctica igual a la

planteada por él en la demanda de tutela, se haya dado un trato diferente por parte de las entidades demandadas. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A 1.- CONFÍRMASE el fallo impugnado por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído. Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 7 de julio de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZALEZ

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

AUSENTE CON PERMISO