CE - 05001-23-31-000-2011-00493-01(49851)R_1

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – No condena

SENTENCIA DE REEMPLAZO / CUMPLIMIENTO SENTENCIA DE TUTELA

DAÑO OCASIONADO DERIVADO DE VIOLACIÓN A LOS DERECHOS

HUMANOS Y AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO / LESIONES

O MUERTE DE CIVILES POR ARTEFACTOS EXPLOSIVOS NO

CONVENCIONALES Y MINAS / DAÑOS CAUSADOS POR MINAS

ANTIPERSONA / DAÑO OCASIONADO EN EL MARCO DEL CONFLICTO

ARMADO / AMPUTACIÓN DE EXTREMIDAD INFERIOR IZQUIERDA DE CIVL Síntesis del caso: “El 23 de febrero de 2009, luego de haber acampado con sus amigos en el Parque Nacional Nudo de Paramillo y en momentos en que regresaba a la finca donde vivía con su familia, el señor Jhon Gabriel Posso pisó una mina antipersonal que le produjo lesiones de carácter permanente en sus extremidades inferiores.” Problema jurídico 1: “[¿L]a Sala examinará si en el presente asunto se configuran los elementos para declarar la responsabilidad de la Administración demandada por las lesiones causadas al señor Jhon Gabriel Posso, como consecuencia de una activación de una mina antipersona [?]” Problema jurídico 2: “[¿L]a Sala dilucidará, en primer lugar, si en el presente asunto se encuentra acreditada una falla en el servicio por omisión de la demandada al no haber adoptado medidas frente a las obligaciones de desminado humanitario contenidas en el artículo 5° de la Convención de Ottawa[?]” Problema jurídico 3: “[¿La Sala] analizará si el presente asunto puede ser

estudiado a la luz de los regímenes objetivos de responsabilidad estatal, riesgo excepcional y daño especial[?]”

CONFIGURACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / DAÑO OCASIONADO

DERIVADO DE VIOLACIÓN A LOS DERECHOS HUMANOS Y AL DERECHO

INTERNACIONAL HUMANITARIO / DAÑOS CAUSADOS POR MINAS

ANTIPERSONA

DAÑO OCASIONADO DERIVADO DE VIOLACIÓN A LOS DERECHOS

HUMANOS Y AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO / DAÑOS

CAUSADOS POR MINAS ANTIPERSONA / IMPUTACIÓN DEL DAÑO

ANTIJURÍDICO

CUMPLIMIENTO DEL ESTADO COLOMBIANO DE LA CONVENCIÓN DE

OTAWA / AVANCES IMPORTES FRENTE A LAS OBLIGACIONES

CONTENIDAS EN EL NUMERAL 5 DEL TRATADO DE OTAWA

DAÑOS CAUSADOS POR MINAS ANTIPERSONA / AMPUTACIÓN DE

MIEMBRO INFERIOR IZQUIERDO A CIVIL / INEXISTENCIA DE UNA FALLA

DEL SERVICIO / CUMPLIMIENTO DE LA CONVENCIÓN DE OTAWA /

EVENTO IMPREVISILBE E IRRESISTIBLE PARA LA ENTIDAD

DEMANDADA / INEXISTENCIA DE CONOCIMIENTO EFECTIVO SOBRE LA

PRESENCIA DE MINAS ANTIPERSONA EN EL LUGAR DE LOS HECHOS

DAÑOS CAUSADOS POR MINAS ANTIPERSONA / AMPUTACIÓN DE

MIEMBRO INFERIOR IZQUIERDO A CIVIL / DAÑOS OCASIONADOS POR

TERCEROS / / FUNDAMENTOS DE IMPUTACIÓN QUE ESTRUCTURAN LA

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE INTERVENCIÓN POSITIVA LEGÍTIMA Y LÍCITA DE LA FUERZA PÚBLICA / AUSENCIA DE

UN RIESGO EXCEPCIONAL / EXISTENCIA DE LA CAUSAL EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD DEL HECHO DE UN TERCERO NO PROCEDE LA CONDENA EN COSTAS – Lesiones causadas a civil con mina antipersona

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 05001-23-31-000-2011-00493-01(49851)R

Actor: JHON GABRIEL POSSO Y OTROS

Demandado NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO

NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: CUMPLIMIENTO SENTENCIA DE TUTELA – Dejó sin efecto fallo proferido por la Subsección A / DAÑOS CAUSADOS POR MINAS ANTIPERSONA - análisis del caso bajo los regímenes de responsabilidad subjetivo y objetivo / ausencia de falla del servicio frente a las obligaciones contempladas en la Convención de Ottawa - imposibilidad de imputación bajo los títulos de imputación de riesgo excepcional y daño especial.

2 De conformidad con lo dispuesto en el fallo de tutela proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 22 de febrero de 2018, la Sala procede, de nuevo, a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes contra

la sentencia proferida por la Sala Quinta de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia el 10 de abril de 2013, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. La sentencia será revocada.

I. SÍNTESIS DEL CASO El 23 de febrero de 2009, luego de haber acampado con sus amigos en el Parque Nacional Nudo de Paramillo y en momentos en que regresaba a la finca donde vivía con su familia, el señor Jhon Gabriel Posso pisó una mina antipersonal que le produjo lesiones de carácter permanente en sus extremidades inferiores.

II. ANTECEDENTES

1. La demanda En escrito presentado el 16 de septiembre de 2010 (fls. 123 a 141 C 1), por intermedio de apoderado judicial (fls. 1 a 6 C. 1), los señores Jhon Gabriel Posso, Ana Elvia Posso Arteaga, Yuri Deicy Posso Arteaga, Wilmar Posso y José Aicardo Posso Jiménez, interpusieron demanda de reparación directa contra la Nación -Ministerio de Defensa, Ejército Nacional-, con el fin de que se la declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios sufridos como consecuencia de las lesiones sufridas por el primero de los nombrados, en hechos ocurridos el 23 de febrero de 2009, en la vereda Corcobado, municipio de Dabeiba, Antioquia, cuando activó una mina antipersonal.

Como consecuencia de la anterior declaración, los actores solicitaron que se accediera a las siguientes pretensiones:

1. Que la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, es

administrativamente responsable por los perjuicios sufridos como consecuencia 3 de las graves lesiones sufridas por parte del señor Jhon Gabriel Posso por la explosión de una mina antipersonal, en hechos sucedidos el día 23 de febrero de 2009, en la vereda Corcobado en el Nudo de Paramillo, municipio de Dabeiba (Antioquia), por la omisión del Ejército Nacional de Colombia en sus deberes de localizar y desactivar los campos minados o, en forma subsidiaria o concurrente a la anterior, declarar dicha responsabilidad administrativa por daño especial, como consecuencia del conflicto armado interno que vive Colombia (a través de sus fuerzas armadas), con las diferentes fuerzas de la subversión (especialmente con la guerrilla de las Farc), lo que dio lugar a las graves heridas sufridas por el señor Jhon Gabriel Posso y los diferentes perjuicios que ello ocasionó a él y a su familia.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la NaciónMinisterio de Defensa - Ejército Nacional a pagar el valor de los siguientes perjuicios: 2.1. Por concepto de perjuicios morales, las siguientes cantidades de dinero (…):

Demandante Legitimación Cantidad Jhon Gabriel Posso Víctima directa 100 SMLMV Ana Elvia Posso Arteaga Madre 100 SMLMV Yuri Deicy Posso Arteaga Hermana 100 SMLMV Wilmar Posso Hermano 100 SMLMV José Aicardo Posso Jiménez Hermano 100 SMLMV 2.2. Por concepto de perjuicios por daño a la vida de relación y/o perjuicios por alteración a las condiciones de existencia, las siguientes cantidades: Demandante Legitimación Cantidad

Jhon Gabriel Posso Víctima directa 100 SMLMV Ana Elvia Posso Arteaga Madre 100 SMLMV Yuri Deicy Posso Arteaga Hermana 100 SMLMV Wilmar Posso Hermano 100 SMLMV José Aicardo Posso Jiménez Hermano 100 SMLMV (…). 2.3. Por concepto de perjuicios por daño funcional la siguiente cantidad de dinero: Demandante Legitimación Cantidad Jhon Gabriel Posso Víctima directa 80 SMLMV 2.4. Por concepto de perjuicios por daño estético la siguiente cantidad de dinero: Demandante Legitimación Cantidad Jhon Gabriel Posso Víctima directa 80 SMLMV 2.5. Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente futuro la suma que resulte probada o, en su defecto, la que el Despacho considere justa, pertinente y necesaria (…). 2.6. Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado y futuro, las siguientes cantidades: Demandante Lucro cesante Lucro cesante 4 causado futuro Jhon Gabriel Posso $7’669.250 $71’140.500 2.7. La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional será condenada en costas y demás gastos que cause este proceso. 2.8. Se ordenará dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. (fls. 123 a 141 C. 1). Como fundamentos fácticos de sus pretensiones, en la demanda se manifestó que el 23 de febrero de 2009, luego de haber acampado con sus

amigos en el Parque Nacional Nudo de Paramillo, el señor Jhon Gabriel Posso se dispuso a regresar a la finca donde vivía con su familia. Cuando caminaba por la vereda Corcobado, en zona rural del municipio de Dabeiba, pisó una mina antipersona que detonó de manera instantánea, causándole graves lesiones en sus extremidades inferiores, al tiempo que también lesionó a uno de sus amigos. Luego del estallido de la referida mina, el joven Jhon Gabriel Posso fue ayudado por sus amigos, quienes lo llevaron al corregimiento de Camparrusia del municipio de Dabeiba, donde recibió atención en el Hospital Nuestra Señora del Carmen; posteriormente, fue remitido a la Clínica León XIII de la ciudad de Medellín, donde recibió la atención médica necesaria, pese a lo cual, dada la gravedad de sus heridas, dio lugar a la amputación de una de sus extremidades inferiores, todo lo cual ocasionó graves perjuicios morales y materiales a los demandantes. En la demanda se imputaron esos daños a la Nación -Ejército Nacional-, a título de falla del servicio por omisión, toda vez que, a pesar del conocimiento que se tenía sobre la presencia de minas antipersona en esa región del país, la entidad no adoptó medidas eficaces para evitar este tipo de hechos. Subsidiariamente, solicitó que el presente asunto se analizara bajo el título de imputación de daño especial, dado que la víctima directa no tenía la obligación de soportar la afectación a su integridad como consecuencia del conflicto armado interno que agobia al país desde hacía

décadas (fls. 123 a 141 C. 1). 5

2. Trámite en primera instancia La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante proveído de 24 de septiembre de 2010, el cual se notificó en legal forma a la entidad demandada y al Ministerio Público (fls. 143 a 147 C. 1).

La Nación -Ministerio de Defensa, Ejército Nacionalcontestó la demanda dentro de la respectiva oportunidad procesal y se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas en ella. Como razones de su defensa manifestó que no era la llamada a responder las lesiones causadas al demandante principal, toda vez que ese hecho dañoso se originó en la actuación delictiva de un tercero, esto es, por miembros de las FARC. De otra parte propuso la excepción denominada “diligencia y cuidado por parte de las Fuerzas Militares”, respecto de lo cual manifestó que el Ejército Nacional había realizado ingentes esfuerzos para desactivar ese tipo de minas en el territorio colombiano, al tiempo que realizaba capacitaciones a los miembros de la población civil que se encontraban en esa región, para evitar que fueran víctimas de tales artefactos explosivos (fls. 148 a 158 C. 1). Vencido el período probatorio, dispuesto en providencia proferida el 19 de noviembre de 2010 y fracasada la etapa de conciliación, el Tribunal de primera instancia, mediante auto de 25 de julio de 2012, dio traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, oportunidad en la cual este último guardó silencio (fls. 266 y 344 C.

1). La parte actora indicó que se encontraban acreditados los elementos que configuraban la responsabilidad patrimonial de las demandadas a título de falla del servicio, la que concretó en que, a pesar del conocimiento que se tenía de que en esa región hacían presencia miembros de las FARC, quienes 6 acostumbraban instalar ese tipo de artefactos, la Fuerza Pública no adoptó medidas de protección para proteger a los residentes de esa zona, circunstancia que determinó que ocurriera el lamentable hecho. A lo anterior agregó que la referida víctima no tenía la obligación de padecer las consecuencias del conflicto armado interno, por lo que se trataba de un daño antijurídico que debía analizarse bajo el título de imputación de daño especial (fls. 505 a 512 C. 1). En sus alegatos, el Ministerio de Defensa -Ejército Nacionalmanifestó que, de conformidad con los elementos de convicción allegados al proceso, había lugar a concluir que el daño que originó la presente acción se produjo como consecuencia del hecho exclusivo de un tercero, amén de que no se probó la alegada falla del servicio, puesto que se acreditó que se había dado cumplimiento a sus “obligaciones de carácter progresivo” establecidas en la Convención de Ottawa (fls. 513 a 526 C. 1). 1.4.- La sentencia de primera instancia Cumplido el trámite legal correspondiente, el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió sentencia el 10 de abril de 2013, oportunidad en la cual decidió lo siguiente: 1°. Declárase el fracaso de la excepción de ‘hecho de un tercero’ formulada

por la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, en la oportunidad procesal adecuada, con fundamento en los razonamientos que fueron expuestos en el curso de esta providencia. 2°. Consecuentemente, declárase la responsabilidad administrativa de la NaciónMinisterio de Defensa - Ejército Nacional, conforme a los argumentos que sirvieron de vórtice argumentativa de la decisión que previamente fueron despejados. 3°. Condénase a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, a pagar los valores por concepto de los perjuicios causados a los demandantes que se disciernen así:

• Por concepto de perjuicios Morales:

7 Para Jhon Gabriel Posso, el equivalente a 80 SMLMV, que para la fecha equivalen a $47’160.000. Para la señora Ana Elvia Posso Arteaga, progenitora de la víctima, el equivalente a 60 SMLMV, que para la fecha ascienden a $35’370.000. Para sus hermanos, Yury Deicy Posso Arteaga, Wilmar Posso y José Aicardo Posso Jiménez el equivalente a 40 SMLMV, que a la fecha en que se emite este proveído equivalen a $23’580.000. Otros perjuicios inmateriales para Jhon Gabriel Posso. - Daño a las condiciones de existencia: En el estimado de 80 SMLMV, que hoy representan la suma de $47’160.000. - Daño a la salud: El quantum de 50 SMLMV, que actualmente representan la suma de $29’475.000. - Daño estético: El quantum de 50 SMLMV, que actualmente representan ($29’475.000).

• Perjuicios materiales: Lucro cesante pasado para Jhon Gabriel Posso, la suma de $13’125.819. - Lucro cesante futuro: La suma de $44’427.318. 4°. Condénase a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, como medida restaurativa a brindar al señor Jhon Gabriel Posso, la presentación del servicio médico especializado -fisioterapiaortopediapsiquiatría o psicologíarequerido por la víctima, para recuperar su salud física y mental; los aditamentos ortopédicos que requiera para una marcha adecuada, como las plantillas u otros que se desprendan de la revisión médica completa; la prótesis auditivaaudífonos y en general, la asistencia médica, terapéutica y farmacológica, todo dentro de un contenido integral. 5°. Niéganse las demás súplicas de la demanda, con fundamento en las razones expuestas en el cuerpo de esta providencia. 6°. No se condena en costas.

Para adoptar la anterior decisión, el Tribunal consideró, básicamente, que de conformidad con lo probado en el presente asunto, se podía concluir que el daño antijurídico causado al señor Jhon Gabriel Posso, por la activación de un artefacto explosivo en zona rural del municipio de Dabeiba, se produjo como consecuencia de una falla del servicio del Ejército Nacional, derivada del incumplimiento de sus obligaciones de “desminado humanitario”, contenidas en la Convención de Ottawa. Respecto de este punto, sostuvo que, 8 El Estado Colombiano tiene la obligación de evitar que su sociedad civil sea

dañada con la activación de las minas antipersona sembradas en el suelo patrio (numeral 2°, artículo 5° Convención de Ottawa), compromiso que en manera alguna ha quedado prorrogado, como mal entiende quien agencia los intereses de la Nación. En ese mismo sentido, el Tribunal añadió que a pesar de que la Fuerza Pública y el Programa Presidencial para la Acción Integral contra Minas Antipersonales habían catalogado a la zona rural del municipio de Dabeiba como de “alta afectación”, en atención a la elevada presencia de minas antipersonas en esa región, no se adoptaron medidas eficaces para evitar este tipo de hechos, motivo por el cual señaló que no podía alegarse que se trató de un evento súbito, repentino, sorpresivo o excepcional, amén de que en esa zona se habían presentado más víctimas mortales (fls. 529 a 589 C. Ppal.). 1.5.- Los recursos de apelación y el trámite de segunda instancia Contra la anterior decisión, las partes interpusieron oportunamente recurso de apelación, los cuales fueron concedidos por el Tribunal a quo el 28 de mayo de 2013 y admitidos por esta Corporación el 2 de mayo de 2014 (fls. 623 y 628 C. Ppal.). En su impugnación, la parte actora cuestionó la sentencia de primera instancia, en relación, únicamente, con el reconocimiento y cuantificación de los perjuicios. Específicamente, solicitó que, conforme a las pretensiones se aumentara el monto indemnizatorio por perjuicios morales a favor de todos los demandantes. Asimismo, que se reconocieran los perjuicios deprecados

por daño a las condiciones de existencia a favor de los mismos y el aumento de la condena por daño a la salud a favor del principal afectado. Finalmente, pidió que se liquidara el lucro cesante teniendo en cuenta el 100% de incapacidad médico legal. 9 Para dar fundamento a dichas solicitudes, la parte actora afirmó que en el proceso existía suficiente material probatorio que daba cuenta de la existencia y magnitud de esos perjuicios (fls. 188 a 221 C. Ppal.). A su turno, la Nación - Ministerio de Defensa -Ejército Nacionalinsistió en que el daño que originó la presente acción fue causado por el hecho exclusivo y determinante del actuar ilícito de un tercero, esto es, por las FARC. El daño causado por la mina antipersonal resultó imprevisible e irresistible para los miembros de la Fuerza Pública, a quienes no puede exigírseles obligaciones de protección imposibles de cumplir. Por lo demás, indicó que el Estado colombiano se encontraba ejecutando medidas de carácter progresivo de conformidad con los compromisos internacionales establecidos en la Convención de Ottawa sobre el desminado humanitario en todo el territorio nacional (fls. 595 a 605 C. ppal.). 1.6.- Una vez se dio traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, las parte actora reiteró las solicitudes respecto del reconocimiento de perjuicios planteadas en el recurso de apelación, mientras que la parte demandada guardó silencio (fls. 364, 635, 807 C. Ppal). En su concepto, el agente del Ministerio Público manifestó que debía

confirmarse el fallo impugnado, en cuanto a la declaratoria de responsabilidad por la falla del servicio en el incumplimiento de las obligaciones de desminado, alerta y pedagogía a la sociedad civil, lo cual conllevó a que el ahora demandante sufriera la lesión que originó la presente demanda. Asimismo, indicó que debían incrementarse los perjuicios reconocidos en la sentencia de primera instancia, tal como la parte actora lo solicitó con el recurso de apelación (fls. 800 a 806 C. Ppal.). 1.7. El primer fallo de segunda instancia 10 La Subsección A que integra esta Sección del Consejo de Estado mediante sentencia de 26 de abril de 20171, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda (fls. 828 a 849 C. Ppal.). Posteriormente, la parte actora presentó una solicitud de “aclaración y corrección” de la anterior sentencia, la cual fue denegada mediante providencia del 22 de junio de 2017 (fls. 899 a 909 C. Ppal.). 1.8. La acción de tutela y su definición Contra la anterior sentencia, la parte actora interpuso acción de tutela, la cual fue decidida en primera instancia por la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante fallo de 13 de diciembre de 2017, el cual dejó sin efecto la sentencia dictada por esta Sala el 26 de abril de 2017. La sentencia consideró que se había incurrido en un defecto fáctico, al haber omitido valorar una prueba documental contenida en la respuesta al exhorto 287 expedido por el Comandante de la Brigada Móvil No. 11 del Ejército Nacional. Con base en ese

documento, la Sección Cuarta concluyó lo siguiente: No resulta del todo cierta la afirmación contenida en la sentencia judicial cuestionada, según la cual ‘nada en el expediente indica que el Ejército tuviera conocimiento o, por lo menos, sospechara de que existían dichos artefactos explosivos en el sitio específico donde ocurrieron los hechos, que lo obligaran a demarcar el terreno, prestar vigilancia y proteger el área, con el fin de garantizar la seguridad de la población civil’. A juicio de la Sala, la Subsección A debió referirse a la respuesta del exhorto y analizar si esa prueba era suficiente para concluir que el Ejército Nacional sí sospechaba de la existencia de minas antipersona en la zona donde ocurrió la exposición (sic) que causó el daño a Jhon Gabriel Posso. De otra parte, la sentencia de tutela afirmó que se habría incurrido en un defecto sustantivo, en virtud de “la interpretación errónea de la ampliación del plazo concedido a Colombia en la décima reunión de Estados parte de la Convención de Ottawa, dado que la ampliación del plazo que se otorgó a Colombia no cobijaba la obligación de identificar y demarcar las zonas en las que sospechara que hubiere minas antipersonas”. 1 Magistrado Ponente: Hernán Andrade Rincón. 11 En ese sentido, el juez de tutela señaló que la obligación de identificación y demarcación de las zonas en las que se sepa o sospeche que hay minas antipersona no está sujeta a un plazo determinado, sino que, por el contrario, exige el cumplimiento de manera “imperativa”. Con fundamento en el anterior razonamiento, el fallo de tutela la Sección

Cuarta del Consejo de Estado dispuso:

1. Amparar los derechos fundamentales invocados por la parte actora, por las razones expuestas en la parte motiva en esta providencia. En consecuencia, se dispone: 1.1. Dejar sin efectos las providencias del 26 de abril de 2017 y la del 22 de junio de 2017, dictadas por la Subsección A de la Sección tercera del Consejo de Estado. 1.2. Ordenar a la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado que, en el término de 20 días, contados a partir de la notificación de esta decisión, profiera una nueva sentencia en la que atienda las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta decisión (fls. 913 a 920 C. Ppal.).

El 6 de febrero de 2018, la Secretaría de la Sección Tercera remitió el expediente al Despacho, con el fin de dar cumplimiento al fallo de tutela de primera instancia (fl. 946 C. Ppal.) Mediante auto del 15 de enero de esta misma anualidad se decretaron de forma oficiosa unas pruebas documentales, las cuales fueron allegadas a través de oficio del 18 de enero de 2018, remitido por la Dirección para la Acción Integral contra Minas Antipersona. De tales documentos, se dio el traslado respectivo, oportunidad en la cual las partes guardaron silencio (fls. 922 a 946 C. Ppal.). 1.9. La Sección Quinta del Consejo de Estado, en providencia proferida el 22 de febrero de 2018, confirmó el fallo de tutela de primera instancia, por considerar, igualmente, que se configuró el defecto fáctico referido, dado que

se habría dejado de valorar una prueba documental, específicamente el exhorto No. 287, el cual daba cuenta del supuesto “conocimiento o sospecha que debía tener el Ejército Nacional sobre la presencia de minas antipersona 12 en la zona de ocurrencia de los hechos”; sin embargo, frente al defecto sustantivo señalado en el fallo de primera instancia no realizó pronunciamiento alguno. Así las cosas, procede la Sala a dictar una nueva sentencia en el asunto citado en la referencia, dando cumplimiento a lo resuelto por el juez de tutela.

III. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el 10 de abril de 2013 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dado que la demanda se presentó el 16 de septiembre de 2010, y según lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 1395 de 2010, la cuantía debe establecerse por la suma de todas las pretensiones de la demanda, y en este caso la sumatoria de las pretensiones de la demanda equivalen a un monto mayor al exigido -500 SMLMV-, para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia ante esta Corporación para aquella época.

2. Caducidad de la acción En cuanto a la oportunidad para formular la presente acción indemnizatoria, advierte la Sala que la acción se ejerció dentro de los dos (2) años que establece el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A. modificado por el artículo

44 de la Ley 446 de 1998, toda vez que el daño por cuya indemnización reclaman los actores, esto es, las lesiones producidas al señor Jhon Gabriel Posso, se produjeron el 23 de febrero de 2009 y la demanda se interpuso el 16 de septiembre de 2010.

3. Legitimación en la causa

13 Con ocasión de las referidas lesiones causadas al señor Jhon Gabriel Posso, acudieron al proceso los señores Ana Elvia Posso Arteaga, Yuri Deicy Posso Arteaga, Wilmar Posso y José Aicardo Posso Jiménez, quienes se encuentran legitimados en la causa por activa, dado que concurrieron al proceso mediante apoderado judicial y allegaron los correspondientes registros civiles de nacimiento que dan cuenta de la relación de parentesco de madre y hermanos con la referida víctima directa (fls. 6 a 10 C. 1). En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, se observa que la demanda se presentó en contra de la Nación-Ministerio de DefensaEjército Nacional, la cual tiene interés en controvertir las pretensiones de la demanda en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, dado que se le atribuye una supuesta falla en el servicio por omisión en cuanto al cumplimiento de las obligaciones contendías en la Convención de Ottawa.

4. Análisis de la Sala 4.1. Problema jurídico Previa acreditación de la existencia del daño y teniendo en consideración los argumentos señalados en los recursos de alzada, la Sala examinará si en el presente asunto se configuran los elementos para declarar la responsabilidad de la Administración demandada por las lesiones causadas al señor Jhon

Gabriel Posso, como consecuencia de una activación de una mina antipersona. A fin de resolver el problema jurídico que se deja planteado, la Sala dilucidará, en primer lugar, si en el presente asunto se encuentra acreditada una falla en el servicio por omisión de la demandada al no haber adoptado medidas frente a las obligaciones de desminado humanitario contenidas en el artículo 5° de la Convención de Ottawa; en segundo lugar, se analizará si el presente asunto 14 puede ser estudiado a la luz de los regímenes objetivos de responsabilidad estatal, riesgo excepcional y daño especial. 4.2. El daño antijurídico En relación con el daño que originó la presente acción, esto es, las lesiones causadas al señor Jhon Gabriel Posso en hechos ocurridos el 23 de febrero de 2009, se aportó al proceso copia auténtica de la historia clínica de la atención de urgencias brindada en la Clínica León XIII de Medellín (cuaderno 2), en la cual se señaló que aquel ingresó a esa institución de salud el día 24 de febrero de 2009, remitido de la institución municipal de salud de Dabeiba, por presentar múltiples lesiones en sus miembros inferiores, que le fueron producidas como consecuencia de la activación de una mina antipersona. En la epicrisis se consignó el siguiente diagnóstico de egreso: Egreso: 03/04/2009. DX principal: Operaciones de guerra con otras explosiones y esquirlas. Fractura de la diáfisis de tibia, fractura del calcáneo (fls. 320 a 323 C.

2). En el informe médico legal de lesiones, emitido el 15 de junio de 2010 por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se concluyó respecto de las lesiones sufridas por el señor Jhon Gabriel Posso, lo siguiente: Mecanismo causal: explosivos. Incapacidad médico legal definitiva: 120 días; deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente; perturbación funcional del miembro inferior derecho de carácter permanente; perturbación funcional del órgano de locomoción de carácter permanente; perturbación funcional del órgano de la audición de carácter permanente (fl. 308 C. 1). Como consecuencia de tales lesiones, la Junta de Calificación de Invalidez de Antioquia, mediante dictamen emitido el 13 de julio de 2010, estableció la incapacidad médica laboral definitiva del señor Jhon Gabriel Posso en el equivalente de 32,16%. Como sustentación del anterior dictamen, el médico encargado manifestó: 15 Paciente de 35 años, agricultor, viene por cuenta propia para valoración de pérdida de capacidad laboral, por solicitud de la Dirección de Derechos Humanos. Febrero 23 de 2009, sufrió fractura de calcáneo en pie derecho por mina, fue atendido en la IPS Universitaria, manejado por ortopedia y cirugía plástica, se le colocó tutor externo. (…). A la evaluación médica psicológica se encuentra: marcha apoyada en bastón, deformidad en calcáneo y pie derecho, aquilosis para inversión y eversión, dolor a la palpación en calcáneo derecho.

Con los diagnósticos de:

1.- Restricción articular tobillo derecho. 2.- Hipoacusia neurosensorial bilateral. 3.- Disconfor pie derecho. 4.- Deformidad en pie derecho. Se califica con 32,16% de pérdida de capacidad laboral (fl. 288 C. 1). De otra parte, la Sala tiene por acreditado el daño sufrido por los familiares del señor Jhon Gabriel Posso, a partir de los registros civiles de nacimiento de los señores Ana Elvia Posso Arteaga, Yuri Deicy Posso Arteaga, Wilmar Posso y José Aicardo Posso Jiménez, los cuales dan cuenta del parentesco existente entre