CE-05001-23-31-000-2011-00527-01(PI)-2014

PERDIDA DE INVESTIDURA - Conflicto de intereses Al respecto, pertinente es, de entrada, observar que en relación con la materia bajo examen, la Sala se pronunció en un asunto similar, mediante sentencia de 5 de febrero de 2009, se denegó la pérdida de investidura solicitada por considerar que en la medida en que los beneficiarios de las Cooperativas no son sólo sus asociados, sino la comunidad en general, no podía afirmarse que el provecho que les reportaría a aquéllas el Acuerdo que las exonera del pago del impuesto de industria y comercio y tablero y avisos, implique un interés directo para el demandado, asociado a una de ellas, además de que en el proceso no aparecía demostrado que la Cooperativa COLANTA, de la cual era asociado trabajador el demandado, fuera la única beneficiaria del Acuerdo de exoneración de impuestos, especialmente considerando que la exención venía operando desde hacía 18 años. Considerando que, dada la identidad de la causal y el punto de derecho discutido, se trata de un asunto similar, la Sala prohíja en este caso las consideraciones indicadas en las referidas sentencias, pues de los documentos obrantes en el expediente, se extrae que el demandado fue elegido como Concejal del Municipio de San Pedro de Los Milagros (Antioquia) para el período constitucional 2008-2011, era trabajador asociado de la Cooperativa Lechera de Antioquia -COLANTAy no se encuentra que se haya configurado la causal de conflicto de intereses por el hecho de haber participado y votado negativamente la posibilidad de un concepto favorable para realizar una consulta popular sobre el pago del impuesto de industria y comercio y su complementario avisos y tableros,

orientada a terminar con la exoneración de impuestos vigente hace casi 30 años.

NOTA DE RELATORIA: Conflicto de intereses, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 5 de febrero de 2009, Rad. 2008-00937-01, MP. Marco Antonio Velilla Moreno; sentencia de 31 de agosto de 2006, Rad. 2006-00033, MP.

Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; sentencia de 23 de noviembre de 2006, Rad. 2006-00035, MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil catorce (2014) Radicación número: 05001-23-31-000-2011-00527-01(PI)

Actor: CARLOS MARIO LOPERA PEREZ

Demandado: ORLANDO SALAZAR RAMIREZ Referencia: APELACION SENTENCIA – PERDIDA DE INVESTIDURA Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el actor contra la sentencia de 19 de julio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que denegó la pérdida de investidura del Concejal de San Pedro de los Milagros, señor ORLANDO SALAZAR RAMÍREZ, elegido para el período constitucional comprendido entre el 1º de enero de 2008 y el 31 de diciembre de

2011. I-. ANTECEDENTES I.1-. La demanda El señor CARLOS MARIO LOPERA PÉREZ, presentó demanda ante el Tribunal

Administrativo de Antioquia, tendiente a que, mediante sentencia, se decretara la Pérdida de la Investidura de Concejal del Municipio de San Pedro de los Milagros (Antioquia) del señor ORLANDO SALAZAR RAMÍREZ, por cuanto incurrió en la causal de pérdida de investidura por conflicto de intereses. Señaló, en síntesis, los siguientes hechos como constitutivos de la causal alegada: I.1.1.- Indica que el Concejo municipal de San Pedro de los Milagros (Antioquia) está conformado por 13 concejales uno de los cuales es el señor ORLANDO SALAZAR RAMÍREZ, quien fue elegido concejal para el período 2008-2011. I.1.2.- Afirma que en el municipio de San Pedro de los Milagros (Antioquia), tiene asiento la empresa COLANTA, empresa que no paga impuestos de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros. I.1.3.- Manifiesta que la mayoría de los concejales son empleados y asociados de la empresa COLANTA y los que no tienen vínculo directo lo tienen a través de sus compañeros permanentes o de parientes en grados prohibidos por la ley, hechos que son generadores del conflicto de intereses denunciado. I.1.4.- Sostiene que es de conocimiento público el gran poder de la empresa COLANTA y el hecho de que el demandado obtuvo su curul con una serie de dádivas a nombre de COLANTA. I.1.5.- Señala que el Alcalde municipal, con miras a eliminar la exoneración de impuestos contenida en el artículo 56 del Acuerdo 049 de 2006 presentó los

Proyectos de Acuerdo 07 de 6 de mayo y 013 de 4 de agosto de 2008, en cuyos debates el Concejal demandado participó, y que fueron negados por la mayoría de los concejales que tienen intereses directos e indirectos relacionados con la empresa COLANTA casi única favorecida con la citada exoneración. I.1.6.- Manifiesta que se ha presentado también en dos oportunidades al Concejo municipal solicitud de concepto favorable para llevar a efecto una Consulta Popular donde el pueblo se pronuncie sobre si está o no de acuerdo con mantener dicha exoneración, pero los concejales igualmente se han negado a ello. I.1.7.- Puntualiza que en su calidad de Concejal el demandado participó en la decisión del 23 de diciembre de 2010, en la cual se negó la posibilidad de un concepto favorable para realizar una consulta popular para terminar con la prerrogativa de exoneración del pago del impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros, enmarcada en el artículo 56 del Acuerdo 049 de 2006, según consta en el Acta de la citada fecha, donde el señor ORLANDO SALAZAR RAMÍREZ se pronuncia en forma negativa en clara defensa de la empresa COLANTA, según la argumentación allí expuesta. I.1.8.- Añade que el concejal demandado labora como directivo en la COOPERATIVA LECHERA DE ANTIOQUIACOLANTAsegún consta en certificación expedida por dicha empresa, mediante comunicado del 28 de enero de 2011, firmado por la Jefe de Gestión Humana de la citada empresa. I.1.9.- Aduce que el conflicto se presenta por cuanto mediante Acuerdo Municipal

vigente la empresa COLANTA se beneficia de una exención del impuesto de Industria y Comercio y el complementario de Avisos y Tableros, por lo que el Concejal demandado debió declararse impedido para deliberar y pronunciarse sobre la procedencia o no de la Consulta Popular, dado su interés personal en el asunto en su condición de empleado y asociado de dicha empresa. I.1.10. Estima que al no haberse declarado impedido, el demandado incurrió en causal de pérdida de investidura señalada en los artículos 40 y 48 numeral 17 de la Ley 734 de 2002, esto es, en conflicto de intereses, por el beneficio fiscal directo de que es objeto la empresa COLANTA en la cual labora; que lo anterior implica el desconocimiento de lo dispuesto por los artículos 133 y 182 de la Constitución Política, en la medida en que el citado Concejal actuó en representación de intereses particulares; y que legal y moralmente no podía participar en la votación, por lo que ha debido declararse impedido o al menos poner en conocimiento de la Mesa Directiva de la mencionada Corporación tal situación, lo cual no hizo. Que, igualmente, el demandado con su conducta vulneró los artículos 70 de la Ley 136 de 1994 y 48 de la Ley 617 de 2000, que consagran el conflicto de intereses como causal de pérdida de investidura. I.1.11.- Para sustentar sus asertos trae a colación varias sentencias del Consejo de Estado sobre la causal alegada. Aporta también como prueba un fallo de la Procuraduría General de la Nación a través del cual se sancionó a un Concejal del

Municipio del Carmen de Viboral por conducta que, a juicio del actor, es similar a la expuesta en la demanda. I.2-. La contestación de la demanda El demandado, a través de apoderado, al contestar la demanda se opuso a la prosperidad de sus pretensiones aduciendo al efecto, en síntesis, que: El demandado no se encontraba impedido para participar en la discusión y decisión para los proyectos de Acuerdo que proponían derogar la exención tributaria, pues no tiene ni ha tenido interés directo en los efectos que se desprendan a favor de COLANTA de la exoneración de impuestos consagrada, pues ninguno de los Acuerdos o Proyectos se refiere al tema, dado que son generales, impersonales y abstractos. Admite que existe el vínculo laboral al que alude el actor pero que no está incurso en la causal de conflicto de intereses, pues su actuación se enmarcó en el ejercicio de una función constitucional y legal, sin que con su intervención obtuviera un provecho directo o indirecto, toda vez que los proyectos de acuerdo y la solicitud de concepto favorable para una consulta popular fueron presentados a iniciativa del ejecutivo municipal, sin que en su contenido se estableciera que la derogatoria que se pretendía del artículo 56 del Acuerdo 049 de 2006 tenía alcance para afectar única y exclusivamente a la empresa COLANTA. Concluye que si se examina con detenimiento el artículo 56 del Acuerdo 049 de 2006, se encuentra que en el se establece una norma de carácter general, impersonal y abstracto, razón por la cual no puede decirse que la exención esté dirigida a favorecer a una empresa.

Como excepciones propuso las de (i) inexistencia de la causal de pérdida de investidura y/o inexistencia de interés directo en la decisión, pues el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 dispuso que no existe conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general; (ii) excepción de buena fe y de cumplimiento de una función legal, pues a la iniciativa del Alcalde relacionada con una Consulta Popular se le dio el trámite establecido en la Ley, adoptándose la decisión que en forma democrática estableció la Corporación, la cual goza de presunción de legalidad y en ningún momento ha sido cuestionada. II-. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA Para denegar las pretensiones de la demanda, el a quo tuvo en cuenta, principalmente, que no obra en el plenario constancia de que la exención de impuestos solo benefició a la empresa COLANTA, al tiempo que estima que ser empleado de la cooperativa no supone per se un interés directo en la regulación normativa tributaria del referido sector, toda vez que la condición de empleado puede predicarse de cualquier ciudadano y no supone en si misma una actividad económica que reporte al accionado unos beneficios concretos, particulares o especiales, frente al resto de los ciudadanos. Señaló igualmente que como puede desprenderse del texto de la norma que se pretende desaparecer del ordenamiento jurídico, sea con la aprobación de los proyectos de acuerdo 007 y 013 de 2008 o con la realización de la Consulta Popular pretendida por el Alcalde, la misma constituye un acto de carácter general, impersonal y abstracto que favorece a toda empresa cualquiera sea su

actividad, siempre que cumpla cn los requisitos que la norma establece y también beneficia a quienes lleguen a cumplirlos. Para fundamentar sus asertos se apoyó el a quo en jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado frente a un tema semejante. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El actor en el escrito contentivo del recurso, manifiesta su inconformidad con el fallo de primera instancia por las razones que se exponen a continuación: No entiende el recurrente cómo puede el Concejal demandado no tener un conflicto de intereses cuando su actuación lo beneficia a él y a la empresa donde labora en forma directa e indirecta, en tanto el mismo beneficio no lo tienen todos lo comerciantes, ni estos tienen concejales que voten proyectos en su favor. Considera que el Tribunal debió referirse y no lo hizo a la inexistencia de un estudio técnico, económico, administrativo y, en todo caso, de impacto fiscal, sobre el efecto en el municipio de la exoneración de impuestos que tiene

COLANTA.

Advierte que así hubiese otras empresas que se beneficiaran de la exención lo que debe examinarse es la situación particular del concejal, quien no actúa en cumplimiento de un deber legal. Finalmente, el apelante hace suyos los argumentos alegados en los salvamentos de voto de los Magistrados que no acogieron la decisión objeto de apelación.

IV. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Procurador Primero Delegado para la Conciliación Administrativa ante esta Corporación, en su vista de fondo, se muestra partidario de que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se decrete la pérdida de la investidura solicitada,

pues, a su juicio, se encuentra probado el interés directo que le asiste al concejal demandado, y que constituye causal de pérdida de investidura para los concejales.. Estima que al votar el proyecto de Acuerdo de manera negativa, el Concejal demandado estaba favoreciendo a la empresa COLANTA, como se desprende del certificado expedido por el Secretario de Hacienda del Municipio de San Pedro de Los Milagros, obrante en el expediente (folio 97), donde se establece que el costo fiscal de la exención de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros a las empresas del municipio según el artículo 46 del Acuerdo 049 de 5 de diciembre de 2006, asciende a la suma de $2.707.510.193.71 para la vigencia 2011. Advierte que si bien es cierto que COLANTA no es la única empresa que se beneficia con la exención tributaria, no lo es menos que es la que mayor suma de dinero deja de aportar al Municipio, pues es de público conocimiento su elevada capacidad de producción y distribución lechera no sólo a nivel local y regional, sino también nacional y en este caso es multimillonaria la suma que el municipio deja de recibir para atender las obligaciones que le competen. Por último, expone que por lo anterior se aparta de la posición de la Sección Primera del Consejo de Estado contenida en la sentencia de 26 de febrero de 2009, según la cual “(…) el interés del Concejal se confunde con el que le asiste a todas las personas o a la comunidad en general en igualdad de condiciones, pues es indudable que tales exenciones favorecen el crecimiento de las empresas existentes en el municipio y la creación de nuevas de las empresas y cuyo

propósito fue el de crear empleo para sus residentes (…)”, por cuanto, a su juicio, se encuentran probados los supuestos de la norma del conflicto de intereses. IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA En el caso sub examine está demostrado que el señor ORLANDO SALAZAR RAMÍREZ ostenta la calidad de Concejal del Municipio de San Pedro de Los Milagros (Antioquia) para el período 2008-2011, (folio 131 del cuaderno principal). Igualmente, se encuentra acreditado que el referido Concejal estaba vinculado laboralmente a la Cooperativa Lechera COLANTA (folio 19 del cuaderno principal). La controversia gira en torno de establecer si el demandado incurrió o no en la violación del régimen de conflicto de intereses al haber participado en la decisión del 23 de diciembre de 2010, en la cual se negó la posibilidad de un concepto favorable para realizar una consulta popular sobre el pago del impuesto de industria y comercio y su complementario avisos y tableros, orientada a terminar con la exoneración de impuestos vigente hace casi 30 años, donde el demandado se pronuncia en forma negativa para impedir la realización de la Consulta Popular y en clara defensa de su empresa COLANTA, beneficiaria de la exención. Al respecto, pertinente es, de entrada, observar que en relación con la materia bajo examen, la Sala se pronunció en un asunto similar, mediante sentencia de 5 de febrero de 20091, se denegó la pérdida de investidura solicitada por considerar que en la medida en que los beneficiarios de las Cooperativas no son sólo sus asociados, sino la comunidad en general, no podía afirmarse que el provecho que

les reportaría a aquéllas el Acuerdo que las exonera del pago del impuesto de industria y comercio y tablero y avisos, implique un interés directo para el demandado, asociado a una de ellas, además de que en el proceso no aparecía demostrado que la Cooperativa COLANTA, de la cual era asociado trabajador el demandado, fuera la única beneficiaria del Acuerdo de exoneración de impuestos, especialmente considerando que la exención venía operando desde hacía 18 años. En la mencionada sentencia la Sala manifestó: “… La Sala Plena de esta Corporación, en numerosos pronunciamientos, ha tenido oportunidad de precisar el alcance de la causal en estudio, con ocasión de los procesos de pérdida de investidura de congresistas que con apoyo en la misma se han promovido, y cuyo conocimiento le fue atribuido en única instancia por la Carta Política (artículos 183, numeral 1, y 184) y la Ley 144 de 1994. De tales pronunciamientos se extrae que dicha causal solo se configura ante la posibilidad de un interés directo, particular y concreto del parlamentario, en este caso, del Concejal, en el asunto objeto de estudio, frente al cual tiene poder de decisión, en razón de sus funciones(Expediente núm. AC-1433, Actora: Claudia Lucía Florez Montoya, sentencia de 4 de agosto de 1994). De la misma manera, la Sala Plena ha sido enfática en sostener que si el interés se confunde con el que le asiste a todas las personas o a la comunidad en general, en igualdad de condiciones, no se da la causal alegada, pues en tal caso el servidor público estaría actuando en

interés de la colectividad y no en el suyo propio, lo que es anejo a la naturaleza de la labor desplegada (sentencias de 23 de agosto de 1998, expediente AC-1675, Actora: Aura Nancy Pedraza Piragauta y Concepto de 27 de mayo de 1999, Radicación 1191). 1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil nueve (2009).

Consejero ponente: Marco Antonio Velilla Moreno. Radicación: 05001-23-31000-2008-00937-01(PI). Actor: Carlos Mario Lopera López.

Cabe resaltar que este argumento fue recogido en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, a cuyo tenor: “ 1…. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general”. Ahora bien, le corresponde a la Sala examinar si la situación del demandado encaja o no dentro del supuesto antes señalado, esto es, si su interés se confunde con el de la colectividad en general. En primer término, es preciso establecer qué función primordial cumplen las cooperativas. Al respecto, el artículo 6º de la Ley 454 de 1998, prevé: “CARACTERISTICAS DE LAS ORGANIZACIONES DE ECONOMIA SOLIDARIA. Son sujetos de la presente ley las personas jurídicas organizadas para realizar actividades sin ánimo de lucro, en las cuales los trabajadores o los usuarios según el caso, son simultáneamente sus aportantes y gestores, creadas con el objeto de producir, distribuir y

consumir conjunta y eficientemente, bienes y servicios para satisfacer las necesidades de sus miembros y al desarrollo de obras de servicio a la comunidad en general, observando en su funcionamiento las siguientes características: 1.- Estar organizada como empresa que contemple en su objeto social, el ejercicio de una actividad socioeconómica, tendiente a satisfacer necesidades de sus asociados y el desarrollo de obras de servicio comunitario …”. (Negrilla fuera de texto). Estima la Sala que en la medida en que los beneficiarios de las Cooperativas no son solo sus asociados, sino la comunidad en general, no puede afirmarse que el beneficio que les reportaría a aquellas el Proyecto de Acuerdo que las exonera del pago del impuesto de industria y comercio y tablero y avisos, implique un interés directo para el demandado, asociado a una de ellas. Conforme lo ha advertido la jurisprudencia de esta Corporación, el interés que puede generar conflicto con el asunto de que se trate debe ser directo, al punto de que el efecto que pueda tener sobre las personas relacionadas en el artículo 70 de la Ley 136 de 1994, resulte inmediato, sin consideración a circunstancias o elementos externos a la decisión y que se produzca de forma especial, particular y concreta, respecto de las mismas, ya sea en su beneficio o en su perjuicio y que no obstante esa situación no se manifieste el impedimento en cualquiera de las dos etapas por las que atraviesa un proyecto, es decir, en la de debate o en la de votación. Cabe resaltar, además, que en el proceso no aparece demostrado que la Cooperativa COLANTA, de la cual es asociado trabajador el demandado, era la única beneficiaria del Acuerdo de exoneración de

impuestos; amén de que valga la pena resaltar, según se desprende de los documentos obrantes en el expediente, la exención venía operando desde hacía más de 18 años. De tal manera que puede afirmarse que el asunto al que se contrae el Acuerdo en cuyo trámite intervino el demandado afecta al concejal en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general que son usuarios de la Cooperativa, o forman parte de sus asociados trabajadores. Resulta oportuno destacar que la Sala en sentencias de 31 de agosto de 2006 (Expediente 2006-00033, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; de 23 de noviembre de 2006, Expediente 2006-00035, Consejero ponente doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta y de 30 de noviembre de 2006, Expediente 2006-00031, Consejera ponente doctora Martha Sofía Sanz Tobón), hizo precisiones similares a las reseñadas en este proceso, dada la identidad de la causal en estudio y del punto de derecho discutido. Así pues, estima la Sala que no se configura la causal de pérdida de investidura alegada, razón por la cual debe confirmarse la sentencia apelada. …”. Esta línea jurisprudencial ha sido reiterada por esta Sección, entre otras, en sentencias de 31 de agosto de 2006 (Expediente 2006-00033, Consejero ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo); de 23 de noviembre de 2006, (Expediente 2006-00035, Consejero ponente Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta); de 30 de noviembre de 2006, (Expediente 2006-00031, Consejera ponente Martha Sofía

Sanz Tobón), de 20 de octubre de 2011 ( Expediente 2011-00565-01 Consejera Ponente María Elizabeth García González) de 16 de marzo de 2012 (Expediente 2011-00563-01, Consejera ponente María Claudia Rojas Lasso), providencias en las cuales se hicieron precisiones similares a las mencionadas en este proceso. Considerando que, dada la identidad de la causal y el punto de derecho discutido, se trata de un asunto similar, la Sala prohíja en este caso las consideraciones indicadas en las referidas sentencias, pues de los documentos obrantes en el expediente, se extrae que el demandado fue elegido como Concejal del Municipio de San Pedro de Los Milagros (Antioquia) para el período constitucional 2008-2011, era trabajador asociado de la Cooperativa Lechera de Antioquia -COLANTAy no se encuentra que se haya configurado la causal de conflicto de intereses por el hecho de haber participado y votado negativamente la posibilidad de un concepto favorable para realizar una consulta popular sobre el pago del impuesto de industria y comercio y su complementario avisos y tableros, orientada a terminar con la exoneración de impuestos vigente hace casi 30 años. Así pues, estima la Sala que no se configura la causal de pérdida de investidura alegada, razón por la cual debe confirmarse la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

GUILLERMO VARGAS AYALA MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO Ausente en comisión