CE-05001-23-31-000-2011-00734-01(AC)-2011

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz De la lectura del numeral transcrito, es claro que desde el 21 de junio de 2010 se retiró al actor del cargo que venía desempeñando en la Fiscalía General de la Nación, y dicha decisión fue confirmada mediante la Resolución No. 0-1867 del 18 de agosto de 2010, por medio de la cual se nombró a la doctora [E] como Fiscal Delegada ante los Jueces Especializados. Por lo tanto existe un acto definitivo susceptible de ser controvertido ante la jurisdicción contenciosa administrativa mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A respecto del cual la tutela es improcedente, a la luz del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. El acto que controvierte el accionante, en principio, tiene vocación de permanencia y está amparado por la presunción de legalidad. Para sacarlo del universo jurídico o modificarlo la ley ha previsto la existencia de mecanismos idóneos, que incluyen la posibilidad de pedir la suspensión provisional del mismo, que el juez natural – que no puede ser sustituido por el juez de tutela, debe decretar al admitir la demanda, de encontrarse fundada y probada la razón de esta medida cautelar, que se constituye en una herramienta eficaz para frenar los efectos de un acto administrativo ilegal y supuestamente lesivo de derechos subjetivos. Como quiera,

entonces, que el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa, la acción de tutela se hace improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, el cual establece que existiendo otro medio de defensa judicial no procede poner a consideración del juez de tutela el asunto objeto de controversia. (…) De lo anterior se infiere que las circunstancias del actor no encajan dentro de los supuestos descritos por la Corte Constitucional, razón por la cual no es procedente el amparar los derechos fundamentales invocados en la presente acción. Finalmente, se advierte que el accionante no presentó la demanda de tutela como mecanismo transitorio sino como principal, de manera que desconoció el carácter residual y excepcional de esta acción. Además, no se observa que con la actuación de la entidad demandada se le cause un perjuicio irremediable, circunstancia que haría procedente la tutela aún si existiera otro medio de defensa que el peticionario pudiera ejercer.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá D.C. primero (1) de septiembre de dos mil once (2011) Radicación número: 05001-23-31-000-2011-00734-01(AC)

Actor: EDUARDO JOSÉ BARRERA MAESTRE Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 24 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia,

Sala Sexta de Decisión, que declaró improcedente la presente acción de tutela.

I. ANTECEDENTES El señor EDUARDO JOSÉ BARRERA MAESTRE, instauró acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la dignidad humana y a la igualdad.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: El señor EDUARDO JOSÉ BARRERA MAESTRE laboró en la Fiscalía General de la Nación desde el 9 de marzo de 2006 hasta el 9 de mayo de 2011, en el cargo de Fiscal Especializado de la ciudad de Medellín.

El 18 de agosto de 2010 la Fiscalía General de la Nación profirió la Resolución No. 0-1867 “Por medio de la cual se dan por terminados unos nombramientos en provisionalidad y se efectúan unos nombramientos en período de prueba por el concurso del año 2007”. Dando cumplimiento al anterior acto administrativo la entidad accionada el 18 de agosto de 2010, le informó al señor BARRERA MAESTRE que su relación laboral quedaba automáticamente terminada, una vez la persona nombrada en período de prueba para dicho cargo, tomara posesión. El accionante se inscribió en la convocatoria 003 de 2007 de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera, para aspirar al cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado. Dentro del proceso de selección presentó las pruebas correpondientes, obteniendo en cada una puntajes superiores a los requeridos.

B. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes:

“2. Ordenar a la Comisión Nacional de Administración de Carrera y a la señora Fiscal General de la Nación abstenerse de expedir el acto administrativopor medio del cual se me desvincula del cargo como Fiscal Delegado ante Jueces Penales del Circuito Especializado en la ciudad de Medellín, hasta tanto se pronuncie en forma definitiva la H. Corte Constitucional, a través de sentencia de unificación sobre la aplicación del concurso de méritos.

3. Que en tanto se pronuncia la H. Corte Constitucional, se me mantenga en el cargo, y que el (la) funcionario (a) llamado (a) a reemplazarme, sea nombrada en propiedad en uno de los cargos vacantes que en este momento existen en la Unidad de Fiscalía Especializada de Medellín, con lo que no se afectaría derecho alguno” Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Decisión, mediante auto del 13 de mayo de 2011 se ordenó notificar a las partes (fl. 7).

C. Oposición El Jefe de la Oficina Jurídica de la Fiscalía General de la Nación solicitó que se desestimaran las pretensiones de la presente acción, argumentando que la terminación del nombramiento en provisionalidad del actor en esa entidad

obedeció a la implementación del sistema de carrera y a lo dispuesto en diferentes fallos judiciales emitidos por la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional. Señaló que las normas que rigen el sistema de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación, se han aplicado en cada uno de los procesos y procedimientos adelantados, como lo son, el concurso de méritos, el proceso de

nombramiento en período de prueba, posesión en el cargo, provisión de los cargos, y retiro del servicio dependiendo de la naturaleza de la provisión. En el caso propuesto, el actor ocupó un cargo provisionalmente y su retiro obedeció al nombramiento de la persona que concursó y adquirió el derecho a ser nombrada en el mismo, lo que según la normativa y la jurisprudencia de la Corte Constitucional constituye un motivo suficiente para dar por terminada la situación de provisionalidad. Adujo que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, si bien es cierto, los funcionarios designados en provisionalidad gozan de una estabilidad intermedia, lo que hace que para declarar su insubsistencia se exija la motivación del acto, también lo es que estos funcionarios no ostentan derechos de carrera y que un motivo justo para dar por terminada la provisionalidad, es el que se fundamenta en el nombramiento de quien ocupa un lugar en el concurso de méritos, que lo hace merecedor del cargo. Precisó que el accionante participó en el concurso de méritos, para los cargos de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito y Fiscal Delegado ante los Jueces Especializados, y ocupó los puestos 627 y 573, respectivamente, razón por la cual fue separado del cargo para designar a la persona que por méritos adquirió el derecho a ser nombrada en periodo de prueba, como lo es el caso de la señora ELIANA QUINTANILLA ROLDÁN, quien tomó posesión del cargo que el actor ocupaba en provisionalidad, el 10 de mayo de 2011.

D. Providencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Decisión en sentencia del

24 de mayo de 2011 declaró improcedente la presente acción de tutela, al considerar que la Fiscalía General de la Nación no vulneró los derechos fundamentales deprecados por el actor ya que su actuación se ajusta a derecho y a la jurisprudencia constitucional vigente. Argumentó que las pruebas allegadas al expediente, no permiten concluir que el accionante se encuentra ante la posibilidad inminente de sufrir un perjuicio irremediable por la actuación de la entidad accionada. Agregó que la condición de provisionalidad no le permite alegar una estabilidad en el tiempo, comoquiera que la entidad accionada adelantó en debida forma el concurso y como resultado del mismo surgió la lista de elegibles que ha ido depurando en cumplimiento a las órdenes judiciales impartidas en contra de dicha entidad.

E. Impugnación El accionante IMPUGNÓ la anterior decisión, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la demanda de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio,

procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Del contenido de la demanda se infiere que mediante el ejercicio de la presente acción el señor EDUARDO JOSÉ BARRERA MAESTRE pretende que se suspenda la decisión contenida en la Resolución No. 0-1867 de 18 de agosto de 2010 por medio del cual se ordena la terminación de su relación laboral en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Medellín “hasta tanto se pronuncie en forma definitiva la H. Corte Constitucional, a través de sentencia de unificación sobre la aplicación del concurso de méritos. Observa la Sala que la Fiscalía General de la Nación expidió la Resolución No. 01867 “Por medio de la cual se dan por terminados unos nombramientos en provisionalidad y se efectúan unos nombramientos en período de prueba por el concurso del año 2007”, y en el numeral 11 de la parte considerativa dispuso: “11. Que mediante Resolución No. 0-1350 del 21 de junio de 2010, se efectuó el nombramiento en período de prueba de URIBE PELAEZ CARLOS ALBERTO, en el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Especializados de la Dirección Seccional de Fiscalías de Medellín, nombramiento que se revocó mediante Resolución No. 0-1831 del 12 de agosto de 2010, al no haber sido aceptado éste por el dostor Uribe Peláez;

por lo tanto, y ante la no aceptación del cargo, se nombra en el mismo, en período de prueba, a QUINTANILLA ROLDÁN ELIANA, identificada con cédula de ciudadanía No. 43.576.458; por consiguiente el presente nombramiento tiene para el doctor BARRERA MAESTRE EDUARDO JOSÉ, con cédula de ciudadanía No. 11.433.233, los mismos efectos contenidos en la Resolución mencionada anteriormente.” De la lectura del numeral transcrito, es claro que desde el 21 de junio de 2010 se retiró al actor del cargo que venía desempeñando en la Fiscalía General de la Nación, y dicha decisión fue confirmada mediante la Resolución No. 0-1867 del 18 de agosto de 2010, por medio de la cual se nombró a la doctora ELIANA QUINTANILLA ROLDÁN como Fiscal Delegada ante los Jueces Especializados. Por lo tanto existe un acto definitivo susceptible de ser controvertido ante la jurisdicción contenciosa administrativa mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A respecto del cual la tutela es improcedente, a la luz del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. El acto que controvierte el accionante, en principio, tiene vocación de permanencia y está amparado por la presunción de legalidad. Para sacarlo del universo jurídico o modificarlo la ley ha previsto la existencia de mecanismos idóneos, que incluyen la posibilidad de pedir la suspensión provisional del mismo, que el juez natural –

que no puede ser sustituido por el juez de tutela, debe decretar al admitir la demanda, de encontrarse fundada y probada la razón de esta medida cautelar, que se constituye en una herramienta eficaz para frenar los efectos de un acto administrativo ilegal y supuestamente lesivo de derechos subjetivos. Como quiera, entonces, que el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa, la acción de tutela se hace improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, el cual establece que existiendo otro medio de defensa judicial no procede poner a consideración del juez de tutela el asunto objeto de controversia. De otra parte, esta sala advierte que la Corte Constitucional en sentencia SU 446 de 2011, señaló taxativamente los casos en los que debido a su especial situación, se debe amparar el derecho a la estabilidad laboral de los empleados nombrados en provisionalidad: i) Ser madres o padres cabeza de familia, ii) Ser personas próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 -fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión, y iii) Estar en situación de discapacidad, como una medida de acción afirmativa, por ser todos ellos sujetos de especial protección. De lo anterior se infiere que las circunstancias del actor no encajan dentro de los supuestos descritos por la Corte Constitucional, razón por la cual no es procedente el amparar los derechos fundamentales invocados en la presente

acción. Finalmente, se advierte que el accionante no presentó la demanda de tutela como mecanismo transitorio sino como principal, de manera que desconoció el carácter residual y excepcional de esta acción. Además, no se observa que con la actuación de la entidad demandada se le cause un perjuicio irremediable, circunstancia que haría procedente la tutela aún si existiera otro medio de defensa que el peticionario pudiera ejercer. En consecuencia, se confirmará el fallo de primera instancia, puntualizando que esta Sala considera que se debe negar por improcedente la tutela interpuesta por existir otro medio de defensa judicial. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. CONFÍRMASE la decisión impugnada, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO