CE-05001-23-31-000-2011-00779-01(43833)-2012

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Revoca auto que archiva el proceso por desistimiento tácito DESISTIMIENTO TACITO - Concepto. Definición. Noción / DESISTIMIENTO TACITO - Regulación normativa / DESISTIMIENTO TACITO - Supervisión, vigilancia, control e impulso del proceso son deberes y obligaciones de la parte actora so pena de la terminación del proceso / DESISTIMIENTO TACITO - Se puede configurar cuando la parte no paga las expensas necesarias para realizar la diligencia de notificación personal del auto admisorio de la demanda La figura del desistimiento tácito está consagrada el artículo 65 de la ley 1395 de 2010, (…),es una institución procesal que da por terminado anticipadamente un proceso por la conducta pasiva de la parte actora, cuando el juez, verificado el acaecimiento de ciertas circunstancias, constata el desconocimiento de una carga que impide su desarrollo normal. El legislador impone a la parte demandante el deber de supervisión, vigilancia, control e impulso del proceso, por lo tanto, si incumple tales obligaciones, es lógico que exista una sanción por la parálisis injustificada del mismo, se trata pues, de una figura muy similar a la derogada perención, contemplando el desistimiento tácito una sanción mas drástica. Bajo esta figura, la ley 1395 de 2010 castiga la conducta del demandante que no asume de forma dinámica las actuaciones relacionadas con el impulso del proceso, de tal suerte que si su inactividad se prolonga por un lapso igual o superior a un mes, éste se da por terminado, con las consecuencias que ello

acarrea. En efecto, como indica la norma, el desistimiento tácito se configura por la falta en el pago de las expensas necesarias para adelantar la diligencia de notificación personal del auto admisorio de la demanda. NOTA DE RELATORIA: En análisis de la figura de la perención de la que se advierte es diferente al desistimiento tácito, consultar Sección Cuarta, auto de 9 de febrero de 2006 y sobre el desistimiento tácito consultar Sección Tercera auto de 8 de junio de 2011, exp. 40659.

FUENTE FORMAL: LEY 1395 DE 2010 - ARTICULO 65

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá, D.C. Bogotá D.C., ocho (8) de agosto de dos mil doce (2012) Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00779-01(43833) Actor: JOSE LUIS ESTRADA RESTREPO Y OTROS Demandado: NACION – MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIAFISCALIA GENERAL DE LA NACION Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Resuelve el Despacho el recurso apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 10 de noviembre de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual se declaró el desistimiento tácito de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. En libelo presentado el 23 de marzo 2011, los señores, José Luis Estrada Restrepo, actuando en nombre propio y en representación del menor Santiago

Restrepo Zabala; Gabriela Galvis Ramírez; Piedad del Socorro Restrepo Galvis; Eliana María Estrada Restrepo y Paula Andrea Estrada Restrepo, solicitaron se declarara patrimonialmente responsables a la Nación – Ministerio del Interior y de Justicia y a la Fiscalía General de la Nación, por la privación injusta la libertad de José Luis Estrada Restrepo por un lapso superior a 9 meses.

2. El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto del 10 de noviembre del 2011, declaró el desistimiento tácito de la demanda.

3. El 21 de noviembre de 2011, el apoderado de la parte demandante, interpuso recurso de apelación, contra el auto que declaró el desistimiento tácito de la demanda, argumentando que el 14 de julio de 2011, no pudo sacar copia de la actuación porque no la encontraron. Al mes siguiente regresó y no se le permitió ingresar al Tribunal, pues un aviso indicaba que solo se permitía el acceso a personal autorizado. Posteriormente, el 2 de noviembre del mismo año, procedió a realizar la consignación para la respectiva notificación, sin embargo, fue foliada con posterioridad a la fecha del desistimiento por lo que considera se está ante un error de la administración.

4. En proveído del 20 de marzo de la presente anualidad, se concedió, en efecto suspensivo, el recurso de apelación.

5. Mediante proveído del 24 de mayo del presente año, esta Corporación, admitió el recurso.

II. CONSIDERACIONES Corresponde definir si la negativa contenida en el auto impugnado está conforme a derecho, para tal efecto se procederá a estudiar las normas que rigen la materia.

1. La Sala tiene competencia funcional para conocer del asunto porque se trata de un auto interlocutorio, proferido en primera instancia por un Tribunal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (artículo 61 de la ley 1395 de 2010; artículos 129 y 146A del Código Contencioso Administrativo y ley 270 de 1996).

De acuerdo con el régimen de transición de la ley 1437 de 2011, nuevo Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo, el artículo 308 establece: (…) “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley, seguirán rigiéndose y culminaran de conformidad con el régimen jurídico anterior”. Ahora bien, la demanda fue presentada antes de la entrada en vigencia del nuevo Código por lo que se aplicará la normativa anterior.

3. La figura del desistimiento tácito está consagrada el artículo 65 de la ley 1395 de 2010, el cual dispone: “ART. 65. “ El numeral 4 del artículo 207 del CCA quedará así: “4. Que el demandante deposite, en el término que al efecto se le señale, la suma que prudencialmente se considere necesaria para pagar los gastos ordinarios del proceso cuando hubiere lugar a ellos. El remanente, si existiere, se volverá al interesado cuando el proceso finalice. “Si dentro del mes siguiente al vencimiento del plazo previsto en el inciso anterior no se acredita el pago de los gastos procesales, se entenderá que el demandante ha desistido de la demanda y se procederá en forma inmediata al archivo del expediente.” (Cursiva

fuera del texto). De la norma transcrita, se concluye que es una institución procesal que da por terminado anticipadamente un proceso por la conducta pasiva de la parte actora, cuando el juez, verificado el acaecimiento de ciertas circunstancias, constata el desconocimiento de una carga que impide su desarrollo normal. El legislador impone a la parte demandante el deber de supervisión, vigilancia, control e impulso del proceso, por lo tanto, si incumple tales obligaciones, es lógico que exista una sanción por la parálisis injustificada del mismo, se trata pues, de una figura muy similar a la derogada perención1, contemplando el desistimiento tácito una sanción mas drástica. Bajo esta figura, la ley 1395 de 2010 castiga la conducta del demandante que no asume de forma dinámica las actuaciones relacionadas con el impulso del proceso, de tal suerte que si su inactividad se prolonga por un lapso igual o superior a un mes, éste se da por terminado, con las consecuencias que ello acarrea. En efecto, como indica la norma, el desistimiento tácito se configura por la falta en el pago de las expensas necesarias para adelantar la diligencia de notificación personal del auto admisorio de la demanda.

4. Ahora bien, corresponde a la Sala analizar el caso concreto para determinar si se configuran los elementos necesarios que permitan decretar el desistimiento tácito en el proceso.

Revisada la actuación e se observa que en proveído del 1º de junio de 2011 proferido por el Tribunal, se admitió la demanda y se ordenó a la parte

demandante realizar la consignación de los gastos del proceso en la cuenta de la Secretaría de esa Corporación; la constancia del pago se allegó el 2 de noviembre de 2011; ahora bien, en proveído del 10 del mismo mes y año, se decretó el desistimiento tácito y se ordenó archivar el expediente. 1 “Algunos dentro de los cuales me sumo, estimamos que se trata fundamentalmente de una sanción al demandante negligente; otros consideran que es un abandono o renuncia tácita a proseguir el juicio, motivo por el cual éste debe terminarse; una tercera opinión afirma que justifica la perención la necesidad de evitar la duración indefinida de los procesos; es lo cierto que dentro de todas esas posiciones que están asistidas de razón, nos parece la más atendible, sin necesidad de desechar las demás, las del carácter sancionatorio que adquiere la perención y que como consecuencia de su declaración, normalmente a petición de parte o inclusive de oficio por el juez… determina la finalización del proceso con condena en costas a cargo de la parte demandante y en veces también la del derecho…” López Blanco, Hernán Fabio. Procedimiento Civil Parte General. Editorial Dupre Editores. Bogotá 2002. Págs. 1028 y 1029. Sin embargo, en el recurso de apelación, la apoderada de la parte demandante, anexó constancia expedida por el Banco Agrario, donde se certifica que el 2 de noviembre de 2011 se realizó la consignación ordenada por el Tribunal Administrativo de Antioquia2. Así las cosas, el actor cumplió con la carga procesal dentro del término concedido por el a quo, pero aduce que por razones ajenas no

lo pudo acreditar antes. Si bien es cierto que la norma le impone al demandante acreditar el pago, por medio de la copia de la consignación, también lo es que el Juez de lo Contencioso debe tener certeza sobre el incumplimiento de la carga procesal de consignación de los gastos ordinarios del proceso; por tanto, antes de decretar el desistimiento de la demanda el operador judicial debe tener certeza de que no existe prueba de la consignación. En esta línea de argumentación, en análisis de la figura de la perención de la que se advierte es diferente al desistimiento tácito, la jurisprudencia del Consejo de Estado señaló: “Si bien todo actor tiene la carga de acreditar el pago de los gastos ordinarios del proceso, allegando a Secretaría copia de la respectiva consignación, la cual se allegó por fuera del término previsto en el artículo 148 del C.C.A, lo cierto es que también es una carga para el Tribunal verificar la referida omisión, antes de decretar la perención del proceso para lo cual PREVIAMENTE la secretaría debe revisar los libros donde se lleve el registro de los valores consignados o en su defecto oficiar al Banco para el efectivo control de tales recaudos, de tal forma que se precise en el informe secretarial lo pertinente para efectos de que el juez tenga certeza sobre el cumplimiento o incumplimiento de la obligación señalada en el auto admisorio de la demanda. La perención del proceso es una medida sancionatoria para el litigante que incumple su deber de impulsar la litis, medida de tal gravedad que en todo caso, exige del Tribunal certeza sobre el incumplimiento de la carga procesal. Para la Sala

el actor cumplió con la obligación prevista en el No. 4 del artículo 207 del C.C.A. dentro del término legalmente establecido. Las providencias mediante las cuales el a 2 Fl 136 cuad.1 del Tribunal. quo declaró terminado anticipadamente el proceso por considerar que operó la perención no alcanzaron su ejecutoria, toda vez que ésta se interrumpió con ocasión del recurso de apelación interpuesto, conforme al inciso final del artículo 148 del C.C.A, por lo tanto desaparece el fundamento del a quo para decretar la terminación del proceso por la anotada causal.”3 Ahora bien, en lo que concierne el desistimiento tácito, de manera específica se ha dicho: Es una figura procesal que da por terminado anticipadamente un proceso por la conducta pasiva de la parte actora, cuando el juez, verificado el acaecimiento de ciertas circunstancias, constata el desconocimiento de una carga que impide el desarrollo normal del mismo. El legislador impone a la parte demandante el deber de supervisión, vigilancia, control e impulso del proceso, por lo tanto, si incumple tales obligaciones, es lógico que exista una sanción por la parálisis injustificada del mismo, se trata pues, de una figura muy similar a la perención4 la cual fue derogada por el artículo 70 de la ley 794 de 2003, constituyendo así el desistimiento tácito una sanción mas drástica. (…) la Sala advierte que el desistimiento tácito no deviene de manera automática por el solo transcurso del tiempo unido a la inactividad de la parte actora, sino que es necesario además que exista una declaración judicial y que hasta el momento en

que se produzca la misma, el demandante puede realizar la actuación correspondiente para dar impulso el proceso, sin que pueda oponerse el desistimiento tácito.5 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, auto del 9 de febrero de 2006, Consejera Ponente: Ligia López Díaz. 4 “Algunos dentro de los cuales me sumo, estimamos que se trata fundamentalmente de una sanción al demandante negligente; otros consideran que es un abandono o renuncia tácita a proseguir el juicio, motivo por el cual éste debe terminarse; una tercera opinión afirma que justifica la perención la necesidad de evitar la duración indefinida de los procesos; es lo cierto que dentro de todas esas posiciones que están asistidas de razón, nos parece la más atendible, sin necesidad de desechar las demás, las del carácter sancionatorio que adquiere la perención y que como consecuencia de su declaración, normalmente a petición de parte o inclusive de oficio por el juez… determina la finalización del proceso con condena en costas a cargo de la parte demandante y en veces también la del derecho…” López Blanco, Hernán Fabio. Procedimiento Civil Parte General. Editorial Dupre Editores. Bogotá 2002. Págs. 1028 y 1029. 5 Sección Tercera. Auto del 8 de junio de 2011. Exp. 40659 C.P: Enrique Gil Botero. Por las razones expuestas, y para efectos de garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, en los términos del artículo 228 de la Constitución Política, la Sala revocará la providencia impugnada, y en su lugar, ordenará

continuar con el trámite del proceso, comoquiera que la consignación se realizó 2 de noviembre del 2011, antes de la declaración del desistimiento tácito. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, RESUELVE: Primero. Revócase el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 10 de noviembre de 2011, que decretó el archivo del proceso, por desistimiento tácito. Segundo. Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de Antioquia para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase

ENRIQUE GIL BOTERO OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ

Presidenta

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA