CE-05001-23-31-000-2011-01189-01(ACU)-2011

ACCION DE CUMPLIMIENTO CONTRA INGEOMINAS - No se acredita la renuencia por la ausencia de respuesta a solicitud de contrato de concesión / RENUENCIA - El peticionario informar a la autoridad que la finalidad de la solicitud es constituir la renuencia como requisito para demandar en acción de cumplimiento Refiere la accionante que INGEOMINAS se ratificó tácitamente en el incumplimiento de tal disposición al guardar silencio respecto de la petición elevada y ordenar únicamente, expedir la certificación sobre el estado actual de la solicitud de propuesta de contrato de concesión. Como se advierte del escrito presentado ante la Regional Medellín del Instituto Colombiano de Geología y Minería -INGEOMINAS-, el representante legal de COINTERMINAS S.A. no puso de presente que a través de éste pretendía agotar el requisito de procedibilidad para acudir en ejercicio de la acción de cumplimiento, aspecto que tanto la ley y la jurisprudencia han acogido como necesario para accionar. En efecto, la accionante no solicitó el cumplimiento del parágrafo 2. del artículo 16 de la Ley 685 de 2001 ni señaló que su propósito era el de constituir en renuencia a la entidad accionada para efectos de acudir al ejercicio de la acción.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la renuencia, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 21 de noviembre de 2002, Rad. ACU-1614.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 87 / LEY 393 DE 1997 - ARTICULO 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01189-01(ACU)

Actor: COINTERMINAS S.A.

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE GEOLOGIA Y MINERIAINGEOMINAS Procede la Sala a resolver la impugnación propuesta por la apoderada del Instituto Colombiano de Geología y Minería - INGEOMINAS - contra la sentencia dictada el 11 de agosto de 2011 por la Sala Novena de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las pretensiones de la acción de cumplimiento.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud La sociedad COINTERMINAS S.A., por intermedio de apoderado judicial, presentó acción de cumplimiento contra el Instituto Colombiano de Geología y Minería -INGEOMINAS-, en la que planteó la siguiente pretensión: “Que se cumpla lo establecido en El (sic) Parágrafo 2° del artículo 16 de la Ley 685 de 2001, adicionada por la ley 1382 de 2010”.

2. Fundamentos de la pretensión de incumplimiento Afirma que INGEOMINAS se ha negado a cumplir con lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 16 de la Ley 685 de 2001 según el cual la autoridad minera debe resolver las solicitudes de concesión minera en el plazo máximo de 180 días. Que el 5 de marzo de 2008 presentó la solicitud de contrato de concesión JC5-16321, sin que a la fecha la haya resuelto, incumpliendo de

esta manera lo dispuesto en la norma. Con el propósito de obtener el cumplimiento de la disposición aludida acudió el 2 de febrero de 2011 ante la Coordinadora del Grupo de Trabajo Regional, Seccional Medellín, de INGEOMINAS. Refiere que el Instituto Colombiano de Geología y Minería se negó tácitamente a cumplir con la ley, pues en su respuesta solo indicó el estado en que se encontraba la solicitud de contrato de concesión.

3. Trámite de la solicitud La demanda fue presentada ante el Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Medellín, Despacho Judicial que por auto de 11 de julio de 2011 remitió la acción por competencia al Tribunal Administrativo de Antioquia (Fl. 29).

Por auto de 14 de julio de 2011 el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la acción y ordenó su notificación al Instituto Colombiano de Geología y MineríaINGEOMINAS-. Por escrito de 21 de julio de 2011, el Instituto Colombiano de Geología y MineríaINGEOMINAScontestó la acción (Fls. 34 a 54). Mediante auto de 26 de julio de 2011, el Tribunal Administrativo de Antioquia abrió a pruebas la solicitud de cumplimiento (Fl. 130). El 11 de agosto de 2011 el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió sentencia en el sentido de acceder a las pretensiones de la acción (Fls. 133 a 141).

4. Argumentos de defensa del Instituto Colombiano de Geología y Minería -INGEOMINASPor escrito de 21 de julio de 2011, la entidad accionada por intermedio de la

Coordinadora del Grupo de Trabajo, Regional Medellín, aclara que en muchos casos no ha dado respuesta dentro de los 180 días por diferentes causas, sin embargo, que a la propuesta de contrato de concesión minera JC5-16321 le dio el trámite pertinente. Que lo solicitado por la sociedad actora en el escrito de 2 de febrero de 2011 fue una certificación. Explica que no ha dado una respuesta de fondo a la propuesta de contrato de concesión debido a que ésta se debe evaluar por un profesional del área contable.

5. Sentencia impugnada En sentencia de 11 de agosto de 2011, el Tribunal Administrativo de Antioquia, accedió a las pretensiones de la acción de cumplimiento.

Estimó en síntesis, después de valorar las pruebas y considerar que la acción sí cumplía con el requisito de renuencia, que el Instituto Colombiano de Geología y Minería - INGEOMINAS - incumplió el parágrafo 2 del artículo 16 de la Ley 685 de 2001, porque a pesar de que la norma dispone que las solicitudes de contrato de concesión minera se deben resolver dentro de los 180 días, ello no había sucedido.

6. La impugnación La Coordinadora del Grupo de Trabajo, Regional Medellín, del Instituto Colombiano de Geología y Minería - INGEOMINAS -, por escrito de 24 de agosto de 2011, impugnó la sentencia de 11 de agosto de 2011. Reitera los argumentos expuestos en la contestación de la acción y adiciona que el término concedido por el Tribunal para que se dé respuesta a la sociedad actora en relación con la propuesta de contrato de concesión va en contravía de los principios

constitucionales, de la actuación y del debido proceso administrativo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con el artículo 3.° de la Ley 393 de 1997, el artículo 57 de la Ley 1395 de 2010 y el artículo 1.° del Acuerdo 015 del 22 de febrero de 2011 por medio del cual la Sala Plena del Consejo de Estado modificó su reglamento, esta Sección es competente para pronunciarse sobre la impugnación que interpuso la entidad accionada contra la sentencia de 11 de agosto de 2011 del Tribunal

Administrativo de Antioquia.

2. De la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento prevista en el artículo 87 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 393 de 1997, propende por la materialización efectiva de aquellas disposiciones consagradas en leyes o en actos administrativos, a efectos de que un juez le ordene a la autoridad que se demuestre que es renuente a cumplir el mandato a su cargo que la correspondiente norma prescribe.

Pese a ser un mecanismo procesal idóneo para exigir el cumplimiento de las normas, también es subsidiario, en tanto que no procede cuando la persona que promueve la acción persiga la tutela de derechos fundamentales o cuando tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma que se acusa como incumplida, ni tampoco cuando su ejercicio persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos.

3. Requisitos de la acción y deberes del juez La Ley 393 de 1997 señala como requisitos para la procedencia de la acción de cumplimiento, que el deber jurídico cuyo cumplimiento se exige por medio de la

acción, esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos, de una manera tal que su exigibilidad a la autoridad de la cual se está reclamando su ejecución sea imperativo e inobjetable y que haya sido constituida en renuencia frente a ese deber y que, tratándose de actos administrativos de carácter particular, el afectado no tenga ni haya tenido otro instrumento judicial para lograr su cumplimiento, salvo el caso en que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción.

4. Sobre la renuencia como requisito de procedibilidad El inciso segundo del artículo 8 de la Ley 393 de 1997 dispone que la acción de cumplimiento procede cuando se ha demostrado la renuencia del demandado a cumplir con el deber legal o administrativo omitido, lo cual sólo puede excusarse cuando se expone en la demanda la inminencia de un perjuicio irremediable, que exige la intervención inmediata de la orden judicial.

Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: (i) la reclamación del cumplimiento y (ii) la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: i) la petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo, ii) el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y iii) la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o

expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos1. En cualquier caso, la autoridad demandada en la acción de cumplimiento debe ser la misma ante la cual se presentó la petición previa con la finalidad de constituirla en renuencia.

5. Caso concreto En el presente caso, la sociedad COINTERMINAS S.A., alega que el Instituto Colombiano de Geología y Minería - INGEOMINASincumplió el parágrafo 2° del artículo 16 de la Ley 685 de 2001.

Lo primero es indicar que la Sala no tiene por acreditado el agotamiento del requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento, en atención a los siguientes razonamientos: El escrito de 2 de febrero de 2011 dirigido a la señora María Inés Restrepo

Morales, Coordinadora del Grupo de Trabajo, Seccional Medellín, de INGEOMINAS, tuvo por propósito obtener pronunciamiento de fondo sobre la propuesta de contrato de concesión, invocando el parágrafo 2.° del artículo 16 de la Ley 685, así (Fl. 9): “(…) de manera respetuosa solicito a usted se sirva resolver la solicitud de contrato de concesión No. JC5-16321, la cual fue radicada por el suscrito el día 05 de marzo de 2008 en las dependencias de INGEOMINAS - Seccional Medellín. 1 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-00724, MP.: Darío Quiñones Pinilla. Lo anterior lo fundamento en lo contemplado en el Parágrafo 2° del artículo 13 de la Ley 685 de 2001, adicionada por la ley 1382 de 2010. También les pido el favor de expedir certificación a la fecha del estado de la propuesta en mención. (…).”. (Negrita y subraya fuera de texto) Refiere la accionante que INGEOMINAS se ratificó tácitamente en el incumplimiento de tal disposición al guardar silencio respecto de la petición elevada y ordenar únicamente, expedir la certificación sobre el estado actual de la solicitud de propuesta de contrato de concesión. Como se advierte del escrito presentado ante la Regional Medellín del Instituto Colombiano de Geología y Minería -INGEOMINAS-, el representante legal de COINTERMINAS S.A. no puso de presente que a través de éste pretendía agotar

el requisito de procedibilidad para acudir en ejercicio de la acción de cumplimiento, aspecto que tanto la ley y la jurisprudencia han acogido como necesario para accionar. En efecto, la accionante no solicitó el cumplimiento del parágrafo 2.° del artículo 16 de la Ley 685 de 2001 ni señaló que su propósito era el de constituir en renuencia a la entidad accionada para efectos de acudir al ejercicio de la acción. Sobre el requisito de la renuencia, el inciso segundo del artículo 8.° de la Ley 393 de 1998 establece lo siguiente: “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud”. De conformidad con esta norma, se impone al peticionario informar a la autoridad que la finalidad de la solicitud es constituir la renuencia como requisito para demandar en acción de cumplimiento, pues en caso de que no se haga en tal sentido el servidor público asumirá que se trata de una petición ordinaria, respecto de la cual existen otros términos para responder y se generan otros efectos. Así lo ha comprendido la jurisprudencia de esta Corporación2 al reiterar que la renuencia consiste en “la rebeldía al cumplimiento de su deber, por parte de las autoridades y que no basta el ejercicio del derecho de petición en forma genérica para que pueda hablarse de renuencia, pues para ello es necesario reclamar específicamente un mandato con fuerza material de ley o acto administrativo y que la autoridad concernida se ratifique en el incumplimiento o no conteste la

petición en el término de diez (10) días”. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrada la renuencia cuando la petición “tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.3 En este orden de ideas, es evidente que en el caso sub examine no se cumplió con dicho requisito de procedibilidad, frente al cual la Ley 393 de 1997 no permite la opción de corrección de la solicitud, toda vez que, de forma enfática, el inciso primero del artículo 12 prevé que “En caso de que no se aporte la prueba del cumplimiento del requisito de procedibilidad de que trata el inciso segundo del artículo 8º, salvo que se trate de la excepción allí contemplada, el rechazo procederá de plano”. (Subraya fuera de texto) La excepción a la que alude la norma se refiere a cuando el acatamiento del requisito de procedibilidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio grave e inminente, el que deberá en todo caso sustentarse en la solicitud de cumplimiento, circunstancia que en el presente caso no se alegó ni se acreditó. Con fundamento en lo expuesto, en vista de que la sociedad accionante no cumplió con el requisito de procedibilidad atinente a haberse demostrado que la autoridad demandada incurrió en renuencia, se impone revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, rechazar la solicitud de cumplimiento. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República

y por autoridad de la ley, F A L L A: 2 Auto del 17 de marzo de 2011. Exp. 2011-0019. M.P. Susana Buitrado Valencia. 3 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 21 de noviembre de 2002, exp. ACU-1614. PRIMERO.- REVOCAR la sentencia del 11 de agosto de 2011, proferida por la Sala Novena de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, para en su lugar, RECHAZAR la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

MAURICIO TORRES CUERVO SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

ALBERTO YEPES BARREIRO