CE-05001-23-31-000-2011-01269-01(AC)-2011

ACCION DE TUTELA - Carácter excepcional Finalmente debe precisar la Sala como lo hizo el Tribunal que contra el acto administrativo que dio respuesta al derecho de petición de 20 de junio de 2011, procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante esta jurisdicción. Se ha reiterado que la acción de tutela no procede cuando el peticionario dispone de otro medio para la defensa judicial del derecho que alega como violado, excepto cuando se interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. También se ha hecho énfasis en el carácter excepcional del mecanismo constitucional de protección que no debe tomar el lugar de los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. (…) Es claro que en este asunto existe un proceso apto para la defensa de los derechos que se consideran vulnerados, por lo tanto la acción de tutela se convierte en un mecanismo residual o subsidiario siempre que se demuestre la configuración de un perjuicio irremediable, el cual no está demostrado dentro de la presente acción de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., seis (6) de octubre de dos mil once (2011) Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01269-01(AC)

Actor: GABRIEL AMADO OQUENDO SUAREZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y OTRO Decide la Sala la impugnación formulada por la parte actora contra la providencia de 9 de agosto de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia

mediante la cual se negó la protección de los derechos fundamentales a una vivienda digna, debido proceso e igualdad. ANTECEDENTES Gabriel Amado Oquendo Suárez, actuando en nombre propio interpuso acción de tutela contra la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a una vivienda digna, debido proceso e igualdad.

PRETENSIONES Las concreta así: “PRIMERA: Se me conceda el amparado (sic) de tutela del derecho a la vivienda digna, en conexidad con el derecho fundamental al Debido Proceso y la igualdad.

SEGUNDA: Se ordene a la entidad accionada que en el plazo perentorio de 48 horas, se me reconozca como afiliado forzoso de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, a partir del 21 de julio de 2005.

TERCERA: En consecuencia de lo anterior, se ordene a la entidad accionada que en el mismo término, me reconozca la antigüedad resultante de los aportes que hice a la Caja desde el 1° de mayo de 1981 al 30 de agosto de 1994, es decir, la antigüedad de ciento cincuenta y nueve (159) cuotas. Así como la antigüedad resultante de la afiliación forzosa y automática a partir del 21 de julio de 2005 en que comenzó a regir la ley 973 de 2005 y hasta la fecha en que cumpliría las 168 cuotas para acceder al subsidio, cuotas que consignaré a la entidad en el término que ésta disponga.

CUARTO: Se orden (sic) a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, que en el término, se efectúe la liquidación del valor que como parte accionante debo reembolsar a la entidad por concepto de lo pagado por esa entidad a título de devolución de aportes, así como la suma que debo consignar por concepto de los aportes dejados de pagar desde la fecha en que comenzó a regir la ley 973 de 2005 y hasta la fecha en que cumpla con el requisito de las 168 cuotas.”.

Los hechos que sirven de fundamento a la presente acción son los siguientes: Manifiesta el actor que ingresó a la Policía Nacional el 1° de enero de 1980, institución en la que prestó sur servicios durante 24 años. El 2 de diciembre de 2003 adquirió la pensión de jubilación. Desde el 1° de mayo de 1981 y hasta el 30 de agosto de 1994, se le hizo un descuento mensual por nómina del 7 por ciento del salario por concepto de aportes con destino a la Caja Promotora de Vivienda Militar, hoy Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía. Los aportes los hizo en calidad de vinculado a la entidad durante más de 13 años, esto es, hizo aportes por 159 cuotas y le faltaron 9 para cumplir las 168 que se exigen para acceder al subsidio de vivienda, según el Decreto 353 de 1994 y ahora la Ley 973 de 2005. Afirma que tiene derecho a que se le otorgue el subsidio de vivienda por haber hecho aportes a la Caja Promotora de Vivienda Militar por 159 cuotas y adquirir a

la entrada en vigencia de la Ley 973 de 2005, la calidad de afiliado forzoso de dicha entidad. El 1° de junio de 2011 en ejercicio del derecho de petición le solicitó a la Caja demandada que le reconociera la antigüedad de afiliación anterior, se le permitiera reintegrar las sumas de dinero devueltas por la entidad y continuar haciendo los aportes hasta cumplir 168 cuotas, con el fin de poder acceder al subsidio de vivienda. El 20 de junio de 2011, la entidad dio respuesta a la petición y le manifestó que perdió el derecho al subsidio, toda vez que incurrió en la causal 2° del artículo 25 del Decreto 353 de 1994 y que no es posible reconocerle el tiempo cotizado, pues debía iniciar los aportes desde la cuota número uno.

CONTESTACION DE LA DEMANDA

Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía E.I.C.E. Expuso que no existe vulneración del derecho fundamental al debido proceso, así como el derecho a la igualdad material y efectiva invocados por el actor, pues la Caja ha actuado dentro del marco legal y conforme a las normas que regulan el subsidio de vivienda militar de la Caja en lo referente a los requisitos de acceso y postulación de vivienda. La entidad resolvió cada uno de los derechos de petición radicados por el demandante en la entidad y le manifestó en forma clara y precisa los motivos por los cuales una vez re afiliado debe empezar a contar los aportes desde la cuota número 1. El señor Oquendo Suárez perdió la calidad de afiliado a la Caja una vez se retiro del servicio pues en forma voluntaria le solicitó a la entidad la devolución de la

totalidad de los valores que se encontraban en la cuenta de ahorro individual, los cuales había realizado a la Caja en servicio activo. El 12 de octubre de 2010 el actor en ejercicio del derecho de petición solicitó ser re afiliado a la entidad. Mediante oficio se le informó que la solicitud es procedente pues cumple con los requisitos establecidos para ese trámite. Los descuentos efectuados a partir de la re-afiliación inician desde la cuota número 1, pues la Ley 353 de 1994 estableció que los miembros de la fuerza pública que hayan solicitado la desafiliación voluntaria antes de entrar en vigencia esa ley, pueden adquirir nuevamente la calidad de afiliado para solución de vivienda, siempre y cuando la persona que lo solicite cuente con las condiciones legales para ser afiliado y no se encuentre en la causal de desafiliación. La Caja ha actuado en forma diligente y sin violar ningún derecho fundamental, como quiera que le dio curso a la solicitud de nueva afiliación bajo las condiciones y términos dispuestos en la ley entendiendo que la norma no establece la posibilidad de reconocer el tiempo ya cotizado en una afiliación anterior, pues esto sería contrario a la sostenibilidad financiera de la entidad. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante providencia de 9 de agosto de 2011, negó el amparo solicitado por el señor Gabriel Amado Oquendo Suárez. Consideró que en su calidad de agente retirado y de acuerdo con el numeral 4° del artículo 14 de la Ley 975 de 2005, es afiliado forzoso de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía. Dicha norma en el numeral 7° del artículo 10

consagra entre las causales de pérdida de la calidad de afiliado la solicitud de quien ostenta tal calidad, caso en cual tendrá derecho a que se le devuelva el valor de los aportes que registre la respectiva cuenta individual como ocurrió en el caso sub examine, que al demandante en el 2003 le fueron devueltos los aportes correspondientes solicitados previamente por él. Los supuestos fácticos que se han planteado en la jurisprudencia que menciona en el presente asunto, se refieren a miembros activos de las Fuerzas Militares que se encuentran afiliados a la Caja Promotora de Vivienda y cuyas solicitudes para la obtención del subsidio son posteriores a la vigencia de la Ley 975 de 2005, norma aplicable en esos casos y no al sub judice. Para atacar el acto administrativo contenido en la respuesta del derecho de petición de 20 de junio de 2011, el ordenamiento ha previsto otro medio de defensa judicial, de manera que las pretensiones deben ser resueltas mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa. LA IMPUGNACION Inconforme con la decisión de instancia el demandante la impugnó. Indicó que la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía no podía negarle a antigüedad adquirida como consecuencia de los aportes que realizó en vigencia del decreto 353 de 1994. Afirma que el Tribunal se equivocó cuando interpretó que la pretensión esta dirigida a adquirir un derecho prestacional, pues lo que exige de la entidad demandada es que en virtud del debido proceso se interprete correctamente la

normativa que regula lo atinente al otorgamiento del subsidio de vivienda para los miembros de la fuerza pública. El Juez de primera instancia omitió pronunciarse sobre la antigüedad que ha adquirido como afiliado forzoso desde que empezó a regir la Ley 973 de 2005, pues no dijo nada sobre el derecho que tiene de poder pagar las cuotas equivalentes al tiempo transcurrido desde el momento en que comenzó la ley hasta la fecha. Existen razones suficientes para que se proteja el derecho fundamental al debido proceso y a la igualdad, habida consideración que es indebida la interpretación y aplicación de la Ley 973 de 2005. Lo anterior ha llevado a que sea privado del derecho de poder acceder en un tiempo razonable al subsidio de vivienda, sin tener que comenzar a cotizar nuevamente desde la cuota número 1, como lo pretende la entidad demandada. Sostiene que el derecho al debido proceso resulta vulnerado cuando la entidad demandada, le da a la ley un alcance que no tiene, es decir, la Ley 973 de 2005 en el artículo 14, numeral 4°, le dio la calidad de afiliado forzoso por ser agente retirado de la Policía Nacional con derecho a la asignación de retiro y como no existe norma que impida que se le reconozca la antigüedad que adquirió como vinculado a la Caja en vigencia del Decreto 353 de 1994, debe la entidad permitirle que reembolse el dinero que se le pagó por concepto de devolución de aportes y de cesantías y asimismo, reconocer que tiene derecho a ponerse al día con las cuotas dejadas de pagar desde la entrada en vigencia de la Ley 973 de 2005 y hasta la fecha para así cumplir el requisito en tiempo (14 años) y en número de

cuotas (168) que se exigen para otorgar el subsidio. Para resolver, se C O N S I D E R A El presente asunto se contrae a establecer si existió vulneración de los derechos al debido proceso, a la igualdad y a la vivienda digna, cuya amenaza o violación se examina para adoptar la decisión a que haya lugar, previo el siguiente razonamiento: La acción de tutela fue concebida en el artículo 86 de la Constitución Política como mecanismo de defensa y protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esta Corporación en reiteradas oportunidades ha manifestado que la acción de tutela ha sido consagrada con el fin de amparar los derechos fundamentales constitucionales ante su real y efectiva vulneración o posible e inminente amenaza, y no para obtener la declaración de los mismos. Es una institución residual a la que no le está dado desconocer el principio del juez natural, y por lo tanto debe ceñirse al ordenamiento jurídico vigente, lo cual significa que no puede promoverse como un medio judicial alterno a los consagrados en la ley, encaminado a obtener la protección de los derechos demandados ante las jurisdicciones que nos rigen. Previo a tomar la decisión a que haya lugar, la Sala hará las siguientes precisiones: Del derecho al debido proceso El derecho fundamental consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a que se le respete en toda actuación administrativa, como judicial, las garantías procesales; es decir, que la actuación

sea adelantada por la autoridad administrativa o judicial competente, de acuerdo con los procedimientos preestablecidos y en aplicación de las leyes preexistentes que regulan el caso que se adelanta. El debido proceso, es una garantía instituida a favor de las partes y de los terceros interesados en una actuación administrativa o judicial. Consiste en que toda persona, sin discriminación alguna, debe juzgarse conforme a las leyes preexistentes, con la garantía plena para tal efecto de los principios de publicidad y de contradicción y el derecho de defensa. Para que pueda entenderse desconocido el debido proceso y en consecuencia, para que la tutela alcance prosperidad respecto de actuaciones judiciales o administrativas es necesario que se demuestre un verdadero y grave quebrantamiento de las garantías constitucionales y una indiscutible violación de la normatividad aplicable al juicio o trámite materia de examen. La vulneración del debido proceso no consiste apenas en la aplicación errónea o incompleta de una norma, sino en que ella repercuta de manera probada y clara en las garantías procesales. Del derecho a la igualdad. En relación con el derecho a la igualdad, el artículo 13 de la Constitución Política dispone que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin discriminaciones, lo que indica que no hay lugar a establecer diferencias sobre supuestos iguales, ni excepciones o privilegios que en condiciones idénticas excluyan solo a unos. Luego, tal violación ocurre únicamente cuando situaciones esencialmente iguales se resuelven de manera distinta.

En el asunto objeto de examen el señor Oquendo Suárez solicita que se reconozca como afiliado forzoso de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía a partir del año 2005, que se reconozca la antigüedad resultante de los aportes que realizó a la Caja en servicio activo y que se efectúe la liquidación del valor que debe reembolsar a la entidad por concepto de lo que le pagó por concepto de devolución de aportes. El Tribunal Administrativo de Antioquia negó el amparo constitucional solicitado con fundamento en que si bien el señor Gabriel Amado Oquendo Suárez en su calidad de agente retirado, de acuerdo con el numeral 4° del artículo 14 de la Ley 975 de 2005, es afiliado forzoso de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, la misma norma en el numeral 7° del artículo 10 consagra entre las causales de pérdida de la calidad de afiliado la solicitud de quien ostenta tal calidad, caso en el cual tendrá derecho a que se le devuelva el valor de los aportes que registre la respectiva cuenta individual. Señaló que el actor puede atacar el acto administrativo proferido en virtud de la respuesta que se dio al derecho de petición que presentó el 20 de junio de 2011, por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa. La anterior decisión será confirmada por las razones que se exponen a continuación: El Decreto 353 de 1994, regula el Subsidio de Vivienda que otorga el Estado a

través de la Caja de Vivienda Militar y de Policía. El artículo 14 ibídem establece los afiliados forzosos dentro de los cuales se encuentran los siguientes: “ARTICULO 14. Es afiliado forzoso de la Caja Promotora de Vivienda Militar, el siguiente personal que carezca de vivienda propia:

1. Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y el personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares.

2. El personal indicado en el numeral anterior, cuando se encuentre devengando asignación de retiro o pensión.

3. Los servidores públicos de la Caja Promotora de

Vivienda Militar.”. Lo anterior significa que el actor como Agente de la Policía Nacional no se encontraba incluido como afiliado forzoso a la Caja demandada. La Ley 973 de 2005 modificó el artículo 14 antes transcrito y dispuso sobre la afiliación forzosa: “ARTICULO 14. Afiliados forzosos. Es afiliado forzoso de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, el siguiente personal que al momento de afiliarse carezca de vivienda propia, en todo tiempo.

1. Los Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares y el personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares.

2. El personal indicado en el numeral anterior, cuando se encuentre devengando asignación de retiro o pensión.

3. Los Oficiales, Suboficiales, miembros del nivel ejecutivo, agentes y personal no uniformado de la Policía Nacional.

4. El personal indicado en el numeral anterior, cuando

se encuentre devengando asignación de retiro o pensión.

5. Los servidores públicos de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía. […]” [Se resalta] Mediante la Ley 1305 de 2009, se modificó el Decreto Ley 353 de 1994, se adicionó la Ley 973 de 2005 y se dictaron otras disposiciones. La norma antes transcrita fue modificada por esta ley, con el siguiente tenor literal: “Artículo 14. Afiliados forzosos. Es afiliado forzoso de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, el siguiente personal.

1. Los Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares y el personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares.

2. El personal indicado en el numeral anterior, cuando se encuentre devengando asignación de retiro o pensión.

3. Los Oficiales, Suboficiales, miembros del nivel ejecutivo, agentes y personal no uniformado de la Policía Nacional.

4. El personal indicado en el numeral anterior, cuando se encuentre devengando asignación de retiro o pensión.

5. Los servidores públicos de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía. […] [Se resalta]”.

Ahora bien, el artículo 17 del Decreto 353 de 1994 disponía las causales de pérdida de la condición de afiliado, a la Caja de Vivienda Militar, así: “Artículo 17. Pérdida de la Calidad de Afiliado o Vinculado. La calidad de afiliado o vinculado por contrato de prestación de servicios se perderá por las siguientes causales:

1. Suspender los aportes por concepto del ahorro obligatorio de que trata el artículo 18 del presente Decreto, previa certificación de que se posee vivienda propia.

2. Haber obtenido solución de vivienda a través de los programas promovidos por la Caja.

3. Al concurrir la afiliación de ambos cónyuges. En este caso, sólo uno de ellos, a su elección, podrá continuar con la afiliación forzosa.

4. Para los vinculados que trata el artículo 16 de este Decreto, por terminación del contrato de prestación de servicios, previa autorización del Ministro de Defensa y del

Director General de la Policía Nacional.

5. Al retirarse del Ministerio de Defensa Nacional, de la Policía Nacional o de la Caja Promotora de Vivienda Militar, sin derecho a asignación de retiro o pensión. […] La anterior normativa fue modificada por el artículo 10 de la Ley 973 de 2005 y en la actualidad las causales de pérdida de afiliación se encuentran descritas así: “ARTICULO 17. PERDIDA DE LA CALIDAD DE AFILIADO O VINCULADO. <Artículo modificado por el artículo 10 de la Ley 973 de 2005. El nuevo texto es el siguiente:> La calidad de afiliado se perderá por las siguientes causales:

1. Suspensión de los aportes por concepto del ahorro mensual obligatorio, por un lapso superior a doce (12) meses, salvo los casos de suspensión en el ejercicio de funciones y atribuciones decretada por autoridad competente que impida al afiliado percibir cualquier tipo de salario, en cuyo caso deberá reintegrar, en un lapso no superior a seis (6) meses, los valores dejados de aportar

una vez cese la medida.

2. Haber obtenido solución de vivienda a través de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía.

3. Por retiro del servicio activo del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional, sin derecho a asignación de retiro o pensión, salvo las excepciones establecidas en la presente ley, siempre que no haya adquirido el derecho a solución de vivienda de acuerdo con la normatividad establecida por la Caja.

4. Por no presentar la documentación requerida para la solución de vivienda, dentro del término que señale la Junta Directiva de la Caja, después de cumplir el tiempo o número de cuotas de ahorro obligatorio exigidos para acceder al subsidio.

5. Por haber recibido subsidio para vivienda por parte del

Estado.

6. Por haber presentado documentos o información falsa con el objeto de que le sea adjudicado un subsidio de vivienda, sin perjuicio de las acciones penal, disciplinaria o fiscal a que haya lugar.

7. Por solicitud del afiliado.

Ahora bien, el afiliado que se haya retirado de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía para afiliarse o no a cualquier otra entidad del Estado de similar naturaleza, puede recuperar dicha calidad, por una sola vez y sólo se aplica para los afiliados que se hayan retirado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 973 de 2005, pues la Ley 1305 de 2009, en el artículo 2°, adicionó tres parágrafos al artículo 17 del Decreto 353 de 1994, modificado por el artículo 10° de la Ley 973 de 2005.

Respecto a los requisitos para acceder al subsidio de vivienda el artículo 25 ídem, dispone: “ARTICULO 25. REQUISITOS PARA ACCEDER AL SUBSIDIO. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 1305 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:>

1. A partir de la expedición del Decreto 353 de 1994, no haber efectuado retiros parciales o totales de cesantías, hasta el momento de la adjudicación del subsidio y obtención de vivienda.

3. No haber recibido subsidio por parte del Estado.

PARAGRAFO 1o. No obstante lo previsto en el numeral 1 del presente artículo, en caso de retiro parcial o total de las cesantías, procederá el otorgamiento de subsidio a favor del afiliado, únicamente cuando dichas sumas se destinaren específicamente como parte de pago de la vivienda escogida por el afiliado, bajo el esquema de solución anticipada de vivienda ofrecido por la Caja, la cual será reglamentada por la Junta Directiva de la Caja de acuerdo con la ley. En todo caso, la escogencia de la solución anticipada de vivienda por parte del afiliado será optativa, y deberá este mantener su afiliación hasta el cumplimiento de las cuotas de aporte o tiempo de servicio requeridos para acceder al subsidio, determinados estos por la Junta Directiva de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía. PARAGRAFO 2o. Los intereses y excedentes financieros a que hacen alusión los parágrafos 1o y 2o del artículo 22 del Decreto-ley 353 de 1994, modificado por el artículo 13 de la

Ley 973 de 2005, podrán ser entregados al afiliado por la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, conjuntamente con los restantes recursos de su cuenta individual, con destinación exclusiva para su solución anticipada de vivienda, siempre y cuando para el momento del retiro de los recursos el afiliado haya realizado aportes correspondientes al número de cuotas o haya cumplido el tiempo de servicio que determine la Junta Directiva, salvo las excepciones previstas en las disposiciones vigentes.”. [Se resalta] De acuerdo con las normas antes reseñadas queda claro que todos los miembros de la Policía Nacional son afiliados forzosos de la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, por mandato de la Ley 973 de 2005. En virtud de la Ley 1305 de 2009, se creó la posibilidad de que el peticionario que se haya retirado de la entidad, puede recuperar la calidad de afiliado por una sola vez para acceder al subsidio de vivienda. Además, la ley fijo dos requisitos para acceder al subsidio desde la expedición del Decreto 353 de 1994 que como ya se expuso consisten en que no se hayan efectuado retiros parciales o totales de cesantías y no haber recibido subsidio por parte del Estado. De acuerdo con el material probatorio que obra en el expediente y los informes presentados por las partes, es claro que el actor tiene la calidad de retirado de la Policía Nacional, que se encuentra recibiendo asignación de retiro desde el 2 de diciembre de 2003, por haber laborado en la Policía Nacional más de 24 años. En el año 2003 la Caja demandada devolvió la totalidad de los aportes que el

señor Oquendo Suárez, realizó estando en servicio activo, pues él solicitó la devolución de los valores que se encontraban en la cuenta de ahorro individual y por tanto, perdió la calidad de afiliado. En ejercicio del derecho de petición presentado el 12 de octubre de 2010, el demandante solicitó la re afiliación a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, la cual dio respuesta de manera favorable, pues le informó que cumplía los requisitos establecidos para ese trámite y que para el mes de enero de 2011 se empezaría a efectuar el descuento correspondiente. El 1° de junio de 2011 presentó un segundo derecho de petición en el que pidió que se le reconociera el tiempo que obligatoriamente cotizó, el reintegro del valor de los aportes que recibió cuando se retiró y que se le permitiera seguir cotizando por el resto del tiempo que le hacía falta para acceder al subsidio de vivienda. La entidad mediante oficio de 20 de junio de 2011, le informó que no se ha desconocido el hecho de que haya cotizado cierto tiempo, pero tampoco puede pasarse por alto que perdió la calidad de afiliado en la medida en que se hizo una devolución de ahorros y de conformidad con lo señalado en el Decreto 353 de 1994, uno de los requisitos para acceder al subsidio es que no se hayan efectuado retiros parciales o totales de cesantías, hasta el momento de la adjudicación del subsidio y obtención de vivienda. En ese orden es claro que no puede reconocerse el tiempo que cotizó, como quiera que las normas que regulan la materia no lo permiten. Finalmente debe precisar la Sala como lo hizo el Tribunal que contra el acto

administrativo que dio respuesta al derecho de petición de 20 de junio de 2011, procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante esta jurisdicción. Se ha reiterado que la acción de tutela no procede cuando el peticionario dispone de otro medio para la defensa judicial del derecho que alega como violado, excepto cuando se interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. También se ha hecho énfasis en el carácter excepcional del mecanismo constitucional de protección que no debe tomar el lugar de los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. Sólo en el evento de que el juez constitucional a través de una valoración que debe hacerse en concreto, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y la situación del afectado eventualmente con la acción o la omisión, determine que no existe mecanismo alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el derecho que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una condena positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley, procede la acción de tutela. Es claro que en este asunto existe un proceso apto para la defensa de los derechos que se consideran vulnerados, por lo tanto la acción de tutela se convierte en un mecanismo residual o subsidiario siempre que se demuestre la configuración de un perjuicio irremediable, el cual no está demostrado dentro de la presente acción de tutela. En este caso, se repite, no se probó la ocurrencia del mencionado perjuicio, que ha sido definido por la Corte Constitucional como el daño causado a un bien

jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que una vez producido, es irreversible y por tanto no puede ser retornado a su estado anterior. Asimismo, la Corte ha considerado que la acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable cuando el perjuicio sea inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; cuando las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio sean urgentes; que el daño o menoscabo sea grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y que la urgencia y la gravedad determinen que la acción de tutela es impostergable. (Sentencia T348/97, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes M.). Coinciden la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación en señalar que cuando la ley ha establecido otras posibilidades de acudir ante los jueces, siempre que sean eficaces para la defensa de los derechos comprometidos, no cabe en principio la acción de tutela. En merito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMASE la providencia impugnada proferida el 9 de agosto de 2011 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro de la acción de tutela promovida por el señor Gabriel Amado Oquendo Suárez. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Envíese copia de este fallo al Tribunal de origen.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO