CE-05001-23-31-000-2011-01401-01(AC)-2011

ACCION DE TUTELA - Improcedente por incumplir requisito de subsidiariedad La tutela en este caso es improcedente si se tiene en cuenta que la misma no es el mecanismo para dejar sin efectos el Oficio DCE 3007 de 17 de agosto de 2011, por medio del cual la Registraduría Nacional del Estado Civil. Para la Sala es claro que la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución a situaciones de hecho creadas por actos que implican la trasgresión o amenaza de un derecho fundamental, para las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo para ser utilizado ante los jueces con el fin de lograr la protección de los derechos que se crean vulnerados, pero en este caso, el actor pudo, como ya se dijo, optar por las vías legales ordinarias y demandar por medio de las acciones ordinarias o contenciosas aquellos actos que consideran violatorios de sus derechos, por lo que no puede pretender por medio de la acción de tutela la cual como ya se indicó, es una acción subsidiaria para cuando no se disponga de otros recursos legales, la nulidad de un acto administrativo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., tres (3) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01401-01(AC)

Actor: GERMAN DARIO NARANJO HURTADO

Demandado: CONSEJO NACIONAL ELECTORAL Y REGISTRADURIA

NACIONAL DEL ESTADO CIVIL

La Sala decide la impugnación formulada por la parte demandada contra la providencia de 5 de septiembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual rechazó por improcedente la acción de tutela de la referencia. I.- La pretensión y los hechos en que se funda El señor German Darío Naranjo Hurtado formula acción de tutela, a través de apoderado para la protección de sus derechos fundamentales de debido proceso y trabajo violados, a su juicio, por el Consejo Nacional Electoral –CNEy la Registraduría Nacional del Estado Civil La anterior pretensión se funda, en síntesis, en los siguientes hechos: 1.- Manifiesta que el 13 de julio de 2011, se inscribió como candidato a la alcaldía del Municipio de San Pedro de los Milagros – Antioquia por el movimiento social o grupo significativo de ciudadanos “SAN PEDRO INCLUYENTE, PROSPERO Y EQUITATIVO”. 2.- Señala que al realizar la inscripción ante el Registrador Municipal del Estado Civil, aportó los documentos requeridos por ley, como las 4.589 firmas de apoyo ciudadano, fotocopia de la cédula de ciudadanía, la póliza o garantía bancaria, el programa de gobierno y otros documentos, en un total de 580 folios. 3.- Menciona que la Ley 134 de 1994, “Por la cual se dictan mecanismos de participación ciudadana” establece los términos, tiempos y formas a seguir para que la inscripción sea válida, imponiendo al Estado el deber de indicar los términos para que el interesado subsane las falencias que encuentra la autoridad electoral en la revisión de los documentos aportados.

4.- Afirma que hasta el momento el Consejo Nacional Electoral no se ha pronunciado para indicar cuales son las razones que le impiden expedir el acto administrativo de reconocimiento como candidato inscrito a la Alcaldía Municipal de San Pedro de los Milagros, a pesar de que los medios de comunicación han anunciado que su solicitud fue rechazada. 5.- Expone que el artículo 7° del Decreto 895 de 18 de mayo 2000, “Por el cual se reglamenta la parte operativa de la Ley 134 de 1994”, contempla una especie de silencio administrativo positivo cuando indica que, sí el certificado no es expedido oportunamente se entiende que los requisitos de quien se inscribió fueron satisfactoriamente llenados. 6.- Expresa que la acción de tutela es el único medio que tiene para hacer valer sus derechos, porque de acuerdo con la Resolución 0871 de 8 de febrero de 2011, por la cual se establece el calendario electoral, el 18 de agosto de 2011 vence el plazo para la modificación de candidatos y listas inscritas. En ese contexto, con miras a la protección del citado derecho, solicita: “Primero: Ordenar al accionado que de inmediato reconozca la vigencia de El Silencio Administrativo Positivo , otorgado de pleno derecho por la Ley y la jurisprudencia a favor del Señor GERMAN DARIO NARANJO HURTADO materializado mediante la expiración del termino concedido por la ley para subsanar requisitos, en caso de carencia de alguno de ellos, dejando sin efecto, cualquier decisión en contrario que en contra de mi poderdante y los ciudadanos avalistas, se haya proferido por fuera de los términos de ley.

Segundo: Ordenar al accionado que de inmediato expida a mi poderdante, el acto administrativo de reconocimiento como candidato inscrito en forma legal, a la Alcaldía en el Municipio de San Pedro de los Milagros Antioquia por el movimiento Social o Grupo Significativo De Ciudadanos: “SAN

PEDRO INCLUYENTE, PROSPERO Y EQUITATIVO.

Tercero: Ordenar al accionado que de inmediato, emita las comunicaciones escritas correspondientes a las autoridades competentes”.

II.- La respuesta a la Acción de Tutela El Consejo Nacional Electoral por medio de la Oficina Jurídica respondió en los siguientes términos1: Indicó que no es el competente para adelantar el trámite relativo a la inscripción de candidatos y menos para la revisión de los apoyos que presenten los candidatos por grupos significativos de ciudadanos, ya que tal función le corresponde exclusivamente a la Registraduría Nacional del Estado Civil. Consideró que existe falta de legitimación por pasiva, porque a su parecer el Consejo Nacional Electoral no ha incurrido en ninguna omisión o acción relacionada con los hechos de la demanda. Anotó que la Ley 134 de 1994 y el Decreto 895 de 2000 se refieren a los mecanismos de participación ciudadana allí contenidos, dentro de los que no se encuentra el derecho a elegir y a ser elegido, razón por la que aquellas no es aplicable al caso. Expone que la figura del silencio administrativo positivo, de acuerdo con el artículo 41 del Código Contencioso Administrativo opera solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones especiales, y dentro de las existentes no se encuentra la referida al trámite de revisión de los apoyos de candidatura a un

cargo de elección popular 1 Folios 42 – 44 del expediente Indicó que en caso de que operara el silencio administrativo positivo, no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para invocarlo y exigir su aplicación. Finalmente agregó que el acto que resuelve una solicitud de inscripción de una candidatura por firmas, es un acto administrativo de carácter particular y concreto que debe ser notificado de acuerdo con las formalidades del Código Contencioso Administrativo, el cual puede ser atacado a través de los recursos de vía gubernativa La Registraduría Nacional del Estado Civil, por medio de su delegada en Antioquia, expuso los siguientes argumentos2: Indicó que las afirmaciones del accionante no deben ser estudiadas ya que existen otros mecanismos para dirimir el problema planteado. Manifiesta que no es cierto que se vulneren los derechos fundamentales del actor, cuando afirma en la demanda que no se ha dado respuesta oportuna a su solicitud de aval de firmas que acreditaría su candidatura a la alcaldía de San Pedro de los Milagros, porque la Registraduría Nacional del Estado Civil en aquel Municipio remitió la solicitud a través del Oficio No. DDA-REG-M-SANP-0910-26-102 de 13 de julio de 2011 a la Dirección Nacional del Censo Electoral de la Registraduría Nacional del Estado Civil en Bogotá, para someter las firmas a estudio y expedir el acto administrativo correspondiente. Anotó que la Dirección Nacional del Censo Electoral de la Registraduría Nacional del Estado Civil en Bogotá, de conformidad con la Resolución 757 de 4 de febrero

2011 sometió a estudio y cotejo la solicitud de aval de firmas presentada por el accionante. Expresó que al concluirse el estudio, la Dirección Nacional del Censo Electoral expidió la certificación No. DCE-3007 de 17 de agosto de 2011, dirigida al Registrador Municipal de San Pedro –Antioquiaen la que indicó: “Que el número de apoyos presentados por el grupo significativo de ciudadanos “SAN PEDRO INCLUYENTE PROSPERO Y EQUITATIVO” que apoya al señor GERMAN DARIO NARANJO HURTADO, como candidato a la Alcaldía de San Pedro - Antioqua , para las elecciones del 30 de octubre de 2011, NO cumple con los requisitos 2 Folios 64 – 67 del expediente. constitucionales y legales para que produzca efectos jurídicos la respectiva inscripción.”3. Razón por la que considera se constituye un hecho superado. Concluye al anotar, que la tutela no es el medio idóneo para solicitar a la Registraduría Nacional del Estado Civil que avale o no unas firmas que acrediten una candidatura, cuando la solicitud está sujeta a un estudio técnico y no puede emitirse un concepto precipitado solamente para satisfacer un interés particular. La Jefe de la Oficina jurídica de la Registraduría Nacional del Estado Civil, transcribió la información suministrada por el Registrador Delegado en lo Electoral en el Oficio RDE 778 de 29 de agosto de 2011, en la que se resaltan las siguientes apreciaciones: Se refirió a los requisitos, tanto generales como específicos que deben cumplir los

candidatos para las elecciones del 30 de octubre de 2011, e indica que en el caso concreto del la verificación de las firmas de apoyo a la candidatura del actor, se revisaron 4.768 firmas que corresponden al total de los a poyos presentados, de las cuales 1.809 resultaron anuladas y 2.959 resultaron validas. Indicó que de acuerdo al anterior resultado, el Director del Censo Electoral, mediante Oficio DCE-3007 de 17 de agosto de 2011 certificó el resultado de la revisión, señalando que los apoyos no cumplen los requisitos constitucionales y legales para que produzca efectos jurídicos la inscripción. Expone que después de expedida la certificación, el respectivo registrador expide un acto administrativo en el cual, con base en los resultados de la verificación, comunica si es procedente la inscripción de la candidatura o no, y que contra esa decisión, se pueden interponer en vía gubernativa los recursos de reposición y en subsidio el de apelación, ante la respectiva Delegación Departamental, a partir de la notificación, independientemente de que sea posterior al cierre de modificación de inscripciones, para dar prevalencia al debido proceso. III.- El fallo impugnado La Sala Octava de Decisión, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó por improcedente la acción de tutela interpuesta. 3 Folio 75 del expediente. Señaló que de acuerdo con las pruebas se concluye que al demandante no se le ha notificado oficialmente si fue rechazada o aceptada la inscripción como candidato a la Alcaldía de San Pedro de los Milagros (Antioquia), y estando las

autoridades competentes todavía facultadas para pronunciarse acerca de la inscripción de los candidatos a cargos y corporaciones de elección popular para las elecciones de 30 de octubre de 2011, no es posible establecer en este momento si ya están en firme las inscripciones. Advirtió que en ese orden de ideas, la acción de tutela interpuesta no es procedente como quera que el actor cuenta con otros recursos legales que puede interponer cuando le sea notificada en debida forma por las autoridades competentes, cualquier decisión acerca de su inscripción como candidato al Alcaldía del Municipio de San Pedro de los Milagros. Con relación al silencio administrativo señaló que de conformidad con el artículo 41 del Código del Código Contencioso Administrativo, este solo es procedente en los casos expresamente provistos en las disposiciones especiales, y en este asunto la Ley 1475 de 2011, en momento alguno contempla dicha figura. Advirtió que para ser invocado el silencio administrativo positivo, el interesado deberá protocolizar la constancia o copia del derecho de petición, junto con la declaración jurada de no haber sido notificada una decisión dentro del término previsto. Concluyó que la acción de tutela en este asunto no es procedente en tanto que las autoridades competentes no han perdido su competencia para pronunciarse acerca de la inscripción del actor como candidato a las elecciones del 30 de octubre de 2011. IV.- La impugnación Inconforme con la anterior decisión el demandante la impugnó, argumentando lo siguiente: Resalta que el hecho de que los demás aspirantes a la Alcaldía de San pedro de

los Milagros se encuentren en campaña electoral y él se encuentre todavía a la espera de la notificación de su solicitud de inscripción, faltando menos de dos meses para que se realicen las elecciones, le causa un perjuicio irremediable. Señala que es evidente tal perjuicio, porque mientras no se reconozca oportunamente su inscripción a la Alcaldía, no podrá realizar la actividad política de proselitismo para buscar la elección de alcalde. Alega que invoca el silencio administrativo positivo, porque cumplió con los requisitos legales de inscripción como candidato por un movimiento ciudadano y las autoridades electorales competentes no le hicieron ningún requerimiento al respecto. Explica que presenta la acción de tutela como mecanismo transitorio, porque la falta de una respuesta oportuna respecto de su inscripción sí le causa un perjuicio irremediable. Considera que la organización electoral al desconocer la Ley 1475 de 2011 encontrándose cerca de la fecha de elecciones, vulnera su derecho fundamental de igualdad, porque le impide ejercer el proselitismo político necesario para lograr la elección de alcalde. V.- Las Consideraciones de la Sala El señor German Darío Naranjo Hurtado formula acción de tutela, a través de apoderado para la protección de sus derechos fundamentales de debido proceso y trabajo violados, a su juicio, por el Consejo Nacional Electoral –CNEy la Registraduría Nacional del Estado Civil En ese contexto, con miras a la protección del citado derecho, solicita: “Primero: Ordenar al accionado que de inmediato reconozca la vigencia de El Silencio Administrativo Positivo , otorgado de pleno derecho por la Ley y

la jurisprudencia a favor del Señor GERMAN DARIO NARANJO HURTADO materializado mediante la expiración del termino concedido por la ley para subsanar requisitos, en caso de carencia de alguno de ellos, dejando sin efecto, cualquier decisión en contrario que en contra de mi poderdante y los ciudadanos avalistas, se haya proferido por fuera de los términos de ley.

Segundo: Ordenar al accionado que de inmediato expida a mi poderdante, el acto administrativo de reconocimiento como candidato inscrito en forma legal, a la Alcaldía en el Municipio de San Pedro de los Milagros Antioquia por el movimiento Social o Grupo Significativo De Ciudadanos: “SAN

PEDRO INCLUYENTE, PROSPERO Y EQUITATIVO.

Tercero: Ordenar al accionado que de inmediato, emita las comunicaciones escritas correspondientes a las autoridades competentes”.

En orden a resolver lo pertinente en este asunto, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, además fue instituida para proteger en forma inmediata derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión

de cualquier autoridad, acción que es de carácter subsidiario o residual, esto es, sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer debidamente acreditado en el expediente. Dispone así mismo el mencionado decreto que la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, lo cual no está demostrado en el presente proceso. Efectivamente el carácter subsidiario de la acción de tutela, predica las causales de improcedencia de la misma que brevemente mencionamos a la luz de lo previsto en el Decreto 2591 de 1991 citado (artículo 6°), así: a) Disponibilidad jurídica de otro mecanismo de defensa judicial y que permite concluir como lo ha hecho la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que el objetivo de esta acción no puede ser el de suplantar a las acciones establecidas por el ordenamiento; aun así, esta causal de improcedencia cuando se trata de derechos fundamentales es la que habilita al empleo del recurso como mecanismo transitorio cuando quiera que, el medio de defensa ordinario no es suficientemente idóneo y eficaz para proteger el derecho amenazado o vulnerado y en ese tema se ha creado la doctrina de lo definido por el legislador como perjuicio irremediable. Pero de acuerdo a lo examinado en este caso, se observa que la situación aquí debatida se subsume en la primera causal de improcedencia de la acción de tutela, es claro que está acción constitucional no es por tanto, un medio

alternativo, ni menos adicional o complementario, solo es un mecanismo de protección subsidiario, es decir, procede cuando no se disponga de otros medios de defensa. La jurisprudencia es reiterada en el sentido que la acción de tutela no puede utilizarse para amparar derechos que solo tienen rango legal, ni para hacer cumplir las leyes, los decretos, los reglamentos o cualquier otra norma de rango inferior, de manera que, en principio, el juez de tutela carece de competencia para dejar sin efecto un decreto o ordenar el pago de acreencias, o como en este caso tener injerencia en un proceso para el cual existen los mecanismos ordinarios e idóneos para ejercer una defensa efectiva de los derechos que se crean conculcados. En efecto, la tutela en este caso es improcedente si se tiene en cuenta que la misma no es el mecanismo para dejar sin efectos el Oficio DCE 3007 de 17 de agosto de 2011, por medio del cual la Registraduría Nacional del Estado Civil certificó “Que el numero de apoyos presentados por el grupo significativo de ciudadanos “SAN PEDRO INCLUYENTE PROSPERO Y EQUITATIVO” que apoya al Señor GERMAN DARIO NARANJO HURTADO, como candidato a la Alcaldía de San Pedro –Antioquia, para las elecciones del 30 de octubre de 2011, NO cumple con los requisitos constitucionales y legales para que produzca efectos jurídicos la respectiva inscripción.” Ahora bien, a pesar de que la actora tengan a su alcance otros medios para la defensa de los derechos que alegan como violados, la ley ha establecido la

procedencia excepcional cuando la acción de tutela se interponga como mecanismo para evitar la concurrencia de un perjuicio irremediable, pero ese perjuicio alegado debe tener el carácter de inminente y urgente, condiciones estas que no se observan en la presente situación. La definición y características del perjuicio irremediable han sido señaladas por la Corte Constitucional así: “...es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y por tanto no puede ser retornado a su estado anterior. ...la Corte ha considerado que la acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: (1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; (2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo ha de ser grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable.” (Sentencia T-348/97, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes M.). (Se subraya) Para la Sala es claro que la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución a situaciones de hecho creadas por actos que implican la trasgresión o amenaza de un derecho fundamental, para las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo para ser utilizado ante los jueces con el fin de lograr la

protección de los derechos que se crean vulnerados, pero en este caso, el actor pudo, como ya se dijo, optar por las vías legales ordinarias y demandar por medio de las acciones ordinarias o contenciosas aquellos actos que consideran violatorios de sus derechos, por lo que no puede pretender por medio de la acción de tutela la cual como ya se indicó, es una acción subsidiaria para cuando no se disponga de otros recursos legales, la nulidad de un acto administrativo. En tales condiciones, se repite, se confirmará la sentencia impugnada por no ser procedente la acción de tutela formulada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la Sentencia impugnada. Por secretaría, envíese copia de esta decisión al Tribunal de origen y, dentro del término de ley, envíese a la Corte Constitucional para que se surta la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 3 de noviembre de 2011.

MARCO ANTONO VELILLA MORENO

Presidente

MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO