CE-05001-23-31-000-2011-01475-01(AC)-2012

CONCURSO DE MERITOS - Procedencia excepcional de la acción de tutela Respecto de la procedencia de la acción de tutela dentro de concursos de méritos, esta Corporación ha señalado, en criterio que ahora reitera, que el artículo 6 [1] del Decreto 2591 de 1991, prevé que la acción de tutela no es la vía pertinente cuando existen otros medios de defensa judicial, pero que dicho medio alterno debe ser eficaz, pues, de lo contrario, la tutela procede como mecanismo judicial de protección. También ha dicho esta Sección que las decisiones que se dictan durante los concursos son de trámite y expedidas según las disposiciones que les son aplicables, a pesar de lo cual, si impiden continuar el proceso de selección, se consideran definitivas (art. 50 in fine C.C.A.) y, por ende, son susceptibles de ser atacadas a través de las acciones contenciosas que en su contra proceden. No obstante, es claro que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que procedería en este caso, no constituye un mecanismo eficaz e idóneo para lograr la protección de los derechos fundamentales de la actora, debido a su prolongación en el tiempo. NOTA DE RELATORIA: Ver, Consejo de estado, Sentencia de 30 de abril de 2008, Exp. AC2008-00060, en cita. CONCURSO DE MERITOS – No se vulneran derechos fundamentales por suspender o detener la firmeza de la lista de elegibles en razón del Acto Legislativo 04 de 2011 Al respecto, la Sala advierte que el artículo 004 del Acto Legislativo 004 de 2011, facultó a la Comisión Nacional del Servicio Civil o, a quien hiciera sus veces en

otros sistemas de carrera, para que expidieran los actos administrativos necesarios tendientes a dar cumplimiento a lo establecido en el mismo acto legislativo. En consecuencia, para la Sala es claro que la decisión de la Comisión accionada de suspender o detener la firmeza de la lista de elegibles del empleo para el que la actora concursó, no se puede considerar arbitraria o ilegítima, en cuanto se adoptó con el fin de cumplir mandatos constitucionales. Es obvio que si, según se vio, el propio Acto Legislativo 004 de 2011, facultó a la CNSC para que expidieran los actos administrativos tendientes a darle cumplimiento, no es válido sostener que esa entidad le vulneró a la demandante los derechos cuya protección invocó, dado que la actuación de la misma se ajustó a las previsiones del mencionado acto legislativo.

FUENTE FORMAL: ACTO LEGISLATIVO 004 DE 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil once (2011) Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01475-01(AC)

Actor: MIRIAM SHIRLEY TOBON TOBON Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Decide la Sala la impugnación de la Comisión Nacional del Servicio Civil contra la sentencia del 22 de septiembre de 2011, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia tuteló los derechos fundamentales de petición y al

debido proceso de la accionante (primero) y ordenó a dicha entidad que resolviera de fondo la situación concreta de la misma, “dando respuesta completa y de fondo a la solicitud elevada por ésta con relación a la firmeza de la lista de elegibles del empleo para el cual concursó” (segundo). ANTECEDENTES MIRIAM SHIRLEY TOBÓN TOBÓN promovió acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y a la dignidad humana, conforme con los siguientes hechos: Dentro de la Convocatoria 001 de 6 de diciembre de 2005, mediante la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó al Concurso General y Público de Méritos para proveer en carrera administrativa los cargos que se encontraban en vacancia definitiva u ocupados en provisionalidad, se inscribió para el empleo número 7621, denominado Profesional Universitario 219-03 del Municipio de Rionegro (Antioquia). Superó todas las etapas del proceso de selección y obtuvo el primer lugar en la lista de elegibles para dicho empleo, la cual fue conformada por la Comisión Nacional del Servicio Civil con la Resolución 3137 del 13 de junio de 2011. El 7 de julio de 2011, la CNSC le informó por correo electrónico que en esa fecha se había publicado en la página web de la entidad la firmeza de la referida lista de elegibles y le indicó que, de acuerdo con los artículos 32 del Decreto 1227 de 2005 y 44 del Código Contencioso Administrativo, debía tomar posesión del cargo

dentro de los 10 días siguientes a la fecha en que se efectuara su nombramiento. Señaló que, pese a lo anterior y de que efectuó todos los trámites pertinentes, no se le había hecho el nombramiento en periodo de prueba, razón por la cual el 18 de julio de 2011 solicitó a la CNSC que hiciera efectiva la lista de elegibles del empleo número 7621, cuya firmeza se suspendió con ocasión de la publicación del Acto Legislativo 004 de 2011. El 8 de agosto de 2011, la Comisión respondió la solicitud en Oficio 29996, en el sentido de expresar que si bien reconocía la obligatoriedad de los actos administrativos que habían cobrado firmeza, la entidad debía establecer los efectos y las incidencias que, sobre las listas de elegibles, tenía el Acto Legislativo 004 del 7 de julio de 2011, al momento de su promulgación. Según la accionante, dicho Acto Legislativo tiene efectos hacia el futuro, de modo que no puede afectar los actos administrativos que están ejecutoriados, dado que estos crean un derecho a favor de los administrados. Adujo que, como consecuencia de fallos de tutela, entre otros, mediante los Autos 0399 del 11 de agosto, 0426 del 31 de agosto y 0428 del 1° de septiembre, todos de 2011, la Comisión demandada corrigió su yerro frente a otros concursantes que se encontraban en su misma situación, razón por la cual estimó que en su caso se debía adoptar la misma decisión. Argumentó que la decisión de la entidad demandada afecta su derecho al mínimo vital y el de su familia, dado que renunció a su empleo como profesora del SENA,

del que derivaban su sustento, por cuanto no podía laborar en dos entidades del Estado, motivo por el cual quedó desempleada. En consecuencia, solicitó que se ordenara a la entidad accionada que continuara el proceso de selección, de conformidad con la firmeza de la Resolución número 3137 del 13 de junio de 2011. OPOSICIÓN La Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó que se negara la tutela, porque, en su concepto, la entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por la actora, dado que su actividad se ciñó a las normas constitucionales y legales vigentes, para lo cual adujo lo siguiente: En primer lugar, sostuvo que la tutela es improcedente porque se dirige contra las normas que regulan la convocatoria, contenidas en actos de carácter general, impersonal y abstracto contra los que no cabe esta acción, los que actualmente surten sus efectos, pues, no han sido invalidados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Señaló que el Acto Legislativo 004 de 2011, que adicionó transitoriamente un parágrafo al artículo 125 de la Constitución Política, incidió sobre gran parte de las decisiones adoptadas por la Comisión dentro de los distintos concursos públicos de méritos, a lo que agregó que era menester darle aplicación a dicho Acto, por cuanto se trataba de una norma que hacía parte integral de la Carta Política. Explicó que, dadas las complejidades técnicas, financieras y teóricas que conllevaba la aplicación de ese Acto Legislativo respecto de los procesos de selección en curso, la entidad debía efectuar un estudio de fondo al respecto, en

orden a adoptar una decisión definitiva que garantizara los derechos de todos los interesados. Indicó que aunque la Comisión publicó en su página web la firmeza de la Resolución número 3137 del 13 de junio de 2011, mediante la cual se conformó la lista de elegibles del empleo para el que la accionante concursó y en la que obtuvo el primer lugar, tal publicación se debía tener por no realizada, dado que en la misma fecha (7 de julio de 2011) se promulgó el Acto Legislativo 004 de 2011, que ostenta fuerza normativa superior. Manifestó que ante la obligatoriedad de esa preceptiva, no era dable proseguir con las publicaciones de firmeza de las listas de elegibles, pues para ello se requería tener certeza acerca de los empleos que quedarían vacantes en forma definitiva luego de la implementación de dicho Acto, de modo que la Comisión no podía continuar ni finalizar los procesos de selección que se estaban surtiendo, so pena de infringir tal normativa y, por ende, de vulnerar los derechos de los provisionales que eventualmente se vieran cobijados por el mismo. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia de 22 de septiembre de 2011, tuteló los derechos de petición y al debido proceso de la accionante (primero) y ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil que resolviera de fondo la situación concreta de la misma, “dando respuesta completa y de fondo (sic) a la solicitud elevada por ésta con relación a la firmeza de la lista de elegibles del empleo para el cual concursó” (segundo). Luego de transcribir los artículos 31 a 33 del Decreto 1227 de 2007 y 4 y 9 del

Acuerdo 159 del 6 de mayo de 2011, relacionados con las listas de elegibles, así como el Acto Legislativo 04 de 2011, concluyó que este se debía entender sin perjuicio de la aplicación de las listas de elegibles que se expidieron y adquirieron firmeza antes del 7 de julio de 2011, dado que, para los elegibles, se configuró un derecho cierto frente a las vacantes existentes al momento en que las listas cobraron firmeza. Señaló que, aunque en el caso de la actora, la publicación de la firmeza de la lista de elegibles y la promulgación de dicho Acto Legislativo fue coetánea, no era posible que la Comisión suspendiera la firmeza de la misma, pues, ya se había configurado un derecho adquirido a favor de la concursante, además de que tal lista fue publicada extemporáneamente por esa entidad, de modo que se trataba de una carga que la demandante no estaba obligada a soportar. Al respecto, sostuvo que como la lista de elegibles se conformó por Resolución 3137 del 13 de junio de 2011, su firmeza se debió producir pasados cinco días contados a partir de la publicación de dicho acto administrativo, pues en el expediente no se acreditó que en contra de este se hubiera presentado alguna reclamación, de modo que, en su sentir, la firmeza de la lista se debió haber publicado el 21 de junio y no el 7 de julio de 2011, como ocurrió. En ese orden de ideas, consideró que la CNSC vulneró el derecho al debido proceso de la actora, por cuanto dejó sin efecto la firmeza de la lista de elegibles

del empleo para el que ella concursó, sin tener en cuenta que ya había transcurrido un término de más de cinco (5) días, contados a partir de la conformación de tal lista, motivo por el cual la demandante ya había adquirido el derecho a que se le nombrara en dicho empleo. También consideró vulnerado el derecho de petición de la accionante, dado que, en su concepto, el Oficio número 01-29996 del 8 de agosto de 2011, por el cual la CNSC le respondió la solicitud del 18 de julio del mismo año, no presentó una solución concreta a su situación, sino que en él la Comisión se limitó a expresar que estaba estudiando las implicaciones de la aplicación del Acto Legislativo 004 de 2011. Finalmente, estimó que a la actora no se violó el derecho a la igualdad, toda vez que no se probó trato discriminatorio alguno ni en la demanda se adujo en qué consistió su transgresión. IMPUGNACIÓN La Comisión Nacional del Servicio Civil impugnó el fallo anterior, para lo cual reiteró, básicamente, los argumentos de la contestación de la demanda, a los que agregó los siguientes: La conformación y publicación de las listas de elegibles atiende a un procedimiento reglado, previsto en la Ley 909 de 2004 y los Decretos 760 y 1227 de 2005, así como en el Acuerdo 159 de 2011, expedido por la CNSC. De conformidad con tales disposiciones, una vez se expide el acto administrativo que conforma una lista de elegibles, se surten las siguientes etapas: La divulgación, que se efectúa a través de la página web de la entidad, según lo

prevé el artículo 31, inciso segundo del Decreto 1227 de 2005. Luego, dentro de los cinco (5) días siguientes a la publicación, procede la impugnación de la lista, plazo dentro del cual la comisión de personal o el organismo pertinente pueden solicitar la exclusión de elegibles, si se da alguno de los eventos a que se refiere el artículo 14 del Decreto 760 de 2005. En cuanto a la firmeza de la lista, sostuvo que está sujeta a que se cumpla alguno de los supuestos establecidos en el artículo 62 del Código Contencioso Administrativo, razón por la cual, afirmó que, en contra de lo que señaló el a quo, tal firmeza no se publica una vez transcurren los cinco (5) días que establece el artículo 14 del Decreto 760 de 2005, dado que los sujetos legitimados pueden impugnar la lista hasta el último día, situación que pone en movimiento la actividad de la administración en orden a resolver las reclamaciones a que haya lugar y que, por ende, hace imposible fáctica y jurídicamente decidir tales reclamaciones dentro del mismo lapso. Manifestó que el término para resolver las reclamaciones no está reglamentado, de modo que la administración puede proveer al respecto en forma discrecional, luego de lo cual debe notificar a los interesados la decisión que adopte respecto de los recursos, con el fin de garantizarles el derecho al debido proceso, en sus modalidades de contradicción y defensa. Agregó que al no estar reglamentado el término que debe existir entre el último día con el que cuentan los legitimados para impugnar la lista de elegibles y el día en que efectivamente se publica la firmeza de la misma (art. 8 del Acuerdo 159 de

2011), es menester que la Comisión destine un término prudencial para verificar que no existan reclamaciones, pues, de lo contrario, se desconocería el artículo 62 del C.C.A. Reiteró que tuvo que suspender la publicación de la firmeza de la Resolución 3137 del 13 de junio de 2011, como consecuencia de la expedición y promulgación, en la misma fecha (7 de julio de 2011), del Acto Legislativo 004 de 2011, norma superior de inmediato cumplimiento que prevalece sobre los actos administrativos y en cuyo artículo 5° se facultó a la Comisión para que expidiera los actos administrativos tendientes a darle cumplimiento. En ese sentido, expresó que no era posible continuar con la publicación de la firmeza de las listas de elegibles, puesto que la entidad debía tener certeza de que los empleos que se pretendieran proveer con ellas no fueran desempeñados por funcionarios designados en provisionalidad o en encargo, que cumplieran los requisitos previstos en el Acto Legislativo. Finalmente, adujo que se configuró un hecho superado, por cuanto la Comisión cumplió el fallo de tutela, en el que se le ordenó que le respondiera de fondo a la accionante, a lo cual procedió con oficio con número de salida 2011EE38564 del 30 de septiembre de 2011, en el que le informó las actuaciones surtidas para determinar los efectos del Acto Legislativo 004 de 2011 en el proceso de selección de su interés. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento

preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos en que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales cuya protección se invoca, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, evento en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. En el caso concreto, la accionante solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y a la dignidad humana, que consideró vulnerados por la decisión de la Comisión Nacional del Servicio Civil de suspender la publicación de la firmeza de la Resolución número 3137 del 13 de junio de 2011, por la cual se conformó la lista de elegibles para el empleo número 7621, denominado Profesional Universitario 219-03 del Municipio de Rionegro (Antioquia), efectuada el 7 de julio de 2011, con ocasión de la expedición y promulgación, en la misma fecha, del Acto Legislativo 004 de 2011. En consecuencia, solicitó que se ordenara a la entidad accionada que continuara el proceso de selección, con base en la firmeza de la mencionada resolución. Cotejado el escrito de impugnación con el material probatorio que obra en el expediente y con el fallo impugnado, como lo ordena el inciso segundo del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, se concluye que la decisión del Tribunal se debe

revocar, por las siguientes razones: Esta Sala ha dicho reiteradamente que los concursos tienen fundamento en el artículo 125 de la Constitución Política y que se ha entendido que son el mecanismo idóneo para que el Estado, dentro de criterios de imparcialidad y objetividad, mida el mérito, las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo para escoger entre ellos a quien mejor pueda desempeñarlo. El concurso, por su propia naturaleza de competitividad, se aparta de todo tipo de influencias por asegurar imparcialidad e igualdad. La entidad estatal que convoca a un concurso debe respetar las reglas que ella ha diseñado y a las cuales deben someterse, tanto los participantes en la convocatoria como la misma entidad, pues, el desconocimiento de estas reglas rompe la confianza que se tiene respecto de la institución y atenta contra la buena fe de los participantes1. Además, con dicha conducta se infringen normas 1 Corte Constitucional, sentencia C-041 de 1995, M.P. doctor Eduardo Cifuentes Muñoz. constitucionales y se vulneran los derechos fundamentales de quienes de buena fe participaron en el concurso. Respecto de la procedencia de la acción de tutela dentro de concursos de méritos, esta Corporación ha señalado, en criterio que ahora reitera2, que el artículo 6 [1] del Decreto 2591 de 1991, prevé que la acción de tutela no es la vía pertinente cuando existen otros medios de defensa judicial, pero que dicho medio alterno debe ser eficaz, pues, de lo contrario, la tutela procede como mecanismo judicial

de protección. También ha dicho esta Sección que las decisiones que se dictan durante los concursos son de trámite y expedidas según las disposiciones que les son aplicables, a pesar de lo cual, si impiden continuar el proceso de selección, se consideran definitivas (art. 50 in fine C.C.A.) y, por ende, son susceptibles de ser atacadas a través de las acciones contenciosas que en su contra proceden. No obstante, es claro que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que procedería en este caso, no constituye un mecanismo eficaz e idóneo para lograr la protección de los derechos fundamentales de la actora, debido a su prolongación en el tiempo. En consecuencia, es del caso estudiar el fondo de la acción, por cuanto la tutela es el mecanismo idóneo para determinar si los derechos fundamentales de la reclamante fueron vulnerados por la entidad accionada como consecuencia de su decisión de suspender la publicación de la firmeza de la lista de elegibles del empleo para el que concursó, conformada mediante la Resolución 3137 del 13 de junio de 2011. Al respecto, se observa lo siguiente: Consta en el expediente que en comunicación enviada a la actora por correo electrónico el 7 de julio de 2011, la CNSC le informó que en la misma fecha publicó, en la página web de la entidad, la firmeza de la referida lista de elegibles (fl. 7), en la que ocupó el primer lugar. El mismo día se expidió y se promulgó el Acto Legislativo 004 de 2011, que incorporó un artículo transitorio a la Constitución Política y dispuso, en su artículo

1°, que la Comisión homologaría las pruebas de conocimiento del concurso, por la experiencia y los estudios adicionales a los requeridos para ejercer el cargo respecto de quienes, a 31 de diciembre de 2010, los ocuparan con nombramiento provisional o en encargo, normativa que, a su vez, estableció que la Comisión, o quien hiciera sus veces en otros sistemas de carrera, expediría los actos administrativos necesarios para cumplir lo previsto en el Acto Legislativo que, según su artículo 2°, entró a regir a partir de su promulgación (Diario Oficial 48123 del 7 de julio de 2011). En virtud de lo anterior, mediante decisión expedida el 11 de julio de 2011, la Comisión “detuvo” (sic) la firmeza de la lista de elegibles del empleo para el que la actora concursó, conformada mediante la Resolución 3137 del 13 de junio de 2011, previos los siguientes argumentos: “Dada la promulgación del Acto Legislativo 004 de 2011 en el Diario Oficial No. 48.123 del 7 de julio de 2011, a través del cual se adiciona una artículo 2 Sentencia de 30 de abril de 2008, Exp. AC2008-00060, M.P. Héctor J. Romero Díaz. transitorio a la Constitución Política de Colombia y que influye directamente en el desarrollo de la Convocatoria 001 de 2005, se hace necesario que la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSCestablezca sus efectos e incidencia sobre las listas de elegibles que al momento de su promulgación no habrían cobrado firmeza. En consecuencia la firmeza de este empleo se tiene

como no publicada”. Por lo anterior, el 18 de julio de 2011, la actora solicitó a la CNSC que hiciera efectiva la lista de elegibles del empleo número 7621, entidad que el 8 de agosto siguiente le respondió, en Oficio 29996, que si bien reconocía la obligatoriedad de los actos administrativos que conformaban listas de elegibles, cuando estos habían cobrado firmeza, la entidad debía establecer los efectos y las incidencias sobre las listas de elegibles que al momento de la promulgación del Acto Legislativo 004 del 7 de julio de 2011, habían o no cobrado firmeza, razón por la cual estaba analizando los alcances del citado Acto, los que informaría a través de su página web. Al respecto, la Sala advierte que el artículo 004 del Acto Legislativo 004 de 2011, facultó a la Comisión Nacional del Servicio Civil o, a quien hiciera sus veces en otros sistemas de carrera, para que expidieran los actos administrativos necesarios tendientes a dar cumplimiento a lo establecido en el mismo acto legislativo. En consecuencia, para la Sala es claro que la decisión de la Comisión accionada de suspender o detener la firmeza de la lista de elegibles del empleo para el que la actora concursó, no se puede considerar arbitraria o ilegítima, en cuanto se adoptó con el fin de cumplir mandatos constitucionales. Es obvio que si, según se vio, el propio Acto Legislativo 004 de 2011, facultó a la CNSC para que expidieran los actos administrativos tendientes a darle cumplimiento, no es válido sostener que esa entidad le vulneró a la demandante

los derechos cuya protección invocó, dado que la actuación de la misma se ajustó a las previsiones del mencionado acto legislativo. En ese orden de ideas, procede revocar el fallo impugnado, que concedió el amparo pedido por la accionante para, en su lugar, negar la tutela solicitada, como en efecto, lo dispondrá la Sala en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1.- REVÓCASE la sentencia impugnada, proferida el 22 de septiembre de 2011 por el Tribunal Administrativo de Antioquia dentro de la acción de tutela promovida por Miriam Shirley Tobón Tobón contra la Comisión Nacional del Servicio Civil. En su lugar, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión, se DENIEGA la tutela solicitada. 2.- ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS WILLIAM GIRALDO GIRALDO